ECLI:NL:HR:2018:2017

Uitspraak

13 november 2018

Strafkamer

nr. S 17/01081

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2016, nummer 23/000090-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954.

1.De bestreden uitspraak

Na vernietiging door de Hoge Raad bij arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4606, NJ 2012/27 van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 5 november 2009 ter zake van de niet-ontvankelijkverklaring in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie en terugwijzing van de zaak teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, heeft het Hof bij het thans bestreden arrest wederom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.

2.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, W.J. Morra, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

3. Tenlastelegging en motivering van de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging

3.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode vanaf 16 maart 2000 tot en met 7 december 2001 te Utrecht en/of Amsterdam, althans in Nederland, als degeen die ingevolge de Invorderingswet verplicht was tot:

- het verstrekken van inlichtingen of gegevens, en deze opzettelijk niet of onjuist of onvolledig heeft verstrekt,

- het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze opzettelijk niet voor dit doel beschikbaar heeft gesteld,

immers heeft verdachte de vragen en/of verzoeken van de Ontvanger, gesteld in de brie(f)(ven) van 14 april 2000 en/of 16 mei 2000 en/of 20 juli 2000 en/of 17 augustus 2000 en/of 28 augustus 2000, niet, althans ontoereikend, beantwoord en/of ingewilligd, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd."

3.2.

Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk verklaard en heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

De raadsman heeft in hoger beroep om meerdere redenen bepleit dat het Openbaar Ministerie niet in de vervolging van de verdachte kan worden ontvangen. Daarbij is onder meer vanwege de reeds ondergane lijfsdwang een beroep gedaan op de schending van het beginsel "ne bis in idem", het verbod van dubbele vervolging.

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot verwerping van het beroep op de schending van voornoemd beginsel en acht het Openbaar Ministerie - ook overigens - ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt het volgende ten aanzien van de vraag of vanwege de ondergane lijfsdwang hier het beginsel van ne bis in idem in het geding is.

1. Redengevende feiten en omstandigheden

Aan de hand van het procesdossier, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vanaf 5 november 2015, stelt het hof de volgende redengevende feiten en omstandigheden, alsmede het procesverloop vast. Het hof heeft daarbij mede gelet op de jegens de verdachte gewezen uitspraken die zijn gepubliceerd op de openbare website www.rechtspraak.nl.

1.1

Sinds 1991 werd onderzoek gedaan naar een criminele organisatie die zich vanaf het midden van de jaren tachtig bezig hield met het op grote schaal per schip vervoeren van hasj. Vermoed werd dat deze criminele organisatie werd geleid door de verdachte, die daarin samenwerkte met anderen.

1.2

Aan de verdachte is een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1989 opgelegd van f 384.352.788,= (inclusief boete) en een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991 van f 152.358.171,= (inclusief boete), beide gedagtekend 31 december 1994.

1.3

De verdachte is op 21 januari 1996 aangehouden en nadien gedetineerd geweest in de TEBI (Tijdelijk Extra Bewaakte Inrichting) te Vught. De rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte op 7 februari 1997 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Tegen dit vonnis heeft de verdachte hoger beroep ingesteld. Op 30 januari 1998 heeft het gerechtshof te Amsterdam ten laste van de verdachte bewezen verklaard - kort samengevat - deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij bestuurder van die organisatie is en het meermalen medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder A en B van de Opiumwet gegeven verbod. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden, met aftrek van de tijd doorgebracht in verzekering en voorlopige hechtenis. Daarnaast is de verdachte veroordeeld tot betaling van een geldboete van één miljoen gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van zes maanden.

1.4

Het tegen voornoemd arrest door de verdachte ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 6 april 1999 verworpen. Het arrest van het gerechtshof Amsterdam is daarmee onherroepelijk geworden.

1.5

De verdachte heeft de hem opgelegde geldboete van één miljoen gulden niet voldaan en is dientengevolge op 17 september 1999 in (vervangende) hechtenis genomen, aansluitend op zijn detentie. Deze hechtenis zou eindigen op 17 maart 2000.

1.6

De onder 1.2 genoemde aanslagen zijn bij kennisgevingen van 30 september 1999 ambtshalve verminderd tot een bedrag van f 173.978.134,= respectievelijk f 84.659.051,= aldus in totaal tot f 258.637.185,=.

1.7

Bij vonnis in kort geding van de fungerend president van de rechtbank te Amsterdam d.d. 16 maart 2000 heeft deze op vordering van de ontvanger van de belastingdienst/ondernemingen Amsterdam 2 (verder: de Ontvanger) onder meer bepaald dat twee tegen de verdachte uitgevaardigde dwangbevelen voor belastingschulden over de jaren 1989 en 1991 van in totaal (inclusief boete en heffingsrente) f 272.174.089,= onmiddellijk na de betekening van dat vonnis door lijfsdwang ten uitvoer kunnen worden gelegd, door de verdachte in gijzeling te nemen voor de duur van maximaal een jaar.

1.8

Een afschrift van de grosse van dit vonnis is bij exploot van 16 maart 2000 aan de verdachte betekend. De verdachte verbleef op dat moment in de penitentiaire inrichting Haarlem in het kader van de hiervoor onder 1.5 genoemde vervangende hechtenis. De belastingdeurwaarder heeft diezelfde dag de verdachte ter gijzeling overgeleverd aan de directeur van voornoemde inrichting.

1.9

Op 24 maart 2000 heeft de raadsman van de verdachte zich schriftelijk gewend tot de rijksadvocaat met de vraag op welke wijze de verdachte "naar genoegen van de fiscus" openheid van zaken kan geven. Tevens is verzocht om de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn zoon en dochter te bezoeken op hun verjaardagen.

