Uitspraak
8 februari 2013
Eerste Kamer
11/04973
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. L. Kelkensberg,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerster 4],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. F.E. Vermeulen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 3], [verweerster 4] en verweerders tezamen als [verweerders]
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 139730/HA ZA 04-2062 van de rechtbank Breda van 27 juli 2005 en 15 februari 2006;
b. de arresten in de zaak HD 103.004.061 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 maart 2009, 2 februari 2010 en 2 augustus 2011.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van 24 maart 2009 en 2 augustus 2011 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. T. Raats, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 16 november 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster 2], [verweerster 4] en [A] B.V. zijn persoonlijke holdings van respectievelijk [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser]. Deze drie vennootschappen houden gezamenlijk alle aandelen in Atepro Holding B.V. (hierna: Atepro).
(ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben zich op 19 november 2002 jegens de Rabobank Heemskerk-Uitgeest (hierna: de Rabobank) hoofdelijk verbonden als borg voor zowel Atepro als de onder haar ressorterende vennootschappen tot zekerheid voor al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Atepro te vorderen heeft, tot een maximum van € 200.000,-- per persoon.
(iii) De Rabobank heeft bij brief van 20 februari 2003 aan Atepro en [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] een voorstel gedaan met betrekking tot een financieringsaanvraag van € 225.000,--; [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben dit voorstel geaccepteerd door ondertekening van dat voorstel op 27 februari 2003.
(iv) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben op 28 februari 2003 een stuk ondertekend met de titel "intentieverklaring inzake koop en verkoop van de aandelen Atepro Holding BV alsmede koop/betaling van vorderingen van [A] BV", van welk stuk het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat deze een definitieve overeenkomst bevat (hierna ook: de overeenkomst). In deze overeenkomst worden als partijen genoemd: [verweerder 1], [verweerder 3], [eiser] en hun vennootschappen, alsmede Atepro; partijen verklaren de uitgangspunten te willen vastleggen "onder welke uiterlijk eind april 2003 deze aandelen zullen worden verkocht en geleverd door [A] BV en gekocht worden door [verweerster 2] en [verweerster 4]".
(v) In de overeenkomst is onder meer bepaald dat [verweerster 2] en [verweerster 4] de aandelen in Atepro van [A] B.V. overnemen voor een koopsom van € 10.000,--, dat de borgstelling van € 200.000,-- van [eiser] wordt overgenomen door [verweerders] en dat [eiser] en [A] B.V. zich verbinden de (hiervoor in (iii) bedoelde) aanvullende financieringsovereenkomst met de Rabobank te ondertekenen. Voorts bevat de overeenkomst de volgende ontbindende voorwaarde: "De omzet van het Atepro-filiaal Tilburg zal over de periode januari tot en met maart 2003 ten minste gelijk zijn aan de omzet over dezelfde periode in 2002. Hierbij dient rekening gehouden te worden met het feit dat inmiddels 1 monteur werkzaam is in Eindhoven en derhalve de omzet van 2002 over bovengenoemde periode gecorrigeerd dient te worden met een factor 8/9."
(vi) De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 11 april 2003 aan [eiser] meegedeeld, dat zijn cliënten zich op de ontbindende voorwaarde in de intentieverklaring beroepen en zich niet langer aan de intentieverklaring gebonden achten.
(vii) De Atepro-vennootschappen zijn op of omstreeks 17 april 2003 failliet verklaard; de Rabobank heeft in het faillissement een vordering voor een bedrag van € 721.283,28 ingediend.
(viii) De Rabobank heeft [eiser] bij brief van 28 mei 2003 gesommeerd zijn borgtochtverplichtingen voor een bedrag van € 200.000,-- gestand te doen. Nadat de Rabobank in rechte de veroordeling had gevorderd van [eiser] tot betaling van € 200.000,-- uit hoofde van door hem verstrekte borgtocht, heeft [eiser] [verweerders] in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vordering van de Rabobank jegens [eiser] toegewezen.
3.2 In de onderhavige (vrijwarings)procedure vordert [eiser] de veroordeling van [verweerders] tot betaling van al hetgeen waartoe [eiser] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Rabobank zal worden veroordeeld. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Daartoe oordeelde zij dat tussen partijen met de ondertekening van de intentieverklaring een overeenkomst tot stand is gekomen die partijen bindt; en voorts dat het beroep van [verweerders] op de in de verklaring opgenomen ontbindende voorwaarde faalt omdat zij onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de omzet van Atepro Tilburg onder de in de voorwaarde bedoelde grens bleef. De stelling van [eiser] dat hij als gevolg van misbruik van omstandigheden door [verweerders] akkoord is gegaan met de ontbindende voorwaarde, is door de rechtbank gepasseerd als onvoldoende geconcretiseerd.
3.3.1 Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.4) en dat de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld als de in het filiaal Tilburg behaalde omzet in het eerste kwartaal van 2003 lager is dan 8/9e deel van de omzet over datzelfde kwartaal in 2002 (rov. 4.5). Het hof heeft de stellingen van [eiser] met betrekking tot vernietiging van de ontbindende voorwaarde gepasseerd (rov. 4.7). Het oordeelde dat de bewijslast met betrekking tot de vervulling van de ontbindende voorwaarde op [verweerders] rust, en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een te benoemen deskundige die onderzoek zou verrichten naar de vraag wat de omzet van het Atepro-filiaal Tilburg geweest is in het eerste kwartaal van 2002 en in het eerste kwartaal van 2003 (rov. 4.8 - 4.9).
