Uitspraak
17 november 2015
Strafkamer
nr. S 14/04550
CB/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 26 augustus 2014, nummer 21/003028-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.O.A.N. de Vries, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist op het beroep op de nietigheid van de dagvaarding wat betreft het onder 2 tenlastegelegde.
2.2.1.
Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot aantal) afbeelding(en), te weten 864, althans een of meer, foto('s) en/of een film en/althans (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een of meer computer(s) en/of een harddisk(s) en/of usb-stick(s)) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of/althans in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling."
2.2.2.
Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij op 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten een computer en een usb-stick) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of
- het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt waarbij de afbeelding een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling."
2.3.1.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"Volgens het proces-verbaal onderzoek afbeeldingen zijn er in totaal 865 afbeeldingen aangetroffen die volgens vastgestelde criteria zijn aan te merken als kinderpornografisch. Van deze 865 bestanden zijn totaal 20 bestanden die zonder speciale software door de gebruiker zijn te benaderen. De overige 845 bestanden zijn niet zonder speciale software door de gebruiker te benaderen (p. 8033).
Uit de Media Overview blijkt dat bijna alle afbeeldingen die na de tweede controle als kinderpornografisch zijn aangemerkt op de gegevensdragers van cliënt zijn verwijderd op 7 bestanden na (p. 8036 & 8037). Uit het Media Overview blijkt voorts dat cliënt op zijn drie laptops en Kruidvat usb-stick ruim 60.000 bestanden had staan, waarop cliënt dus slechts 7 bestanden had staan die na de tweede controle als kinderpornografisch kunnen worden aangemerkt.
(...)
Aangezien de collectiescan en de selectie van de aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen gebaseerd is op de volledige 865 bestanden, is het onduidelijk of de selectie mede omvat de 7 afbeeldingen die 'accessible' waren en waarover cliënt wel beschikkingsmacht had. Het is onduidelijk wat op deze specifieke 7 afbeeldingen te zien is. Cliënt weet derhalve niet waartegen hij zich moet verdedigen. Hij weet alleen dat hij deze 7 afbeeldingen kennelijk over het hoofd gezien heeft. Reden om te vermoeden dat deze afbeeldingen wellicht minder laakbaar waren dan de overige afbeeldingen, die cliënt wel direct heeft verwijderd.
Ik verzoek u daarom de dagvaarding voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, omdat de kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven. Dat is mogelijk in de hand gewerkt door de volstrekt onvoldoende feitelijke omschrijving in het proces-verbaal. Dat bestaat immers uit niet meer dan een tabellarische weergave van het geheel aantal aangetroffen afbeeldingen en mist onderscheidend vermogen."
2.3.2.
Het Hof heeft met betrekking tot het aldus aangevoerde als volgt overwogen en beslist:
"Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof het volgende. Op pagina 8036 van het dossier is weergegeven dat op
7 november 2011 in totaal nog 7 kinderpornografische afbeeldingen 'accessible' waren, dat wil zeggen zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Op de bij verdachte in beslaggenomen laptops en USB-stick zijn veel meer pornografische afbeeldingen en filmpjes aangetroffen, maar deze waren op 7 november 2011, de tenlastegelegde datum, niet meer 'accessible' en dus niet zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Nu alleen de datum 7 november 2011 is tenlastegelegd en niet vast te stellen is of verdachte de overige kinderpornografische afbeeldingen en filmpjes op 7 november 2011 of reeds voor die datum heeft verwijderd, komt het hof tot bewezenverklaring van slechts 7 kinderpornografische afbeeldingen.
De raadsvrouw heeft bepleit dat in het dossier niet is terug te vinden wat er op deze 7 afbeeldingen is afgebeeld, zodat niet bewezen kan worden dat het afbeeldingen betreft zoals tenlastegelegd, hetgeen zou dienen te leiden tot vrijspraak.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In het politieproces-verbaal is opgenomen dat op de inbeslaggenomen gegevensdragers (voorzover hier van belang: een laptop merk Toshiba en een USB-stick met opschrift Kruidvat) kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. Van dit kinderpornografisch materiaal waren op 7 november 2011 in totaal 7 afbeeldingen 'accessible', 1 op de laptop en 6 op de USB-stick. In het proces-verbaal is voorts opgenomen dat de beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, verricht is met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b Sr, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het college van procureurs-generaal d.d. 1 november 2010, NR 2010 A025. Van een selectie van 3 van de op de USB-stick aangetroffen afbeeldingen is een omschrijving opgenomen.
Verdachte heeft zelf ook verklaard: 'Op de USB-stick gaan jullie wel kinderporno vinden. Ik dacht dat het om ongeveer 12 afbeeldingen ging'.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat op de 7 'accessible' afbeeldingen, waarvan er 1 op de laptop stond en 6 op de USB-stick stonden, seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes/categorieën. De omschrijvingen van genoemde categorieën zijn voldoende concreet, zodat deze afbeeldingen als kinderpornografische afbeeldingen zijn aan te merken."
2.4.
Ingevolge de art. 348 en Pro 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers - zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij - de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen (vgl. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096, NJ 1996/127). Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv Pro de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.
2.5.
Aangezien het de Hoge Raad bekend was dat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalige bezit van - kort gezegd - kinderporno kan of moet worden tenlastegelegd, zijn in HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno. Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen - zo mogelijk ten hoogste vijf - zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.
2.6.
De onderhavige tenlastelegging heeft, in afwijking van de hiervoor onder 2.5 aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die - zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen - in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tenlastelegging heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv Pro in gevallen als de onderhavige stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tenlastelegging met het oog op de in 2.4 genoemde duidelijkheid voor in het bijzonder de verdachte en de rechter ten aanzien van elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding.
2.7.
Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.3.1 is weergegeven heeft de raadsvrouwe van de verdachte (ook) met betrekking tot de zeven afbeeldingen waarvan het Hof uiteindelijk in zijn bewezenverklaring is uitgegaan, beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding op de grond dat onduidelijk is wat op deze afbeeldingen te zien is, zodat de verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen. Aldus is een verweer gevoerd waarop het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien in de bestreden uitspraak zodanige beslissing niet voorkomt, is het middel gegrond.
3.Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 november 2015.
17 november 2015.