1.1

De Ontvanger heeft bij brief van 14 april 2000 de raadsman van de verdachte verzocht om binnen dertig dagen na dagtekening inlichtingen en gegevens te verstrekken die voor de invordering van zijn belastingschulden van belang kunnen zijn. In de brief is tevens verzocht om specifieke informatie met betrekking tot - kort samengevat - banktegoeden, vorderingen, natuurlijke en rechtspersonen, boten, auto's, onroerend goed, edelmetalen, ondernemingen en alle overige binnen- en buitenlandse vermogensbestanddelen waartoe de verdachte direct of indirect gerechtigd is.

1.11

Op 18 april 2000 heeft de Rijksadvocaat op de onder 1.9 genoemde vraag schriftelijk geantwoord:

"Het gaat (...) niet aan om op dit cruciale punt - waarvoor uw cliënt dan ook juist in gijzeling is genomen - de rollen eenvoudigweg om te draaien. (...) Het is derhalve volledig aan uw cliënt zelve om de noodzakelijke opening van (financiële) zaken te geven. Zolang uw cliënt daarmee stelselmatig in gebreke blijft, zullen verzoeken van hem om de gijzeling, in verband met familiegebeurtenissen of andere redenen, voor een dag of een weekend op te heffen, niet in overweging worden genomen."

1.12

De raadsman van de verdachte heeft de onder 1.11 genoemde brief van de Ontvanger bij schrijven van 27 april 2000 beantwoord. Kort samengevat is geschreven: dat de rekeningen bij Société de Banque Suisse en Banque Générale de Luxembourg in de strafzaak zijn geblokkeerd, dat de Ontvanger wordt verzocht te bewerkstelligen dat die blokkade ongedaan wordt gemaakt zodat overboeking van de saldi naar de Ontvanger kan worden bewerkstelligd; dat van de Dresdner Bank te Madrid, Banco Union S.A. te Paraguay en de Canadian Imperial Bank of Commerce Trust te Nassau (Bahama's) rekeningafschriften en overboeking van de saldi zal worden gevraagd zodra de raadsman de adressen van die banken heeft achterhaald; dat twee rekeningnummers ten name van [betrokkene 1] de verdachte op het eerste gezicht niets zeggen; dat de verdachte niet gerechtigd is tot de Femis-bankrekeningen en niet beschikt over telefoonpassen met de codenaam '[A]'; dat hij geen vorderingen heeft op [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5]; dat de genoemde voornamen de verdachte zo niets zeggen; dat de verdachte gerechtigd was tot het vermogen van twee rechtspersonen en dat voor het overige hij niet gerechtigd is tot de genoemde boten, auto's, onroerend goed, edelmetalen, ondernemingen of andere binnen- of buitenlandse vermogensbestanddelen. Aansluitend heeft de raadsman op 4 en 11 mei 2000 de Ontvanger brieven gestuurd over diens geslaagde pogingen de adressen te achterhalen van de Dresdner Bank te Madrid (naar later is gebleken: te Marbella) en de Canadian Imperial Bank of Commerce Trust te Nassau.

1.13

Bij brief van 16 mei 2000 heeft de Ontvanger de raadsman van de verdachte gemotiveerd verzocht om uiterlijk 31 mei 2000 de in de brief van 14 april 2000 gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. De raadsman van de verdachte heeft op de brief van de Ontvanger van 16 mei 2000 bij brief van 23 mei 2000 gereageerd. Hij stelt dat de Ontvanger medewerking weigert en kondigt een kort geding-dagvaarding aan, waarin hij namens de verdachte het ontslag uit diens gijzeling zal vorderen.

1.14

In brieven van 23 mei 2000 en 6 juni 2000 heeft de Dresdner Bank AG te Marbella de raadsman van de verdachte verzocht om een "official power of attorney" alvorens de verzochte inlichtingen te kunnen verschaffen. Het gevraagde document heeft de raadsman van de verdachte bij brief van 9 juni 2000 aan de genoemde bank gestuurd. Diezelfde dag heeft hij de Canadian Imperial Bank of Commerce Trust te Nassau nogmaals verzocht te reageren op zijn brief van 11 mei 2000.

1.15

De verdachte heeft op 3 juli 2000 ter terechtzitting in kort geding de opheffing van de gijzeling gevorderd. Deze vordering heeft de fungerend president van de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 13 juli 2000 afgewezen, omdat - kort samengevat - de verdachte niets had gedaan om zijn belastingschuld te betalen en evenmin inlichtingen had verstrekt op grond waarvan de Ontvanger kon beoordelen hoeveel hij redelijkerwijze kon betalen.

1.16

De raadsman van de verdachte heeft de Ontvanger bij brief van 13 juli 2000 voorgesteld dat deze zorgdraagt voor incasso van de banktegoeden te Luxemburg. Bij brief van 20 juli 2000 heeft de Ontvanger hierop geantwoord dat de Ontvanger inderdaad incassomogelijkheden in Luxemburg ten dienste staan, maar dat het in de rede ligt dat de verdachte al dan niet door tussenkomst van diens raadsman, zelf de tegoeden in Luxemburg opeist en aan de Ontvanger laat overmaken.

1.17

Bij brieven van 25 juli 2000 heeft de raadsman van de verdachte een door een notaris opgemaakte volmacht gestuurd aan de Banque Generale du Luxembourg, de Dresdner Bank AG te Marbella, de Canadian Imperial Bank of Commerce Trust te Nassau en de Banque Hapoaline Suisse te Luxemburg met de opdracht aan die banken om alle banktegoeden over te maken naar genoemde rekeningnummers van de Belastingdienst te Amsterdam, alles bij brief van diezelfde datum in afschrift aan de Ontvanger.

