Uitspraak
nr. 09/01909
23 september 2011
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 maart 2009, nrs. BK-08/00220 en BK-08/00239, betreffende een aan A B.V. (voorheen genaamd: X B.V.) te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 06/2318 OB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de Inspecteur opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van de Rechtbank is overwogen.
Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft bij één uitspraak het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard en dat van de Inspecteur ongegrond, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 27 januari 2011 geconcludeerd tot ongegrond verklaren van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende was van februari 1990 tot in mei 2001 eigenaar van een kantoorpand te R (hierna: het pand). Zij heeft het pand verhuurd tot 29 februari 2000. Nadat het pand leeg gekomen was, heeft belanghebbende daaraan onderhoudswerkzaamheden laten verrichten. De daarvoor in rekening gebrachte omzetbelasting heeft zij in aftrek gebracht.
3.1.2. Op 2 juli 2000 heeft belanghebbende met betrekking tot het pand een huurovereenkomst gesloten met B B.V. (hierna: B). B was voornemens het pand als 'business centre' in units te (onder)verhuren. In de tussen belanghebbende en B gesloten huurovereenkomst is opgenomen dat partijen een verzoek zullen doen als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), met als uitgangspunt dat B het pand blijvend zou gaan gebruiken voor prestaties die recht geven op aftrek van omzetbelasting.
3.1.3. De hiervoor in 3.1.2 bedoelde huur is ingegaan op 1 november 2000. B heeft daarop in de entree van het pand een informatiebalie ingericht waar een medewerker gegadigden voor de huur van een of meer units kon ontvangen. Er is een verzoek gedaan als hiervoor in 3.1.2 vermeld.
3.1.4. De huurovereenkomst tussen belanghebbende en B is ultimo 2000 beëindigd. B heeft geen (onder)verhuurovereenkomsten gesloten.
3.2. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat met betrekking tot het hiervoor in 3.1.3 vermelde verzoek niet was voldaan aan de op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, van de Wet in verbinding met artikel 6a, leden 5 en 6, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking) geldende voorwaarde dat het pand in het jaar 2000 verhuurd moest zijn aan een persoon die het pand gebruikte voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van Pro de Wet bestaat, aangezien B het pand niet heeft gebruikt in de zin van deze wettelijke bepalingen. Naar de mening van de Inspecteur was de verhuur aan B aldus niet uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting voor de verhuur van onroerende zaken. Op grond daarvan heeft hij bij de onderwerpelijke aanslag de hiervoor in 3.1.1 vermelde omzetbelasting nageheven.
4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien B in de periode waarin zij het pand huurde geen prestaties heeft verricht die de aftrek van voorbelasting uitsluiten, geen beperkingen bestaan als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, van de Wet, en dat belanghebbende mitsdien met B terecht gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de verhuur uit te zonderen van de vrijstelling. Zulks betekent naar 's Hofs oordeel dat belanghebbende recht op aftrek heeft van de in geschil zijnde omzetbelasting.
4.2. Het middel betoogt dat het Hof met zijn hiervoor in 4.1 vermelde oordelen artikel 15, lid 4, tweede volzin, alsmede artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, van de Wet heeft geschonden, een en ander in samenhang bezien met artikel 6a, lid 6, van de Beschikking. Er is, aldus het middel, immers - mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 43011, LJN BB5776, BNB 2009/188 - niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 6a, lid 6, van de Beschikking dat het pand werd gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat, aangezien B het pand in het jaar 2000 niet heeft (onder)verhuurd en derhalve het pand niet in gebruik heeft genomen. Volgens het middel kan de verhuur per 1 november 2000 aan B dan ook niet anders dan vrijgesteld zijn van omzetbelasting. Dat betekent dat belanghebbende de aanvankelijk in aftrek gebrachte omzetbelasting ter zake van de onderhoudswerkzaamheden alsnog is verschuldigd, aldus nog steeds het middel.
4.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 6a, lid 6, van de Beschikking is niet aan de in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, van de Wet vermelde voorwaarde inzake het gebruik van de gehuurde onroerende zaak voldaan, indien de huurder de zaak niet voor het einde van het boekjaar waarin de huurder de zaak is gaan huren is gaan gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van artikel 15 van Pro de Wet bestaat. Voor de toepassing van deze bepalingen vangt gebruik door een huurder - anders dan het middel betoogt - niet pas aan wanneer en voor zover de huurder de gehuurde zaak (onder)verhuurt, maar reeds zodra de huurder in of aan het pand feitelijk handelingen verricht of laat verrichten met het oog op het verrichten van handelingen waarvoor (ten minste voor 90 percent) recht op aftrek van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van Pro de Wet bestaat. Tot deze laatste handelingen kan gerekend worden (onder)verhuur met toepassing van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, van de Wet. Dat geldt ook voor een geval als het onderhavige, waarin het niet tot verhuur door B is gekomen, maar de feitelijke ingebruikname door B (het inrichten van een informatiebalie in de entree van het pand) gericht was op verhuur van afzonderlijke units met toepassing van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5°, van de Wet. Het gebruik van het pand was aldus gericht op het verrichten van (met omzetbelasting belaste) prestaties waarvoor recht op aftrek bestaat. Dat het niet tot het daadwerkelijk verrichten van deze of andere prestaties is gekomen, doet het recht op aftrek niet vervallen (vgl. HvJ 15 januari 1998, Ghent Coal Terminal N.V., C-37/95, V-N 1998/29.14).
Op grond van het voorgaande faalt het middel.
5. Het incidentele beroep
Nu het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, behoeft het geen behandeling.
6. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1207,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2011.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 447.