3.3.2 In het tweede tussenarrest oordeelde het hof op grond van de door partijen genomen akten dat het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek niet meer mogelijk is, omdat de beschikbare administratie daartoe onvoldoende compleet is. Nu op [verweerders] de bewijslast rust dat de ontbindende voorwaarde inzake de hoogte van de omzet was vervuld en er ook geen reden is de bewijslast thans anders te leggen, liet het hof het in beginsel voor risico van [verweerders] dat het verlangde onderzoek niet kan plaatsvinden. Dat zou echter anders zijn wanneer de incompleetheid van de administratie te wijten is aan [eiser], onder wie zich de administratie bevond. Het hof heeft daarom [verweerders] toegelaten te bewijzen dat de administratie van de Atepro-vennootschappen compleet was op het moment dat deze aan [eiser] in bewaring werd gegeven, terwijl het hof tevens [eiser], voor het geval [verweerders] in het opgedragen bewijs zouden slagen, spoedshalve reeds heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 1] de administratie van Atepro Tilburg hebben weggenomen nadat de bewaring door [eiser] was aangevangen.
3.3.3 Bij eindarrest oordeelde het hof op grond van de afgelegde verklaringen bewezen dat de administratie ten tijde van de overdracht aan [eiser] compleet was; het hof achtte niet bewezen dat door [verweerder 1] of [verweerder 3] administratie betreffende Atepro Tilburg was weggenomen. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen, en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [verweerders] ter uitvoering van dat vonnis hebben voldaan.
3.4.1 De middelonderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de slotalinea van rov. 4.7 van het eerste tussenarrest, voor zover het hof daarin het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden heeft verworpen. Het hof overwoog hiertoe dat [eiser] zijn stelling dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst de vernietiging van de ontbindende voorwaarde met zich brengt, onvoldoende heeft onderbouwd en dat bovendien [eiser] zelf in de memorie van antwoord onder 26 heeft gesteld dat er geen grond is voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst.
Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat [eiser] in zijn memorie van antwoord, naast zijn stelling dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat de ontbindende voorwaarde is vernietigd, tevens een beroep heeft gedaan op vernietiging van de ontbindende voorwaarde op grond van misbruik van omstandigheden door [verweerder 1] en [verweerder 3], en dat hij daartoe ook voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Voorts berust het argument dat het hof ontleent aan de eigen stelling van [eiser] in de memorie van antwoord onder 26, volgens onderdeel 2 op een onbegrijpelijke lezing van die passage.
3.4.2 De onderdelen slagen. Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd in zijn memorie van antwoord (vooral onder 7 - 10, waarvan de paragrafen 9 en 10 zijn geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6), laat geen andere lezing toe dan dat hij zich op misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van de ontbindende voorwaarde heeft beroepen, en dat hij op die grond de vernietiging van die voorwaarde heeft ingeroepen. De door [eiser] daartoe gestelde feiten kunnen het beroep op misbruik van omstandigheden dragen. Het hof mocht dus niet, zoals het heeft gedaan, ongemotiveerd aan deze stellingen voorbijgaan. Anders dan het hof heeft geoordeeld, staat hetgeen [eiser] in de memorie van antwoord onder 26 heeft aangevoerd daaraan niet in de weg; de aldaar aangevoerde stellingen van [eiser] kunnen niet anders uitgelegd worden dan dat zij uitgaan van de geldigheid van de intentieovereenkomst als geheel (waarop [eiser] immers zijn vordering tot vrijwaring baseerde), hetgeen niet onverenigbaar is met zijn betoog dat (alleen) de ontbindende voorwaarde vernietigd moet worden wegens misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van die clausule.
3.4.3 [Verweerders] hebben betoogd dat [eiser] geen belang heeft bij de klachten van de onderdelen 1 en 2. Zij voeren daartoe aan dat [eiser] pas in de memorie van antwoord voor het eerst een (voldoende duidelijk) beroep op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden heeft gedaan, maar dat de rechtsvordering tot vernietiging toen reeds was verjaard ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder b, BW. Na vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof dan ook tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat het beroep op misbruik van omstandigheden reeds op die grond geen doel kan treffen, aldus [verweerders]
Dit betoog faalt. Het beroep van [verweerders] op de ontbindende voorwaarde is erop gericht de rechtsgevolgen van de intentieovereenkomst (in het bijzonder de vrijwaringsverplichting) teniet te doen, en moet dan ook worden aangemerkt als een op de rechtshandeling (de ontbindende voorwaarde) steunende "rechtsmaatregel" als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. [Eiser] heeft zich op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de ontbindende voorwaarde beroepen ter afwering van deze rechtsmaatregel. Een zodanig beroep kan volgens art. 3: 51 lid 3 "te allen tijde worden gedaan", dat wil zeggen zonder dat daaraan verjaring kan worden tegengeworpen. Dat strookt met de ratio van deze bepaling dat, zolang de wederpartij stilzit en geen beroep doet op de (gebrekkige) rechtshandeling, de andere partij niet het initiatief tot vernietiging hoeft te nemen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 232 en 238).
3.5 De klachten van onderdeel 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 maart 2009 en 2 augustus 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.