1.18

Op 7 augustus 2000 hebben de Ontvanger, in de persoon van [betrokkene 6], en de raadsman van de verdachte, mr. Zilver, elkaar ten kantore van de Rijksadvocaat, mr. L.P. Broekveldt, gesproken. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de Ontvanger bij brief van 17 augustus 2000 de raadsman van de verdachte een door de verdachte te ondertekenen verklaring toegestuurd, waarin deze zou moeten verklaren - kort samengevat - gerechtigd te zijn tot de saldi van de in die verklaring genoemde rekeningen van de Femisbank en ermee in te stemmen dat de tegoeden die door de curatoren van de Femisbank worden uitgekeerd worden afgeboekt op zijn belastingschulden. De Ontvanger zegt het antwoord graag uiterlijk 25 augustus 2000 te ontvangen.

1.19

De Ontvanger heeft de raadsman van de verdachte bij brief van 28 augustus 2000 geschreven dat in een telefoongesprek van 22 augustus 2000 is besproken dat medewerking van de verdachte vooralsnog geen consequenties zou hebben voor de gijzeling, maar dat het de Ontvanger zinvol lijkt dat de raadsman eerst met de verdachte overlegt om zijn bereidheid tot medewerking te onderzoeken. Verder wordt verzocht uiterlijk 1 september 2000 de Ontvanger te informeren "aangaande de onderhavige kwestie".

1.2

Bij vonnis van 6 september 2000 heeft de rechtbank te Amsterdam in de civiele bodemprocedure ter zake van de lijfsdwang onder meer bepaald dat de uitgevaardigde dwangbevelen ter zake van de belastingschulden van de verdachte over de jaren 1989 en 1991 ten belope van in totaal f 258.637.185,= te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf de vervaldata van de aanslagen, door middel van lijfsdwang tegen de verdachte kunnen worden ten uitvoer gelegd door opneming van de verdachte in gijzeling. Tevens is de verdachte veroordeeld om binnen twee weken na de betekening van het vonnis aan de Ontvanger alle door hem (de Ontvanger) gewenste inlichtingen en gegevens te verschaffen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en met betrekking tot alle voor verhaal vatbare goederen, waarover de verdachte direct en/of indirect kan beschikken en ongeacht waar deze zich bevinden, bij gebreke waarvan verdachte ook ter zake van de nakoming van deze verplichting(en) in gijzeling kan worden genomen (respectievelijk gehouden).

1.21

Op 30 november 2000 heeft de fungerend president van de rechtbank te Amsterdam vonnis gewezen naar aanleiding van de vordering van onder andere de verdachte de lijfsdwang op te heffen. De gevraagde voorziening is geweigerd. Daartoe heeft de fungerend president onder meer overwogen:

"Vaststaat dat [verdachte] sedert de uitspraak niet heeft voldaan aan de hem opgelegde belastingaanslagen over de jaren 1989 en 1991 en dat [verdachte] sedertdien evenmin enige concrete inlichtingen en gegevens omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie aan de Ontvanger heeft verstrekt, zodat de gronden voor de gijzeling nog steeds bestaan."

en:

"[verdachte], op wie de bewijslast rust, heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij in de feitelijke onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan de veroordeling tot het verstrekken van inlichtingen en gegevens aan de Ontvanger omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie. Tot op heden heeft hij ter zake geen concrete gegevens verstrekt, noch enige stukken overgelegd of inzage verleend. Aldus is niet komen vast te staan dat hij niet in staat is te voldoen aan zijn belastingschuld over 1989 en 1991 en aan de veroordeling om inzicht te verschaffen in zijn inkomsten- en vermogenspositie. Nu moet worden geconcludeerd dat bij [verdachte] geen onmacht bestaat om in ieder geval gedeeltelijk aan het vonnis van 6 september 2000 te voldoen en de gijzeling overigens rechtmatig is, is de voortzetting van de gijzeling niet gelijk te stellen met een strafoplegging en dus niet in strijd met artikel 5 EVRM."

1.22

Ter terechtzitting van 26 februari 2001 heeft de verdachte in kort geding andermaal gevorderd zijn ontslag uit de gijzeling te bevelen. Op 27 februari 2001 heeft de fungerend president van de rechtbank te Amsterdam vonnis gewezen en - onder meer - het volgende overwogen:

"Vaststaat dat [verdachte] sedert voornoemde veroordeling (het hof begrijpt: het vonnis van 6 september 2000) geen informatie aan de Ontvanger heeft verstrekt, zodat daarmee de rechtmatigheid van de gijzeling is gegeven. (...) [verdachte] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij in de feitelijke onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan de veroordeling tot het verstrekken van inlichtingen en gegevens aan de Ontvanger omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie. Nu [verdachte] die inlichtingen en gegevens niet heeft verstrekt bestaat er dan ook nog steeds grond voor de gijzeling en kan niet worden gezegd dat deze het karakter van strafoplegging draagt."

1.23

De lijfsdwang voor de duur van een jaar heeft naar mening van de Ontvanger niet tot de op grond van artikel 58 Invorderingswet 1990 gewenste inlichtingen geleid. Op 8 maart 2001 is in het tripartiteoverleg besloten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte en daarmee is de onderhavige zaak aangevangen.

1.24

Per 16 maart 2001 is de lijfsdwang van de verdachte van rechtswege geëindigd.

1.25

Omstreeks 18 maart 2004 heeft het Openbaar Ministerie de verdachte gedagvaard om in de onderhavige zaak als verdachte te verschijnen op 15 april 2004.

1.26

De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 29 april 2004 wegens het opzettelijk een der feiten begaan, omschreven in artikel 64, tweede lid, onderdeel a en b, en artikel 65, eerste lid, van de Invorderingswet 1990, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd, meermalen gepleegd, de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren.

1.27

De verdachte is tegen voornoemd vonnis in hoger beroep gegaan. Op 7 april 2009 heeft de verdachte het hof elf ordners doen toekomen met informatie betreffende de vragen die de Ontvanger in diens brief van 14 april 2000 en daarna heeft gesteld.

