Uitspraak
9 januari 2018
Strafkamer
nr. S 16/04441
AJ/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 26 juli 2016, nummer 23/001493-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard en komt in het bijzonder op tegen 's Hofs oordeel dat de wijze van opsporing in het onderhavige geval geen bijzondere risico's oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 10 augustus 2013 te Callantsoog, gemeente Schagen, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] , heeft weggenomen een iPad (merk Apple) en een portemonnee met inhoud, toebehorende aan [betrokkene 1] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte,
- vermomd met een bivakmuts en/of een panty over het hoofd op [betrokkene 1] afliep terwijl hij een ijzeren staaf van ongeveer 30 centimeter lang vasthield en
- vervolgens die woning van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is binnen gegaan en
- tegen [betrokkene 2] dreigend heeft gezegd "mevrouw, open de kluis" en "Pak je tas!", terwijl hij, verdachte, voortdurend in die woning rondliep met die ijzeren staaf."
2.2.2.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft aan de hand van een door hem overgelegde en aan het dossier toegevoegde pleitnotitie, betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Hiertoe voert hij aan dat er sprake was van een tactisch plan van de politie, in overleg met de Officier van Justitie, waarbij doelbewust tijdens de verhoren de verdachte is misleid door in strijd met de waarheid te vertellen dat sprake was van een buitgemaakte enveloppe met daarin een aanzienlijk geldbedrag. Vervolgens zijn gesprekken gevoerd tussen hem - de verdachte - en de medeverdachte [medeverdachte] na hun heenzending heimelijk opgenomen. Middels dit tactisch plan is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde. De keuzevrijheid van de verdachte om al dan niet te verklaren is teniet gedaan en daarmee is sprake van een schending van artikel 6 EVRM Pro, aldus de raadsman.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Zij heeft daartoe aan de hand van een door haar overgelegd en aan het dossier toegevoegd schriftelijk requisitoir het navolgende aangevoerd. In onderhavige zaak is een zogenoemde "ruisstrategie" ingezet. Tijdens een verhoor is aan de verdachte een mededeling gedaan over een fictieve buit. Vervolgens heeft er een OVC plaatsgevonden in o.a. de taxi die de verdachte en de medeverdachte wegbracht. De algemene bevoegdheid van artikel 3 van Pro de Politiewet biedt voor het inzetten van een dergelijke strategie de basis. De zaaksofficier heeft hiertoe machtiging verleend en heeft daarbij de proportionaliteit en subsidiariteit op een juiste wijze afgewogen. Er is geen sprake van schending van de beginselen van behoorlijke procesorde, noch van een vormverzuim, zoals dit door de verdachte subsidiair is aangevoerd.
Beoordeling door het hof
Het hof stelt aan de hand van het dossier het volgende vast. Op zaterdag 10 augustus 2013 is de verdachte (en de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 3] ) naar aanleiding van een melding van een overval in een woning staande gehouden in een rode personenauto, merk Ford, type Focus, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Op 23 september 2013 zijn de drie inzittenden als verdachten aangemerkt. Besloten is om niet over te gaan tot aanhouding, maar om middels onderzoek te proberen de verdachten uit de rode Ford Focus te koppelen aan de plaats van het delict. Dit is niet gelukt en daarom werd het onderzoek stilgelegd. Op 25 november 2014 is een proces-verbaal Tactisch plan opgemaakt. Hieruit blijkt dat door de zaaksofficier toestemming is gegeven om de verdachten, naast de werkelijk weggenomen buit, te vertellen dat er ook een enveloppe met een geldbedrag van ongeveer € 1.200,00 door de overvallers was weggenomen. Het noemen van deze fictieve buit had als doel een gesprek tussen de beide verdachten over de overval en/of buit op gang te brengen. De verdachten zouden hiertoe worden aangehouden, waarna tijdens het Opnemen Vertrouwelijke Communicatie (OVC) getracht zou worden (in de hal van het politiebureau en in de taxi die na hun eventuele invrijheidsstelling zou worden aangeboden met een politieagent als taxichauffeur) hun gesprekken op te nemen. Het doel was een vertrouwde omgeving te creëren voor een (onderling) gesprek om aldus de tongen los te maken.
Op 13 november 2014 zijn de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 3] aangehouden en verhoord. Hierbij werd de fictieve buit niet genoemd. Op 15 november 2014 is de inverzekeringstelling van de verdachte [medeverdachte] verlengd. Tijdens zijn verlengde inverzekeringstelling is [medeverdachte] nader gehoord. Tijdens dit verhoor is hem verteld dat er ook een enveloppe met € 1.200,00 à € 1.250,00 is weggenomen bij de overval.
