Uitspraak
18 november 2011
Eerste Kamer
nr. 10/00804
RM/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
AVR-AFVALVERWERKING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mrs. J.P. Heering en L.B de Graaf,
t e g e n
1. DE GEMEENTE WESTLAND,
zetelende te Naaldwijk,
2. N.V. HUISVUILCENTRALE NOORD-HOLLAND,
gevestigd te Alkmaar,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AVR, de Gemeente en HVC.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 340649/KG ZA 09-797 van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 25 augustus 2009;
b. het arrest in de zaak 200.044.599/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft AVR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Gemeente en HVC hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor AVR toegelicht door haar advocaten en voor de Gemeente en HVC namens hun advocaat door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Op grond van art. 10.21 Wet milieubeheer moeten de gemeenteraad en burgemeester en wethouders, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorgdragen dat ten minste eenmaal per week huishoudelijk afval wordt ingezameld bij elk binnen het grondgebied van hun gemeente gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan. Tevens moet de gemeenteraad, op grond van art. 10.23 Wet milieubeheer, een afvalstoffen-verordening vaststellen in het belang van de bescherming van het milieu. Beide bepalingen betreffen het beheer van afvalstoffen (titel 10.4 Wet milieubeheer), welk beheer volgens art. 1.1 Wet milieubeheer mede omvat het vervoer, de nuttige toepassing en verwijdering van afvalstoffen.
(ii) AVR houdt zich bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een private onderneming.
(iii) HVC houdt zich eveneens bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een overheidsbedrijf. Haar aandelen worden alleen (direct of indirect) gehouden door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Deze hebben gezamenlijk, mede via de door hen benoemde raad van commissarissen, zeggenschap over de directie en over het jaarlijkse beleidsplan.
(iv) HVC heeft het statutaire doel om ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te sluiten overeenkomsten. Met de verwerking van huishoudelijk afval wekt HVC energie op die ten gunste komt van haar aandeelhouders.
(v) In Nederland staan twaalf afvalverwerkings-installaties, die door zeven ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft een marktaandeel van ongeveer 15% en AVR van ongeveer 33%.
(vi) AVR en de Gemeente hadden een overeenkomst ter zake van de verwerking van huishoudelijk afval in de Gemeente. Deze overeenkomst liep op 31 december 2009 af. AVR wilde in aanmerking komen voor een opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het huishoudelijk afval in de Gemeente te verwerken.
(vii) Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 4 november 2008 in zijn besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen.
Zij heeft dit voornemen mede gegrond op art. 17 Besluit Pro aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna Bao), luidend:
"Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkings-verband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is."
(viii) AVR heeft zich verzet tegen het voornemen van de Gemeente. Zij heeft in brieven en mondeling aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet zonder aanbestedingsprocedure een opdracht aan HVC kan gunnen op basis van een alleenrecht, omdat de Gemeente daarmee de aanbestedingsplicht van art. 28 Bao Pro schendt.
(ix) Hangende het hoger beroep in deze zaak heeft de Gemeente bij besluit van 24 november 2009 het hiervoor
in (vii) genoemde uitsluitend recht aan HVC verleend.
3.2 In dit kort geding vordert AVR een verbod voor de Gemeente om een opdracht voor de verwerking van het huishoudelijk afval te gunnen vanaf 1 januari 2010, zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van art. 28 Bao Pro aan is voorafgegaan. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof heeft, evenals de voorzieningenrechter, geoordeeld:
(a) dat HVC een aanbestedende dienst is als bedoeld in art. 17 Bao Pro, nu zij kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1 lid 9 van Pro Richtlijn 2004/18/EG, tot uitvoering waarvan het Bao mede strekt (rov. 3.1 t/m 3.5),
(b) dat het HVC toegekende uitsluitend recht voldoet aan de definitie daarvan in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao en aan de eisen van het Europese recht (rov. 4.1 t/m 4.3),
(c) dat ook overigens is voldaan aan alle Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsplicht (rov. 5.2) en
(d) dat de Gemeente geen verboden staatssteun verleent aan HVC (rov. 6.1 t/m 6.4).