1.28

Dit hof heeft bij arrest van 5 november 2009 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het ten laste gelegde. Hiertegen heeft de advocaat-generaal bij het hof beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 20 december 2011 heeft de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht. Reden voor de vernietiging en terugwijzing was dat de niet-ontvankelijkverklaring was toegeschreven op een te beperkte en dus onjuiste uitleg van de Leidraad Invordering 1990. Anders dan het hof had overwogen, diende de Ontvanger niet ingevolge de Leidraad een keus te maken tussen het starten van een civiele procedure en het toepassen van de strafsanctie van hoofdstuk VIII van de Invorderingswet.

1.29

Op 29 november 2013, 13 december 2013, 11 mei 2015 en 22 mei 2015 hebben zogenoemde regiezittingen plaatsgevonden. Vervolgens heeft de raadsman van de verdachte een wrakingsverzoek ingediend dat op 7 augustus 2015 door de wrakingskamer van het gerechtshof 's-Gravenhage is gehonoreerd. Op 6 oktober 2015 is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw aangevangen. Nadien hebben zittingen plaatsgevonden op 5 november 2015, 26 november 2015, 10 december 2015, 28 juni 2016, 30 juni 2016, 26 augustus 2016 en 1 september 2016. Het onderzoek is gesloten ter terechtzitting van 14 oktober 2016.

2. Het wettelijk kader

(...)

3. Het ne bis in idem-beginsel

Het ne bis in idem-beginsel of het verbod van dubbele vervolging, zoals dat onder meer is neergelegd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), houdt in dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Het beginsel is alleen van toepassing als sprake is van een 'criminal charge' als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Alleen als de eerste procedure strekt tot 'determination of a criminal charge', geldt dat een tweede vervolging van hetzelfde feit niet is toegestaan.

Artikel 68 Sr is op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet sprake is van - kort gezegd - meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Aan artikel 68 Sr ligt evenwel het internationaal breed erkende beginsel van ne bis in idem ten grondslag, welk beginsel is vervat in een internationaal kader met daarbinnen ontwikkelde rechtspraak. De gelding van dat beginsel brengt artikel 68 Sr voor het Nederlands recht mede tot uitdrukking. In die bredere, aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende internationale context dient de onderhavige vraag over de verhouding tussen de lijfsdwang en de strafvervolging te worden bezien.

Van bijzondere betekenis daarbij is, zo heeft de Hoge Raad in HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 overwogen, dat in internationaal verband niet zonder meer doorslaggevend is of de nationale wetgever een sanctie als bestuursrechtelijk of als strafrechtelijk heeft aangemerkt. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 13 december 2005 (73661/01, Nilsson vs. Zweden), waarin in het kader van (het niet door Nederland geratificeerde) artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM - een van de codificaties van het beginsel van ne bis in idem - een bestuursrechtelijke schorsing van de rijbevoegdheid van 18 maanden vanwege de ernst ervan als een 'criminal sanction' werd gezien. Uit diezelfde rechtspraak komt ook naar voren dat het EHRM bij de beoordeling of het beginsel van ne bis in idem is geschonden, groot belang toekent aan de vraag of sprake is van een 'sufficiently close connection' tussen de betrokken procedures. Indien sprake is van een dergelijke samenhang, kan het gevolg daarvan zijn dat de beide procedures moeten worden beschouwd als één samenhangende reactie op het strafbare feit en niet als twee verschillende procedures in de zin van artikel 4 van het Zevende Protocol.

De vraag of sprake is van een 'criminal charge' kan derhalve niet in doorslaggevende zin aan de hand van de nationale classificatie worden beantwoord. Voor de beantwoording van die vraag zijn drie door het EHRM geformuleerde toetsingscriteria van belang, de zogenaamde Engel-criteria, ontleend aan een uitspraak van het EHRM van 8 juni 1976.

De Engel-criteria houden het volgende in. In de eerste plaats is de classificatie van de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht van belang. Behoort deze norm tot het strafrecht, dan is zonder meer sprake van een 'criminal charge'. Is dat niet het geval, dan kan toch sprake zijn van een 'criminal charge' vanwege de aard van de overtreden norm; het tweede Engel-criterium. Richt de norm zich tot alle burgers en wordt de overtreding daarvan bestraft met een sanctie die leedtoevoeging of afschrikking beoogt, dan is dat meestal doorslaggevend om aan te nemen dat er sprake is van een 'criminal charge'. Het derde Engel-criterium speelt een rol als de toepassing van het tweede criterium geen uitsluitsel biedt. Dan kan worden gekeken naar de aard en zwaarte van de maatregel die naar aanleiding van de overtreding wordt opgelegd. Het tweede en het derde criterium zijn niet cumulatief, maar alternatief ten opzichte van elkaar. Is het evenwel niet mogelijk bij de gescheiden analyse van het tweede en derde criterium ieder voor zich een duidelijke conclusie te trekken bij de vraag of sprake is van een 'criminal charge', dan kunnen het tweede en het derde criterium cumulatief worden benaderd ter beantwoording van de vraag of sprake is van een 'criminal charge'.

3.1

Toetsing Engel-criteria

De vraag of met de door de verdachte ondergane lijfsdwang voor de duur van een jaar reeds sprake is geweest van een 'criminal charge' en of het beginsel van ne bis in idem in het geding kan zijn, dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van:

1) de classificatie naar nationaal recht;

2) de aard van de overtreding ("the offence"); en/of

3) de aard en ernst van de straf die op het spel staat.