Op 14 november 2014 is de verdachte aangehouden voor verhoor. Op 15 november 2014 is de verdachte twee keer gehoord. Tijdens zijn laatste verhoor is hem verteld dat er tevens een enveloppe met € 1.200,00 à € 1.250,00 is weggenomen bij de overval.
Beiden zijn op 15 november 2014 in vrijheid gesteld. Direct na de invrijheidstelling zijn de hierboven genoemde OVC's uitgevoerd.
Het hof stelt vast dat er in onderhavige verhoorsituatie van de verdachte een enkele mededeling is gedaan aan de verdachte over een fictieve buit. De verdachte heeft op deze mededeling tijdens het verhoor niet inhoudelijk gerespondeerd. Na deze verhoorsituatie zijn aan de verdachten geen verdere vragen gesteld. Op geen enkele wijze is gebleken dat de keuze- en verklaringsvrijheid van de verdachte onder druk is komen te staan. Het is de verdachte die er uiteindelijk voor kiest om de fictieve buit - nadat het verhoor was beëindigd - ter sprake te brengen. Van een vormverzuim c.q. strijd met artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) is dan ook geen sprake.
Het hof is voorts van oordeel dat ook overigens geen sprake is geweest van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Blijkens de wetsgeschiedenis van de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden ligt aan het Wetboek van Strafvordering de gedachte ten grondslag dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven. Daarmee hangt samen dat, zoals door de wetgever eveneens onder ogen gezien, de regeling van opsporingsmethoden niet uitputtend hoeft te zijn. Gelet hierop moet voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Ook deze toets kan de inzet van het onderhavige middel doorstaan. Uit het dossier volgt dat het onderzoek naar de woningoverval vast was gelopen en dat dit tactische plan in het kader van de waarheidsvinding is ingezet als laatste redmiddel. Daarbij gelet op de ernst van het feit, een woningoverval gepleegd in de avonduren, waarbij de bewoners zijn bedreigd, de zeer beperkte misleiding, namelijk een enkele aan het strafbare feit gerelateerde mededeling over een fictieve buit, komt het hof tot het oordeel dat het Openbaar Ministerie bij het inzetten van deze methode de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit op een juiste wijze in acht heeft genomen.
Nu ook overigens niet is gebleken van een beletsel ter zake van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, acht het hof het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Het verweer van de raadsman dienaangaande wordt verworpen."
2.2.3.
Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts het door het Hof aangehaalde proces-verbaal tactisch plan van 25 november 2014, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , waarin het tactisch plan is opgenomen, inhoudende:
"Proces-verbaal Tactisch plan
(...)
Wij verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden brigadier, rechercheur en werkzaam bij het overvallenteam van de Politieregio Noord-Holland, verklaren het volgende:
1. Aanleiding onderzoek
Op zaterdag 10 augustus 2013, omstreeks 23:25 uur heeft er een overval plaats gevonden op een vrijstaande woonboerderij, gelegen aan de [a-straat 1] te Callantsoog. Ten tijde van de overval waren de twee bewoners aanwezig.
De overval zou zijn gepleegd door minimaal een drietal daders.
De bewoonster [betrokkene 2] zei tegen haar man dat er een aantal malen op de voordeur werd geklopt. De bewoner [betrokkene 1] is vervolgens via de achterdeur naar de voorzijde van de woning gelopen. Hier werd [betrokkene 1] geconfronteerd met een tweetal donker gekleurde overvallers/daders. De derde overvaller/dader stond ter hoogte van de voordeur en die heeft [betrokkene 1] niet goed waar kunnen nemen. Dit betrof echter ook een donker gekleurde dader. Eén van de daders droeg een bivakmuts en had een ijzeren staaf in zijn hand die ongeveer 30 centimeter lang was. De bivakmuts had bij de mond en ogen licht omlijnde randen. [betrokkene 1] voelde zich bedreigd omdat één van de daders op hem afliep en vervolgens de tweede dader ook in zijn richting kwam lopen. [betrokkene 1] is vervolgens tussen twee geparkeerde auto's weggerend om hulp te gaan halen. [betrokkene 1] is vervolgens naar de bewoners op de [a-straat 2] gerend om vervolgens de politie in kennis te stellen.
2. Getuigen vluchtauto
Aan de hand van diverse getuigenverklaringen ontstond het vermoeden dat de daders van de overval waren weggereden in een rode personenauto.
Een van de getuigen identificeerde de auto later als een Ford Focus.
