ECLI:NL:HR:2014:1563 - Hoge Raad - Beoordeling rechtmatigheid inzet stille sms als opsporing...

Uitspraak

1 juli 2014

Strafkamer

nr. 13/04296

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 15 augustus 2013, nummer 20/003774-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.Beoordeling van het zesde en het zevende middel

2.1.

Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat met de inzet van de zogenoemde 'stille sms' geen inbreuk van betekenis wordt gemaakt op de privacy van de ontvanger. Het zevende middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de inzet van de zogenoemde 'stille sms' als zodanig geen bijzondere risico's oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1: hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010 te Meer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine heeft bereid, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

3: hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010 te Tilburg en Kerkdriel en Meer (België), tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen voorwerpen en vervoermiddelen en stoffen voorhanden heeft gehad waarvan hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat zij bestemd waren tot het plegen van die delicten;

immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders toen en daar:

- grondstoffen en hardware bestemd voor de productie van amfetamine voorhanden en aanwezig gehad;

- ruimten ter beschikking gehad.

4: hij op 30 juni 2010 te Tilburg opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 900 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."

2.2.2.

Het bestreden arrest houdt voor zover van belang het volgende in:

"De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat tijdens het onderzoek tegen de verdachte gebruik is gemaakt van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de zogenaamde stille sms, stealth sms of stealth ping. Daardoor zou op intensieve en stelselmatige wijze inbreuk zijn gemaakt op diens privacy. Volgens de verdediging zou dit moeten leiden tot uitsluiting van het onmiddellijk of middellijk hieruit verkregen bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In het tegen de verdachte uitgevoerde opsporingsonderzoek is, met toestemming van de officier van justitie, een aantal malen gebruik gemaakt van stille sms. Daartoe is, voor zover kon worden vastgesteld, verspreid over vijf dagen een aantal van in totaal ongeveer 90 sms-berichten gezonden naar een telefoontoestel waarvan werd aangenomen dat het door de verdachte werd gebruikt. Door toepassing van bijzondere software wist men te bereiken dat dit telefoontoestel bij ontvangst van het sms-bericht, zonder dat het voor de houder van het toestel zichtbaar was, contact maakte met het telecommunicatienetwerk. Vervolgens kon, door na te gaan met welke zendmast het telefoontoestel contact maakte, globaal worden vastgesteld waar het zich bevond. Vooropgesteld dat het toestel door de verdachte werd gedragen, zou daarmee ook diens verblijfplaats globaal kunnen worden gelokaliseerd. Op deze wijze hoopte men een draaiend amfetaminelaboratorium te kunnen opsporen. Dat is uiteindelijk ook gelukt.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is, of op deze wijze in betekenende mate inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de persoon, die het telefoontoestel bij zich heeft waarnaar de stille sms wordt gezonden. Het hof meent dat deze vraag in het onderhavige geval ontkennend dient te worden beantwoord. Wanneer wordt aangenomen dat inderdaad vijf dagen lang, gedurende een periode van tussen zes en twaalf uur, om het half uur door het verzenden van een stille sms globaal is vastgesteld waar het betreffende telefoontoestel zich bevond, werd daardoor een slechts zo beperkt beeld verkregen van de bewegingen van de persoon, die de telefoon droeg, dat van een betekenende inbreuk op diens privacy geen sprake was. Dit wordt naar het oordeel van het hof niet anders, wanneer een en ander geschiedt in combinatie met de inzet van andere dwangmiddelen die de persoonlijke levenssfeer raken, zoals observatie en het opnemen van communicatie, wanneer die inzet door de vereiste wettelijke bevelen en machtigingen is gedekt.
Het hof stelt daarom vast dat de inzet van stille sms, in een mate als boven beschreven, geen afzonderlijke wettelijke regeling behoeft om rechtmatig te kunnen zijn. Dit is wellicht anders wanneer, zoals technisch mogelijk lijkt, de frequentie van verzending sterk wordt opgevoerd.

Voorts merkt het hof op dat het gebruik van stille sms op zichzelf geen bijzondere risico's oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, zodat ook om die reden geen bijzondere wettelijke grondslag voor dit opsporingsmethode is vereist. Dat neemt echter niet weg dat enige nadere regeling, ten behoeve van de transparantie van het strafproces, wel aanbevelenswaardig is.

De volgende vraag is, of het gebruik van stille sms niet onder één van de reeds wettelijk erkende dwangmiddelen moet worden gebracht, en daarom dient te voldoen aan de in verband daarmee gestelde voorwaarden.