1. De classificatie naar nationaal recht

De classificatie naar nationaal recht is verschillend. De fiscus kan de civiele mogelijkheid tot lijfsdwang inzetten na akkoord van de rechter, teneinde iemand te bewegen alsnog zijn fiscale verplichtingen na te komen, terwijl de onderhavige tenlastelegging in het strafrecht is ondergebracht. Net als bij de vraag of sprake is van een 'criminal charge' en of sprake is van een straf, is bij de vraag of het ne bis in idem-beginsel in het geding is, de classificatie door de nationale wetgever niet van doorslaggevende betekenis, anders zou het doel van het beginsel oneigenlijk ondermijnd kunnen worden. Nu de toetsing aan dit criterium niet zonder meer een bevestigend antwoord biedt, dient te worden bezien in hoeverre het tweede en/of het derde Engel-criterium dat anders duidt.

2. De aard van de overtreding ("the offence")

Het gaat bij de wettelijke mogelijkheid tot fiscale lijfsdwang, die te bewerkstelligen is bij de civiele rechter, om een algemeen op te leggen wettelijke maatregel bij degenen die hun fiscale plichten verzaken. Tot lijfsdwang zal niet worden overgegaan, indien het daaraan te onderwerpen individu geen verwijt kan worden gemaakt. Het gaat erom degene die daartoe machtig is, met de krachtige prikkel van lijfsdwang te bewegen tot het alsnog nakomen van de redelijkerwijs te vergen verplichtingen, zoals de betaling van een vastgestelde belastingschuld of het alsnog voldoen aan de fiscale inlichtingenplicht. De mogelijkheid tot lijfsdwang heeft de wetgever voor de belastingdienst beoogd, ten behoeve van een deugdelijk functionerend belastingstelsel. De fiscus moet effectief de naleving kunnen vorderen van hetgeen van alle belastingplichtigen redelijkerwijs valt te vergen met het oog op een gezonde fiscale huishouding. Aan de mogelijkheid tot lijfsdwang kan dezelfde gedraging ten grondslag liggen als aan de strafrechtelijke vervolging en dat was in de onderhavige zaak ook zo. In de kern bezien ligt aan de lijfsdwang hier immers dezelfde overtreden norm ten grondslag als aan de onderhavige tenlastelegging, te weten het opzettelijk niet of onvoldoende voldoen aan de fiscale informatieplicht in het kader van de invordering. Dat leidt het hof af uit hetgeen vanaf een maand nadat de lijfsdwang was opgelegd van de verdachte gevergd werd, teneinde diens lijfsdwang te kunnen doen beëindigen. Verwezen wordt in dat verband naar hetgeen hierboven onder 1.11, 1.21 en 1.22 is weergegeven.

3. De aard en ernst van de straf die op het spel staat

Deze factor weegt in de onderhavige zaak zwaar mee. In concreto ging het immers bij de lijfsdwang om een jaar vrijheidsbeneming, terwijl de verdachte in eerste aanleg feitelijk ter zake van dezelfde gedraging - het verzaken van zijn fiscale inlichtingenplicht - ook een vrijheidsstraf is opgelegd, voor de duur van twee jaren. Ongeveer een maand nadat de lijfsdwang was bevolen, dat is elf maanden voordat de lijfsdwang werd beëindigd, volgde uit de correspondentie onmiskenbaar dat de lijfsdwang tot doel had dat de verdachte alsnog (in toereikende mate) inlichtingen zou verschaffen aan de Belastingdienst teneinde aan zijn verplichtingen ter invordering van de vastgestelde belastingschuld te voldoen. Zelfs de verjaardagen van zijn kinderen bijwonen zou anders, bij het niet verstrekken van de gevergde inlichtingen, geweigerd worden, zo valt uit het schrijven van 18 april 2000 van de Rijksadvocaat af te leiden; daaraan kan bezwaarlijk een punitieve component worden ontzegd. Het ondergaan van lijfsdwang kent een wettelijk maximum van één jaar (thans in artikel 589 Rv, destijds artikel 591 (oud) Rv) en die vrijheidsbeneming heeft de verdachte ook feitelijk ondergaan. De maximumstraf die de wet stelt op het verzaken van de fiscale inlichtingenplicht ter invordering van een belastingschuld is in het onderhavige geval vier jaren. Dat sprake is van deze bij wet voorziene mogelijkheden tot vrijheidsbeneming van aanzienlijke duur, vormt een sterke indicatie voor het aannemen van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM en aldus voor de daaraan te liëren rechtsbescherming met, onder meer, het beginsel van ne bis in idem.

3.2

Tussenconclusie

Het tweede en het derde Engel-criterium in onderling verband beschouwd, leidt onmiskenbaar tot het oordeel dat reeds met de lijfsdwang in de onderhavige zaak sprake was van een 'criminal charge'.

Teneinde vervolgens de vraag te beantwoorden of het beginsel van ne bis in idem in het geding is, dient te worden bezien in hoeverre sprake is van hetzelfde feit (idem) en of er een oneigenlijke dubbeltelling in twee procedures is en aldus feitelijk sprake is van een tweede vervolging (bis). Indien beide vragen bevestigend kunnen worden beantwoord en in een van de twee procedures sprake was van een onherroepelijke uitkomst ('a final decision'), dient de andere, tweede, vervolging te worden beëindigd.

3.3

Toetsing 'bis' en 'idem': hetzelfde feit?