3. Controle rode Ford, Focus voorzien van het kenteken [AA-00-BB]
Op zaterdag 10 augustus 2013, omstreeks 23:55 uur, werd door collega's van de Basis Politie Zorg (BPZ) een rode personenauto van het merk Ford, type Focus, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] staande gehouden. Dit in opdracht van collega [verbalisant 3] die het voertuig had zien rijden ter hoogte van het Kooypunt te Den Helder. [verbalisant 3] reed achter genoemd voertuig en zag in het voertuig een drietal donker gekleurde personen zitten. Vervolgens is genoemd voertuig staande gehouden en zijn de identiteiten vastgesteld van de inzittenden.
4. Inzittenden rode Ford Focus worden verdachten
In genoemde personenauto zaten de volgende drie personen.
Achternaam : [betrokkene 3]
Voornamen : [voornamen betrokkene 3]
Geb.datum : [geboortedatum] 1978
Geb.plaats : [geboorteplaats]
Achternaam : [medeverdachte]
Voornamen : [voornamen medeverdachte]
Geb.datum : [geboortedatum] 1980
Geb.plaats : [geboorteplaats]
Achternaam : [verdachte]
Voornamen : [voornamen verdachte]
Geb.datum : [geboortedatum] 1985
Geb.plaats : [geboorteplaats]
Op 23 september 2013 zijn de drie inzittenden door de Officier van Justitie mr. A.F. van Kooij als verdachten ex art. 27 Sv Pro binnen het onderzoek 10STOCKTON aangemerkt.
5. Nader onderzoek
In overleg met de Officier van Justitie A.F. van Kooij werd besloten om niet over te gaan tot aanhouding maar om middels nader onderzoek te proberen de verdachten uit de rode Ford Focus te koppelen aan de plaats delict. Dit was echter niet gelukt en daarom werd het onderzoek stilgelegd.
6. Tactisch plan
6.1.
Fictieve buit
Voorafgaand aan de verhoren werd door de Officier van Justitie mr. A.F. van Kooij toestemming gegeven om de verdachten, naast de werkelijk weggenomen buit, te vertellen dat er ook een enveloppe met een geldbedrag door de overvallers was weggenomen. Het noemen van deze buit had als doel een gesprek tussen de beide verdachten over de overval en/of buit te activeren.
Bij deze beslissing zijn eventuele risico's besproken zoals het nemen van onderlinge represailles. Er zou immers gedacht kunnen worden dat één van de daders de buit niet eerlijk verdeeld had. De risico's werden na overleg niet groot geacht.
Tijdens de verhoren mocht gesproken worden over een enveloppe met ongeveer € 1200,- welke tijdens de overval naast de werkelijke buit zogenaamd ook was weggenomen.
6.2.
OVC hal politiebureau
Gezien het feit dat middels printlijsten, telefoontaps en observatie niet gelukt was om de verdachten bewijsbaar op het plaats delict te krijgen en het onderzoek dreigde te worden gearchiveerd, werd besloten over te gaan tot aanhouding van de verdachten, waarna tijdens het Opnemen Vertrouwelijke Communicatie (OVC) getracht zou worden de verdachten bewegen te spreken over de door hen gepleegde overval.
Hiertoe was de hal van het politiebureau te Hoorn, waar de verdachten na verhoor en invrijheidstelling zouden worden geplaatst, voorzien van afluisterapparatuur ten behoeve van de OVC.
6.3.
NPG/OVC Taxi
Tevens werd besloten om onder artikel 3 Politiewet Pro middels Non Politioneel Gedrag (NPG) na de eventuele invrijheidstelling een taxi aan de verdachten aan te bieden met een politieagent (NPG'er) als taxi-chauffeur. Het doel was dan een vertrouwde omgeving te creëren voor een gesprek. Hiertoe was de taxibus eveneens voorzien van afluisterapparatuur ten behoeve van de OVC.
7. Afzien van uitvoering tactisch plan deel 1
Op woensdag 12 november 2014 werden de verdachten [betrokkene 3] en [medeverdachte] aangehouden. De derde verdachte [verdachte] werd niet aangetroffen.
Op donderdag 13 november 2014 werden de twee aangehouden verdachten zakelijk gehoord. Hierbij werd de fictieve buit niet benoemd.
Gezien het feit dat beide verdachten aantoonbaar leugenachtig verklaarden over hun aanwezigheid in de rode Ford Focus, werd door de Officier van Justitie mr. A.F. van Kooij besloten om de verdachten op vrijdag 14 november 2014 voor te geleiden bij de Rechter-commissaris van het arrondissement Noord-Holland. Derhalve is besloten om het hierboven beschreven tactische plan (nog) niet uit te voeren.