Wordt het gebruik van stille sms wellicht gedekt door een bevel tot stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, dan wel door een bevel als bedoeld in artikel 126m of 126n van het Wetboek van Strafvordering (opnemen van communicatie respectievelijk verstrekking van gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst)? Het hof beantwoordt ook deze vraag in ontkennende zin.

Artikel 126n biedt voor deze veronderstelling geen enkel aanknopingspunt.

In artikel 126m wordt weliswaar gesproken van een technisch hulpmiddel, maar daarbij wordt uitsluitend gedoeld op een technisch hulpmiddel waarmee communicatie wordt opgenomen. Dat is hier niet aan de orde. Bij het technische hulpmiddel, waarvan sprake is in artikel 126g lid 3, en dat wordt ingezet ter ondersteuning van stelselmatige observatie, moet blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder worden gedacht aan peilzenders, peilbakens en camera's. Anders dan de verdediging meent het hof dat het gebruik van stille sms, in elk geval voor zover dit een beperkte frequentie heeft, de ontvangende telefoon niet tot een peilbaken maakt. De opvatting dat bij technische hulpmiddelen, in de zin van dit voorschrift, alleen moet worden gedacht aan daartoe binnen het justitiële apparaat bestemde technische apparatuur wordt ondersteund door de in artikel 126ee van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis, dat zij moeten voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde regels. Daarvan kan immers bij een willekeurig telefoontoestel geen sprake zijn. Anders dan de verdediging meent het hof dat ook de technische ontwikkeling er niet toe kan leiden dat het begrip 'technische hulpmiddelen' wordt uitgebreid tot een heel andere categorie dan kennelijk door de wetgever is beoogd.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat stille sms zelf, noch de daarbij ingezette apparatuur, kan worden opgevat als een 'technisch hulpmiddel' in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Dit Besluit kan daarop niet van toepassing zijn omdat, zoals hierboven overwogen, geen sprake is van een technisch hulpmiddel als bedoeld in de voorschriften, genoemd in artikel 126ee aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering. Het gebruik van stille sms kan ook taalkundig niet worden aangemerkt als de inzet van een technisch hulpmiddel, maar moet veeleer worden gezien als een (niet wettelijke geregelde) opsporingsmethode.

Door de verdediging is aangevoerd dat de rechter-commissaris, door het enkele feit dat hij er bij het aanvragen van telefoontaps niet op is gewezen dat dit ook de deur zou openen voor de inzet van stille sms, werd misleid. Het hof kan de verdediging hierin niet volgen, al was het alleen al omdat deze wetenschap (zo de rechter-commissaris daar al niet over beschikte) geen invloed van enige betekenis kan hebben gehad op de beslissing omtrent het afgeven van een tapmachtiging. Voor zover de verdediging heeft gesuggereerd dat de rechter-commissaris, toen hem om machtiging werd gevraagd voor toepassing van het dwangmiddel, omschreven in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering, of op enig moment nadat hij deze machtiging had verleend, op de hoogte had moeten worden gebracht van de inzet van stille sms, zodat hij deze bij zijn oordeelsvorming had kunnen betrekken, is dat een eis die niet in de wet is terug te vinden en ook niet op ongeschreven regels kan worden gebaseerd.

De derde vraag, die naar het oordeel van het hof dient te worden beantwoord, is of stille sms in het onderhavige geval wellicht op zodanige wijze is gebruikt dat inbreuk werd gemaakt op de regels van een eerlijk proces. Niet kon worden vastgesteld of de inzet berustte op een tevoren opgesteld en van waarborgen voorzien plan.

Er bestond weliswaar een door de politie ontwikkeld en ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegd 'GSM-Concept', maar kennelijk ging het hier niet om een voldragen protocol en dit Concept blijkt ook niet volledig te zijn gevolgd.

De inzet van stille sms is daarentegen - overigens ook weer in afwijking van het 'GSM-plan'- wel tevoren besproken met en goedgekeurd door de ter zake bevoegde officier van justitie. Van de inzet is bovendien bij proces-verbaal melding gemaakt. Naar het oordeel van het hof zijn dit dwingende voorwaarden, waarvan niet afgeweken mag worden. Doordat uitgangspunt is, dat de inzet van stille sms door de verdachte niet wordt bemerkt, behoefde niet te worden gevreesd dat hij daardoor tot strafbare feiten zou worden gebracht waarop zijn opzet niet was gericht. Voor zover de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in het geding was, waren maatregelen getroffen om de inbreuk daarop zo gering mogelijk te houden, door beperking van het aantal verzonden sms-berichten.