De beantwoording van deze vraag overlapt voor een deel de reeds getoetste Engel-criteria. Het EHRM heeft in Zolotukhin tegen Rusland gewezen op een ruime benadering bij de vraag of sprake is van 'the same offence'. Bij een strikte interpretatie en beantwoording van deze vraag - door bijvoorbeeld op het wettelijk gemaakte onderscheid te wijzen tussen strafrecht en de fiscale/civiele weg - bestaat immers het risico dat het beginsel van ne bis in idem ten koste van het individu in feite wordt ondermijnd. Het rechtsbeginsel moet juist 'practical and effective' zijn. Het EHRM wijst er derhalve op bij de beantwoording van de vraag of sprake is van hetzelfde feit, goed te kijken naar de concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot het individu die aan de procedures onderworpen is en in hoeverre sprake is van overeenkomsten in tijd en plaats. Rechtsonzekerheid dient immers te worden tegengegaan. De ruime benadering van de vraag of hetzelfde feit aan beide procedures ten grondslag ligt, volgt bijvoorbeeld ook uit het geschil dat mevrouw Lucky Dev had met Zweden: aan zowel de fiscale als de strafrechtelijke weg lag het niet opgegeven zakelijk inkomen ten grondslag. In de strafzaak leidde dat tot een veroordeling ter zake van een overtreding met betrekking tot de ontoereikende boekhouding en werd zij vrijgesproken van het nalaten de juiste informatie te verschaffen in het kader van de belastingteruggaaf, omdat niet gebleken was dat zij zich bewust was dat het om valse informatie ging. In de fiscale route ging het om een boete ter zake van het niet opgegeven zakelijk inkomen. Het EHRM oordeelde dat dit in wezen, gelet ook op hetzelfde belastingjaar, om hetzelfde gedrag ging dat aan beide procedures ten grondslag lag.

Deze als uitgangspunt te hanteren ruime benadering, brengt het hof aan de hand van de door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie over de vraag of sprake is van hetzelfde feit, waaronder HR 1 februari 2011, ECLI:NL: HR:2011:BM9102, voor zover hier van belang tot de volgende beoordeling, aan de hand van de concrete omstandigheden in de onderhavige zaak.

Gekeken dient te worden naar:

A) de juridische aard van de feiten: het gaat daarbij in de onderhavige zaak om de mate van verschil tussen:

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de inzet tot fiscale lijfsdwang en de strafbaarstelling bij de ingezette vervolging strekken; en

(ii) de maximale duur van vrijheidsbeneming, waarin ook de aard en ernst van het verwijt tot uitdrukking komt;

B) de feitelijke component, de gedraging van de verdachte; daarbij kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Indien het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten en/of het verschil tussen de omschreven (feitelijke) gedragingen te groot
- aanzienlijk - is, staat dat in de weg aan het aannemen dat sprake is van hetzelfde feit in het kader van het ne bis in idem-beginsel. Het gaat daarbij om een afweging tussen de juridische component en de feitelijke component, waarbij soms één van die twee componenten de overhand heeft en de andere component daar onvoldoende tegenover stelt.

In de onderhavige zaak is de feitelijke component zonder meer doorslaggevend: ook naar tijd en plaats bezien gaat het hier om dezelfde feitelijke gedragingen die aan de door de Belastingdienst ingeslagen civielrechtelijke weg en de daarop volgende strafrechtelijke weg ten grondslag liggen: het niet voldoen aan de informatieplicht die ingevolge de Invorderingswet op hem rust. Daarbij omvat de ten laste gelegde periode van de verzaakte inlichtingenplicht die van de ondergane lijfsdwang. Ten laste is gelegd dat de verdachte in of omstreeks de periode vanaf 16 maart 2000 tot en met 7 december 2001 opzettelijk niet aan zijn fiscale informatieplicht ter invordering heeft voldaan, terwijl de lijfsdwang ten uitvoer is gelegd van 17 maart 2000 tot 16 maart 2001.

De juridische component van beide wegen legt onvoldoende andersluidend gewicht in de schaal. Zoals hiervoor in 3.1 onder 2 overwogen, strekken de ingezette strafvervolging en de ondergane lijfsdwang (mede) ter benodigde bescherming van een deugdelijk functionerend belastingstelsel. De te beschermen rechtsgoederen lopen hier niet aanzienlijk uiteen. De (maximale) duur van vrijheidsbeneming loopt ook niet dermate uiteen dat tot het oordeel moet worden gekomen dat het in de onderhavige zaak om een ander feit gaat dan aan de ondergane lijfsdwang ten grondslag lag.

Dat brengt het hof tot het oordeel dat geen sprake is van een dermate groot verschil tussen de strafrechtelijke weg van vervolging en de ondergane lijfsdwang in civilibus na vordering van de fiscus, dat dit in de weg behoort te staan aan het aanmerken als hetzelfde feit. Er is hier derhalve sprake van hetzelfde feit.

3.4

Toetsing 'ne bis in idem': ontoelaatbare dubbele vervolging?

Er bestaat een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot het ondergaan van civielrechtelijke lijfsdwang teneinde aan de fiscale verplichtingen te voldoen, welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 Sr en artikel 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot het doen ondergaan van de lijfsdwang en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) het niet (in voldoende mate) voldoen aan de fiscale informatieplicht ter invordering, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten een adequaat Nederlands belastingstelsel in verband met de benodigde staatsinkomsten.

Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van de lijfsdwang en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot een forse vrijheidsbeneming en de ondergane lijfsdwang in concreto tot een jaar vrijheidsbeneming heeft geleid.

Het hof is derhalve van oordeel dat zich hier een uitzonderlijke samenloop voordoet van het civielrechtelijk en strafrechtelijk traject, die op gespannen voet staat met het, aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Daarbij zij opgemerkt dat de wetgever de samenhang tussen beide procedures niet heeft geregeld en daarmee geen regeling heeft getroffen die bepaalt hoe de strafrechter in die gevallen waarin de fiscale lijfsdwang is ondergaan, dient om te gaan met de samenloop van die maatregel en de in de strafzaak te nemen beslissingen op het gebied van de procedurele afstemming, de vervolgbaarheid en/of de mogelijke verdiscontering van het gewicht van de ondergane vrijheidsbeneming in de sanctietoemeting. De fiscale en de strafrechtelijke route lopen in de onderhavige zaak naast en gescheiden van elkaar, zonder dat deze procedures in juridisch opzicht in enige zin 'connected' zijn. Dat wil zeggen dat de invordering onverminderd doorgaat, ongeacht wat de uitkomst is in de strafzaak en vice versa. Dat is, mede gezien het door het EHRM overwogene, in het kader van het beginsel van ne bis in idem een ontoelaatbare dubbeltelling.