3.3 De onderdelen 1a tot en met 1d keren zich tegen oordeel (a), maar tevergeefs. Het oordeel van het hof dat HVC, om de in rov. 3.3 en 3.4 van zijn arrest vermelde redenen, voldoet aan de eis dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn als bedoeld in art. 1 lid 9 van Pro Richtlijn 2004/18/EG en in de daarmee overeenstemmende bepaling van art. 1, aanhef en onder q, Bao, geeft, om de redenen uiteengezet in 2.6 tot en met 2.18 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.
3.4.1 De onderdelen 2a en 2b richten zich tegen oordeel (b) van het hof, in het bijzonder tegen het onderdeel daarvan dat voldaan is aan de eis voor een uitsluitend recht als bedoeld in art. 17 Bao Pro, dat sprake is van een recht "om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen" als bedoeld in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao. Onderdeel 2a voert primair aan dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte ervan is uitgegaan dat het door de Gemeente aan HVC aanvankelijk te verlenen en naderhand verleende recht mede ziet op de inzameling van het huishoudelijk afval en niet slechts op de verwerking van dat afval. Beide onderdelen klagen voorts dat het hof de toekenning van het uitsluitend recht niet in overeenstemming met genoemde eis en het Europese recht heeft kunnen oordelen, nu de verwerking van het huishoudelijk afval door HVC niet plaatsvindt binnen de grenzen van de gemeente.
3.4.2 Het oordeel van het hof dat sprake is van een uitsluitend recht in de zin van art. 17 Bao Pro, kan reeds gedragen worden door zijn vaststelling dat HVC van de Gemeente het uitsluitend recht heeft gekregen om het in de gemeente ingezamelde huishoudelijk afval te verwerken. De primaire klacht van onderdeel 2a faalt dus bij gebrek aan belang.
Op grond van genoemde vaststelling heeft het hof zonder miskenning van enige rechtsregel kunnen oordelen dat sprake is van een recht dat betrekking heeft op een dienst of activiteit binnen een bepaald geografisch gebied als bedoeld in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao, ook al vindt de verwerking zelf buiten de gemeentegrenzen plaats. Zoals het hof voorts met juistheid heeft overwogen, stelt het met art. 17 Bao Pro overeenstemmende art. 18 van Pro Richtlijn 2004/18/EG niet de eis dat het alleenrecht is verleend voor een bepaald geografisch gebied. De overige klachten van de onderdelen zijn dus ongegrond.
3.5.1 De onderdelen 3a tot en met 3e hebben betrekking op oordeel (c) van het hof, dat geen sprake is van strijd met het EU-recht. Daartoe heeft het hof onder andere overwogen dat de zogeheten Teckal-doctrine van toepassing is (HvJEU 18 november 1999, zaak C-107/98, Jurispr. 1999, p. I-8121, LJN BF3580) en dat daarom niet verder aan het EU-recht behoeft te worden getoetst, nu (1) HVC een overheidsbedrijf is als hiervoor omschreven in 3.1 (iii) en (iv), (2) HVC de verwerking van huishoudelijk afval slechts verricht ten behoeve van de in haar deelnemende gemeenten, (3) er geen aanwijzingen zijn dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn en (4) voldaan is aan de hiervoor
genoemde eisen van art. 17 en Pro 1, aanhef en onder bbb, Bao.
3.5.2 Deze overweging van het hof kan oordeel (c) zelfstandig dragen. Op grond van de weergegeven vaststellingen (1) tot en met (4) heeft het hof voorts tot genoemde slotsom kunnen komen dat de Teckal-doctrine van toepassing is en dat dus verder niet aan het EU-recht behoeft te worden getoetst. De onderdelen 3a en 3c, die in verschillende varianten klagen dat het HVC toegekende uitsluitend recht in strijd komt met het Europese recht, falen om deze reden. Onderdeel 3b, dat klaagt dat het hof door de toepassing van de Teckal-doctrine buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel de feitelijke gronden van het verweer van de Gemeente heeft aangevuld, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals uiteengezet in 2.33 en 2.34 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, heeft de Gemeente immers te dezen uitdrukkelijk op deze doctrine en de hiervoor vermelde feiten een beroep gedaan. Vaststelling (3) van het hof is feitelijk en in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de klacht van onderdeel 3d faalt daarom. Onderdeel 3e mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
3.6 De onderdelen 4a tot en met 4c, die zich richten tegen oordeel (d) van het hof, falen op de gronden die zijn vermeld in 2.45, 2.47 en 2.49 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt AVR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente en HVC begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 november 2011.