In het kader van eisen van proportionaliteit en subsidiariteit overweegt het hof dat, gelet op de bedreiging voor de volksgezondheid, die uitgaat van het ongecontroleerd op de markt brengen van amfetamine, en de gevaren voor omwonenden, die een illegaal amfetaminelaboratorium kan opleveren, het lokaliseren van dit laboratorium dringend was geboden. Het gebruik van stille sms was onder de gegeven omstandigheden bovendien passend, in die zin dat geen opsporingsmethode voorhanden was dat meer kans op slagen bood.

Ambtshalve stelt het hof evenwel vast dat de wijze van verslaglegging ernstig te wensen overliet. Het aanvankelijk opgemaakte proces-verbaal maakt geen expliciete melding van het gebruik van stille sms. Er wordt gesproken over de inzet van "een technisch hulpmiddel". Het proces-verbaal wekt bovendien de indruk dat slechts een enkele maal daarvan gebruik werd gemaakt; de werkelijkheid was anders. Slechts door de inspanning van de verdediging kon worden achterhaald in welke mate van stille sms gebruik is gemaakt. Ook van het voorafgaand overleg met en de toestemming van de officier van justitie - zoals gezegd, naar het oordeel van het hof dwingende eisen - is pas gebleken uit een brief van 30 januari 2013. Deze onvolledige verslaglegging brengt mee dat de inzet van de betreffende opsporingsmethode aanvankelijk onvoldoende toetsbaar was.

Het hof is echter van oordeel dat aan deze gebreken geen consequenties behoeven te worden verbonden, nu uiteindelijk voldoende duidelijkheid over de inzet van de onderhavige methode is verkregen. Van inbreuk op het recht op een eerlijk proces is (uiteindelijk) dan ook geen sprake geweest."

2.3.

In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat met het oog op het zwaarwegende opsporingsbelang van het lokaliseren van een draaiend amfetamine-laboratorium, met toestemming van de Officier van Justitie, in een periode van vijf dagen, gedurende een tijdspanne van tussen zes en twaalf uur, elk half uur een stil sms-bericht (tot een totaal van ongeveer 90 sms-berichten) is gezonden naar een GSM-telefoontoestel waarvan werd aangenomen dat het door de verdachte werd gebruikt, welke berichten voor de gebruiker van de telefoon niet waarneembaar waren, teneinde met gebruikmaking van de mogelijkheden die het telecommunicatienetwerk bood een globale indicatie te verkrijgen van de plaats waar dat telefoontoestel en daarmee de gebruiker daarvan zich bevonden. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat van de gelijktijdige inzet van andere hulpmiddelen, zoals een zogenoemde IMSI-catcher, geen gebruik is gemaakt.

2.4.

Het toezenden van voor de gebruiker van de telefoon niet-waarneembare sms-berichten is als zodanig niet in een daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld. Voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde moet worden aangenomen dat de opsporingsambtenaren op grond van art. 2 (oud) Politiewet 1993 (thans art. 3 Politiewet Pro 2012) en art. 141 en Pro 142 Sv, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgelegd, alleen bevoegd zijn haar in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. In het bijzonder kan de toepassing van deze opsporingsmethode jegens de gebruiker van het telefoontoestel onrechtmatig zijn indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.

2.5.

Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval het toezenden van voormelde, voor de gebruiker van het toestel niet-waarneembare sms-berichten, een beperkte inbreuk heeft gemaakt op grondrechten van de verdachte en niet zeer risicovol is geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Of dat oordeel begrijpelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is dat oordeel niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat:

- gelet op de duur en frequentie van toezending, slechts een beperkt beeld van de bewegingen van de gebruiker van de telefoon werd verkregen;

- het opsporingsmiddel met toestemming van de Officier van Justitie is ingezet;

- ondanks gebreken in de verslaglegging uiteindelijk voldoende duidelijkheid over de inzet van de methode is verkregen; en

- reeds uitvoering werd gegeven aan op de voet van de art. 126g, 126m en 126n Sv door de Officier van Justitie gegeven bevelen en een machtiging van de Rechter-Commissaris als bedoeld in art. 126m, vijfde lid, Sv was verstrekt.

2.6.

De middelen zijn in zoverre tevergeefs voorgesteld.

3.Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
1 juli 2014.