8. Afwijzing vordering
Op vrijdag 14 november 2014 werden beide verdachten voorgeleid bij de Rechter-commissaris van het arrondissement Noord-Holland.
De Rechter-commissaris wees de vorderingen inbewaringstelling voor beide verdachten af.
9. Verlenging inverzekeringstelling
Na de afwijzing vordering bleek dat de verdachte [betrokkene 3] buiten de wil van de Officier van Justitie reeds in vrijheid was gesteld. De verdachte [medeverdachte] was echter nog in de rechtbank en door de Officier van Justitie werd besloten de inverzekeringstelling door te laten lopen en de verdachte over te brengen naar het politiebureau te Hoorn voor nader onderzoek.
Op zaterdag 15 november 2014 werd de inverzekeringstelling van verdachte [medeverdachte] in het politiebureau te Hoorn verlengd.
10. Uitvoering tactisch plan deel 2
10.1.
Aanhouding [verdachte] .
Op vrijdag 14 november 2014 te 21:03 uur werd de voornoemde [verdachte] aangehouden, voorgeleid bij een Hulpofficier van Justitie en later inverzekering gesteld.
10.2.
Nader verhoor [medeverdachte]
De voornoemde [medeverdachte] is tijdens zijn verlengde inverzekeringstelling nader gehoord. Hij bleef bij zijn eerder afgelegde verklaring. Wel is [medeverdachte] tijdens dit verhoor geconfronteerd met de weggenomen goederen en is hem verteld dat er ook een enveloppe met € 1200,- a € 1250,- is weggenomen bij de overval. Abusievelijk is door de verhorende rechercheurs [verbalisant 4] en [verbalisant 5] aan [medeverdachte] verteld dat er geld in de weggenomen portemonnee zat.
10.3.
Verhoren [verdachte]
De voornoemde [verdachte] is na zijn aanhouding op zaterdag 15 november 2015 twee keer gehoord. Hij ontkent enige betrokkenheid te hebben bij de overval. Hij ontkende tevens in de voornoemde rode Ford Focus gezeten te hebben tijdens de politiecontrole. Ook is [verdachte] tijdens zijn laatste verhoor geconfronteerd met de weggenomen goederen en hem is ook verteld dat er tevens een enveloppe met € 1200,- a € 1250,- is weggenomen bij de overval.
10.4.
Heenzending [medeverdachte]
Op zaterdag 15 november 2014 te 17:48 uur werd de verdachte [medeverdachte] op last van de Officier van Justitie mr. A.F. van Kooij heengezonden en in vrijheid gesteld.
10.5.
Heenzending [verdachte]
Op zaterdag 15 november 2014 te 17:56 uur werd de verdachte [verdachte] op last van de Officier van Justitie mr. A.F. van Kooij heengezonden en in vrijheid gesteld.
10.6.
Uitvoering OVC's
Direct na de in vrijheidstelling van de beide verdachten zijn de OVC's zoals vermeld onder de nummers 6.2 en 6.3 van dit proces-verbaal uitgevoerd."
2.3.1.
Het Hof heeft vastgesteld dat tijdens een verhoor door de politie aan de verdachte en een medeverdachte is medegedeeld dat naast de werkelijk weggenomen buit ook een fictieve buit, bestaande uit een enveloppe met een geldbedrag, is weggenomen, met als doel een gesprek tussen de beide verdachten over de overval en/of de buit op gang te brengen.
2.3.2.
Aan de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging heeft het Hof ten grondslag gelegd dat het melden van de fictieve buit niet meer dan een beperkte inbreuk heeft gemaakt op de grondrechten van de verdachte en niet zeer risicovol is geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing zodat bij die wijze van opsporing in het onderhavige geval geen sprake is geweest van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
2.3.3.
Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg immers slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).
2.3.4.
Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, mede gelet op de in de overwegingen van het Hof besloten liggende vaststellingen omtrent:
- de ernst van het feit, te weten een woningoverval in de avonduren, waarbij de bewoners zijn bedreigd;
- het zonder resultaat zijn gebleven van andere opsporingsmethoden;
- de beperkte mate van misleiding, bestaande uit een enkele aan het strafbare feit gerelateerde mededeling over een fictieve buit;
- het verleend zijn van toestemming door de Officier van Justitie;
- de verslaglegging omtrent de inzet van het opsporingsmiddel en de aldus aan de rechter geboden mogelijkheid van controle daarop.
2.4.
Het middel faalt.
3.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van drie jaren.
4.Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze twee jaren en elf maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 januari 2018.
9 januari 2018.