4. Conclusie

Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene is bij de huidige Nederlandse regelgeving de strafvervolging van een verdachte ter zake van het opzettelijk niet of onvoldoende voldoen aan de fiscale informatieplicht in strijd met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit reeds een fiscale vrijheidsbeneming heeft ondergaan teneinde aan diezelfde inlichtingenplicht te voldoen. Die beginselen van een goede procesorde kunnen immers meebrengen - en brengen in de hier aan de orde zijnde gevallen ook mee - dat een inbreuk op het beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft.

Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat de Hoge Raad bij de beslissing tot terugwijzing heeft overwogen dat naast de civielrechtelijke "weg" ook de strafrechtelijke weg kan worden ingezet. Tegen een dergelijk ruime dubbeltelling verzet de werking van ne bis in idem zich in algemene zin niet, los van de te beperkte uitleg die het hof in zijn eerdere arrest in de onderhavige zaak aan de Leidraad had gegeven. Het gaat in de onderhavige zaak evenwel om de vraag of het mogelijk is naast een civielrechtelijke vrijheidsbeneming voor de duur van een jaar ter zake van hetzelfde feit vervolgens een strafvervolging in te zetten. Het hof is van oordeel dat die vraag wezenlijk een andere is, en dat die wezenlijk andere vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Het hof heeft daarbij - zo moge in het vorenstaande duidelijk zijn geworden - mede acht geslagen op de ontwikkelingen in de nationale en internationale rechtspraak met betrekking tot het ne bis in idem-beginsel sinds de op 20 december 2011 gewezen beslissing tot terugwijzing."

4.Juridisch kader en wetsgeschiedenis

4.1.

De volgende wettelijke bepalingen zijn voor de beoordeling van het middel van belang:

- art. 20 (oud) Invorderingswet 1990:

"1. Een dwangbevel kan bij rechterlijk vonnis ten uitvoer worden gelegd door lijfsdwang overeenkomstig de artikelen 587 tot en met 611 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het geding daartoe wordt gevoerd voor de rechtbank van het arrondissement waarbinnen het kantoor is gevestigd van de ontvanger die het dwangbevel heeft uitgevaardigd. Voor de toepassing van artikel 587 treedt voor het aldaar bedoelde vonnis in de plaats het dwangbevel.

2. (...)"

- art. 58 (oud) Invorderingswet 1990:

"De belastingschuldige of een aansprakelijk gestelde is gehouden desgevraagd aan de ontvanger:

a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de invordering te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;

b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de ontvanger - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de invordering te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen."

- art. 60 Invorderingswet 1990:

"1. De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze - zulks ter keuze van de ontvanger - en binnen een door de ontvanger te stellen redelijke termijn.

2. (...)"

- art. 64 (oud) Invorderingswet 1990:

"1. Degene die niet voldoet aan de verplichtingen hem bij artikel 60, tweede lid, opgelegd, wordt gestraft met geldboete van de derde categorie.

2. Degene die ingevolge deze wet verplicht is tot:

a. het verstrekken van inlichtingen of gegevens, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;

b. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze niet voor dit doel beschikbaar stelt;

c. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stelt;

wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."

- art. 65 (oud) Invorderingswet 1990:

"1. Degene die opzettelijk een der feiten begaat, omschreven in artikel 64, tweede lid, onderdeel a of b, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig ingevorderde belasting.

2. Degene die opzettelijk het feit begaat, omschreven in artikel 64, tweede lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig ingevorderde belasting.

3. Het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog juiste en volledige inlichtingen of gegevens verstrekt voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde personen of een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, mits het niet tijdig verstrekken van de gevraagde inlichtingen of gegevens niet van invloed is geweest op de verhaalsmogelijkheden met betrekking tot de belastingschuld.

4. Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de strafbepalingen van het eerste of het tweede lid, als onder die van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, uitgesloten."

- art. 20 Leidraad invorderingswet 1990 (oud):

"Lijfsdwang is de uiterste vorm van dwang die de ontvanger ten dienste staat om zijn vorderingen te innen. Voor toepassing van deze invorderingsmaatregel bestaat slechts aanleiding als kan worden aangenomen dat er wel middelen tot betaling of verhaal aanwezig zijn, maar andere dwanginvorderingsmaatregelen niet met succes kunnen worden toegepast en bovendien de belastingschuldige onwillig is om te betalen dan wel verhaal mogelijk te maken. Lijfsdwang zal alleen worden toegepast voor belastingaanslagen waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ze materieel verschuldigd zijn."

- art. 587 (oud) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv):

"Onverminderd het bepaalde in artikel 585 is de regter bevoegd een vonnis uitvoerbaar te verklaren bij lijfsdwang, indien en voorzoover het inhoudt eene veroordeeling tot:

1°. hetzij het geven van eene bepaalde zaak;

2°. hetzij het verrigten van eene handeling, welke uitsluitend van den wil van den veroordeelde afhangt en alleen door hem kan worden verrigt;

3°. hetzij het nalaten van eene handeling."

