Uitspraak
11 december 2012
Strafkamer
nr. S 11/04949
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 april 2011, nummer 23/005832-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 14 september 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk een geldbedrag van 195 euro toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten door te vinden, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer een
proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van de aangeefster [betrokkene 1]:
"Ik doe aangifte van diefstal. Niemand had het recht of de toestemming het goed weg te nemen en het zich geheel of gedeeltelijk toe te eigenen.
Op donderdag 14 september 2006 om 13:10 uur ben ik per vliegtuig op de luchthaven Schiphol aangekomen.
Ik ben naar de groene "telefoonpaal" gelopen in de centrale hal. Ik zag de man die later door u is aangehouden. Ik zag dat deze man een blauwe overall droeg en de glazen scheidingswandjes van de "telefoonpaal" aan het schoonmaken was. Mijn treinkaartje legde ik direct rechts naast de telefoon neer, tussen de telefoon en het glazen scheidingswandje. Hierop legde ik weer mijn grote zware lederen portemonnee.
Hierop heb ik wat kleingeld in de telefoon gestopt en ben begonnen met bellen. Toen ik omstreeks 14:15 uur het telefoongesprek beëindigde, bemerkte ik dat ik mijn portemonnee, die ik op de hierboven omschreven plek had neergelegd, kwijt was. Nadat ik ontdekte dat mijn portemonnee weg was heeft iemand mij op het politiebureau gewezen. Daar ben ik direct naar toe gegaan. Hier heb ik in het kort mijn verhaal gedaan. Vervolgens bent u met mij teruggegaan naar de "telefoonpaal". U wees mij na een tweetal minuten op een persoon die een andere "telefoonpaal" aan het schoonmaken was. Ik herkende deze man als degene die bij de telefoonpaal aan het schoonmaken was, alvorens ik ging bellen.
Hierop hoorde ik dat u enkele vragen aan de man stelde en vervolgens zag ik dat u iets pakte wat de man zojuist rechts van de telefoon had neergelegd. Direct hierop herkende ik dat de portemonnee die u in uw hand hield van mij was.
Terwijl ik met u en de man terugliep naar het politiebureau zag ik dat zodra we het politiebureau binnenkwamen dat de man een bundeltje bankbiljetten uit de borstzak van zijn overall haalde en aan u gaf.
In de portemonnee bevonden zich 195 (honderd en vijfennegentig) euro en 95 (vijfennegentig) Engelse pond."
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het oproepen van een getuige heeft afgewezen.
3.2.1. Bij arrest van 3 november 2009, LJN BJ6949, heeft de Hoge Raad het eerder in deze zaak gewezen arrest van het Hof van 18 september 2007 vernietigd wegens - kort weergegeven - een motiveringsgebrek bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
3.2.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een schrijven van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010 gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. Dit schrijven houdt onder meer het volgende in:
"In de zaak met opgemeld ressortnummer (...) bericht ik u (...) op te treden als raadsman van cliënt (...).
In dat kader ontving ik heden telefonisch bericht dat de strafzaak gepland gaat worden voor inhoudelijke behandeling bij het Hof Amsterdam op 18 maart 2011.
Met het oog op die zitting doe ik u opgave van de navolgende getuige: [betrokkene 1] (...)
Toelichting: cliënt is in eerste aanleg veroordeeld terzake van diefstal, terwijl cliënt ontkent zich daaraan schuldig te hebben gemaakt. Ik wens de getuige te kunnen ondervragen over de inhoud van haar aangifte, over de feitelijke gang van zaken, in hoeverre zij zich gebaseerd heeft op eigen waarnemingen danwel achteraf heeft geconcludeerd hoe de feitelijke gang van zaken moet zijn geweest en in hoeverre zij conclusies heeft gepresenteerd als feiten.
Om verhoor van deze getuige wordt te meer verzocht nu cliënt de door de getuige geschetste gang van zaken ontkent, ontkent de portemonnee te hebben gestolen, cliënt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de primaire tenlasteleggingsvariant is veroordeeld en telkens de aangifte voor het bewijs is gebezigd en de bewezenverklaring (gelet op de inhoud van het dossier) in beslissende mate gebaseerd zal moeten worden op diezelfde aangifte."
3.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter maakt melding van een brief van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010, gericht aan de advocaat-generaal, waarin hij heeft verzocht [betrokkene 1] ter terechtzitting op te roepen teneinde als getuige te worden gehoord.
Voorts maakt de voorzitter melding van een brief van 15 december 2010 van mr. C.L.R. Bennen, waarin namens de advocaat-generaal is voorgesteld [betrokkene 1] middels videoverhoor te horen als getuige en de zaak daartoe te verwijzen naar de raadsheer-commissaris.
(...)
Na beraad in raadkamer komt het hof tot de volgende beslissingen:
(...)
Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 1] als getuige af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken."
3.3. In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262 is geoordeeld dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn. Dat betekent dat wat betreft de - na de verwijzing of terugwijzing van de zaak door de verdediging gedane - opgave van getuigen en deskundigen art. 263 en Pro art. 264 Sv Pro onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv.
3.4. Het Hof heeft bij zijn afwijzing van het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen toepassing gegeven aan het noodzaakcriterium. Nu sprake is van een procedure na terugwijzing en de raadsman deze getuige schriftelijk en binnen de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn voor de terechtzitting heeft opgegeven, terwijl zich niet de in art. 418, tweede lid, Sv bedoelde situatie voordoet, had het Hof toepassing moeten geven aan het in art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv bedoelde criterium van het verdedigingsbelang.
3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 december 2012.