- art. 596 (oud), eerste lid, Rv:

"De schuldenaar die op eene wettige wijze is in gijzeling gesteld, verkrijgt zijn ontslag:

1°. Door de toestemming van den schuldeischer die hem heeft doen gijzelen, en van degenen die hem aanbevolen hebben, indien er zoodanige zijn;

Deze toestemming tot ontslag van den schuldenaar kan gegeven worden, het zij voor eenen notaris, het zij in het register waarin de gegijzelden zijn ingeschreven;

2°. Door de betaling of geregtelijke bewaargeving der gelden, welke zoo wel aan den schuldeischer, die den lijfsdwang uitgeoefend heeft, als aan degenen die hem aanbevolen hebben, verschuldigd zijn, mitsgaders van de verschenen interessen, van de vereffende kosten, van de kosten der gijzeling, en van de gelden tot zijn onderhoud voorgeschoten;

Met de betaling wordt, voorzoover het niet gaat om betaling van gelden, gelijkgesteld de bereidverklaring van den gegijzelde, onder voldoenden waarborg, om aan het vonnis te voldoen;

3°. Indien de gijzeling van zoodanigen nadeeligen invloed is op de gezondheid van den gegijzelde, dat daardoor zijn leven in gevaar wordt gebracht;

4°. Zoodra de gegijzelde den vollen ouderdom van zeventig jaren heeft bereikt."

- art. 611 (oud) Rv:

"1. De schuldenaar, die buiten staat is aan de tegen hem uitgesproken veroordeeling te voldoen, kan op grond daarvan in kort geding vorderen, dat de gijzeling niet of niet verder worde ten uitvoer gelegd.

2. Na toewijzing der vordering kan gijzeling voor dezelfde schuld alleen plaats hebben, indien de schuldeischer in kort geding aantoont, dat de schuldenaar in staat is aan de tegen hem uitgesproken veroordeeling te voldoen.

3. De schuldenaar, die zich met het oog op de tenuitvoerlegging van het vonnis of zelfs vóór de veroordeeling met het oog op het tegen hem te wijzen vonnis buiten staat heeft gesteld aan zijne verpligting te voldoen, kan op het eerste lid van dit artikel geen beroep doen.

4. Het bepaalde bij dit artikel blijft buiten toepassing in zaken als bedoeld bij de eerste afdeling A van deze titel."

4.2.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 30 mei 1990, Stb. 1990, 221 (Invorderingswet 1990), houdt onder meer in:

"Lijfsdwang is ook één van de wijzen waarop een dwangbevel ten uitvoer kan worden gelegd. Lijfsdwang wordt slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast en geldt als ultimum remedium." (Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 21-22.)

en:

"Het middel van de lijfsdwang is een ingrijpende maatregel, dat met grote behoedzaamheid en slechts als uiterste dwangmiddel moet worden gehanteerd. Het zal dan ook alleen worden toegepast in de gevallen waarin de belastingschuldige weigert te betalen en de verhaalbaarheid van de belastingschuld door middel van de gebruikelijke dwanginvorderingsmaatregelen zoals beslaglegging, de vordering e.d. niet mogelijk blijkt, terwijl de belastingschuldige wel beschikt over vermogensbestanddelen of inkomen. Artikel 585, onder 9°, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt de mogelijkheid bij de wet lijfsdwang uitdrukkelijk toe te laten. In het onderhavige artikel 21 is de toepassing van lijfsdwang met betrekking tot het niet voldoen van belastingschulden geregeld. In het eerste lid wordt bepaald dat de tenuitvoerlegging van een dwangbevel - dat immers de constatering bevat dat een belastingschuld niet is betaald - door middel van lijfsdwang alleen mogelijk is door een vonnis van de rechter en met toepassing van de artikelen 587 tot en met 611 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering." (Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 60.)

5.Beoordeling van het middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte.

5.2.

Het Hof heeft kort gezegd het volgende vastgesteld. Aan de verdachte is een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1989 opgelegd en een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991, beide gedagtekend 31 december 1994. Op verzoek van de fiscus (hierna: de Ontvanger) heeft de burgerlijk rechter op 6 september 2000 lijfsdwang bevolen teneinde de verdachte te dwingen zijn belastingschuld van in totaal fl. 272.174.089,- te voldoen en zodanige inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie te verschaffen dat de Ontvanger kan beoordelen tot welke betalingen hij redelijkerwijs in staat kan worden geacht. De verdachte is vervolgens voor de duur van een jaar gegijzeld. Nadat deze gijzeling noch tot eerdergenoemde inlichtingen noch tot betaling had geleid, heeft het Openbaar Ministerie een strafvervolging geëntameerd. Hierbij is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij in de periode van 16 maart 2000 tot en met 7 december 2001 opzettelijk de informatieverplichting jegens de Ontvanger heeft geschonden terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd.

5.3.

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat art. 68 Sr op het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat niet sprake is van - kort gezegd - meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Vervolgens heeft het Hof evenwel geoordeeld dat de vervolging ter zake van het tenlastegelegde feit in strijd is met het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel en dat het Openbaar Ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Dat oordeel is onjuist.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn eerdere arrest in deze zaak (HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BP4606, NJ 2012/27) is niet juist de opvatting dat na het starten van een civiele procedure geen ruimte meer bestaat om een strafsanctie toe te passen. Voorts is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, hier niet sprake van een uitzonderlijke situatie zoals aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434,
NJ 2015/256. In dat verband geldt dat zich met betrekking tot de afstemming tussen enerzijds het civielrechtelijke traject en anderzijds het strafrechtelijke traject zoals dat in de onderhavige zaak aan de orde is, geen wezenlijke samenloopproblemen voordoen als in dat arrest bedoeld, mede omdat het in de rede ligt dat de strafrechter de toegepaste lijfsdwang als relevante omstandigheid bij de strafoplegging betrekt.

5.4.

Het middel slaagt.

5.5.

In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen ziet de Hoge Raad noch in het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen in het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal, noch in hetgeen overigens in de onderhavige zaak aan de orde is, aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen van uitleg van het recht van de Europese Unie aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

6.Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 november 2018.