Uitspraak
21 januari 2011
Eerste Kamer
09/04463
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
STICHTING BELANGENBEHARTIGING PENSIOENGERECHTIGDEN VAN DE VERVOER- EN HAVENBEDRIJVEN,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
1. AEGON N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. OPTAS PENSIOENEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. OPTAS SCHADE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting BPVH en Aegon c.s., respectievelijk Aegon, Optas Pensioenen en Optas Schade.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam in de zaak met rekestnummers 200.016.634 OK, 200.017.835 OK en 200.017.839 OK van 5 augustus 2009.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft Stichting BPVH beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Aegon c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De zaak is voor Stichting BPVH namens haar advocaat mondeling toegelicht door mr. R.B. Gerretsen en mr. F.E. Vermeulen, advocaten te Amsterdam, en voor Aegon c.s. door haar advocaat alsmede door mr. W.H. van Baren, eveneens advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Namens Stichting BPVH heeft mr. Vermeulen, voornoemd, bij brief van 13 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.
3.1.2 Kort samengevat houden deze feiten en omstandigheden het volgende in.
(i) Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en havenbedrijven (hierna: Stichting PVH) is in 1948 opgericht als bedrijfstakpensioenfonds. Zij had als doel, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven in Rotterdam, Amsterdam en Zeeland. Stichting PVH kende een verplichte deelname voor de operationele havenarbeiders, terwijl het kantoor-personeel op vrijwillige basis werd meeverzekerd. Het bestuur van Stichting PVH was paritair samengesteld uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers.
(ii) In de jaren '90 heeft Stichting PVH Optas Pensioenen N.V. en Optas Schade N.V. opgericht, waarvan de aandelen zijn overgedragen aan de (eveneens door de Stichting PVH opgerichte) Stichting Optas Pensioenen, respectievelijk Stichting Optas Schade. In het kader van een herstructurering zijn nadien de Stichting Optas Pensioenen en de Stichting Optas Schade gefuseerd tot Stichting Optas. Stichting Optas had ten doel het houden van aandelen in Optas Pensioenen, Optas Schade en in haar moedervennootschap Optas N.V., alsmede het financieren van deze vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en voorts het zoveel mogelijk waarborgen van de continuïteit van deze vennootschappen en de door haar uitgeoefende ondernemingen. Stichting Optas heeft in 1997 Optas N.V. opgericht en de aandelen in Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna tezamen ook: de Optas Vennootschappen) aan Optas N.V. overgedragen.
(iii) Op 31 december 1997 is Stichting PVH omgezet in een naamloze vennootschap, Optas Pensioenen II, waarbij alle aandelen werden uitgegeven aan Optas N.V. Bij gelegenheid van de omzetting is in in artikel 37, Slotbepaling, van de statuten van Optas Pensioenen II het volgende bepaald:
"Het vermogen, zoals dat zal blijken uit de balans per [31 december 1997], alsmede de vruchten daarvan, mogen conform en met inachtneming van het bepaalde in artikel 18, lid 6, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, behoudens het op de aandelen gestorte kapitaal, slechts worden besteed ten behoeve van de huidige en toekomstige verzekerden van de vennootschap dan wel haar rechtsopvolger(s), alsmede ten behoeve van de nagelaten betrekkingen en de na te laten betrekkingen van deze verzekerden. Onder verzekerden, bedoeld in de vorige zin, dienen te worden begrepen alle verzekerden, deelnemers, gewezen deelnemers, gepensioneerden, hun nagelaten betrekkingen en overige belanghebbenden die thans of te eniger tijd een aanspraak of recht op pensioen jegens de vennootschap geldend maken of kunnen maken."
(iv) In 1998 is Optas Pensioenen II gefuseerd met Optas Pensioenen N.V. als verkrijgende vennootschap.
De statutaire bepalingen inzake winstbestemming en vereffening, alsmede de slot- of overgangsbepaling (artikel 36) luiden ná de fusie nagenoeg gelijk aan die van Optas Pensioenen II vóór de fusie.
(v) Bij vonnis van 18 februari 2004 heeft de rechtbank te Rotterdam, op vordering van de Stichting Deelnemersraad Optas, Optas Pensioenen veroordeeld om artikel 36 van Pro haar statuten in die zin te wijzigen, dat het artikel als volgt kwam te luiden:
"Het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, worden met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:18, lid 6, van het Burgerlijk Wetboek slechts met toestemming van de rechter, anders besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven."
Optas Pensioenen heeft aan deze veroordeling gevolg gegeven en sindsdien luidt artikel 36 van Pro haar statuten dienovereenkomstig.
(vi) De statuten van Optas Schade zijn in zoverre verschillend van die van Optas Pensioenen dat daarin geen bijzondere bepalingen inzake doel, winstbestemming, vereffening of overgang zijn opgenomen.
(vii) Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen II bedroeg volgens haar jaarrekening per 31 december 1997 ƒ 439.969.000,-- (€ 199.649.000,--). Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen bedroeg volgens haar jaarrekening per de genoemde datum ƒ 104.342.000,-- (€ 47.348.000,--). Beide vennootschappen waardeerden hun beleggingen voornamelijk (behoudens effecten) tegen historische kostprijs. Bij gelegenheid van de fusie tussen Optas Pensioenen II en Optas Pensioenen per 30 juni 1998 is een aantal stelselwijzigingen doorgevoerd; die stelselwijzigingen brachten onder meer mee dat de stille reserve die in de beleggingen van Optas Pensioenen II aanwezig was, tot uiting kwam. Blijkens opgave van Optas Pensioenen bedroeg het vermogen van het 'oude' Optas Pensioenen II, onmiddellijk ná de fusie en stelselwijzigingen, maar naar de stand per 1 januari 1998, € 450.755.000,-- en ultimo 1998 € 497.556.000,--.
(viii) Per 1 januari 1998 is de verplichte deelname aan het pensioenfonds voor de vervoer- en havenbedrijven ingetrokken. De reeds opgebouwde pensioenaanspraken werden opgenomen in nieuwe pensioenreglementen met onder meer winstdelingsregelingen op basis waarvan de aanspraken konden worden geïndexeerd. Die indexatie geschiedde op basis van het zogeheten u-rendement, een rendementsmaatstaf gebaseerd op het effectieve rendement van alle staatsleningen die voldoen aan een aantal specifieke criteria.
(ix) De statuten van Stichting Optas zijn in 2000 en 2003 gewijzigd in onder meer die zin, dat het doel (artikel 2 van Pro de statuten) is uitgebreid tot het houden van aandelen in andere vennootschappen dan de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen (lid 1), dat het waarborgen van de continuïteit van de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en het behartigen van de belangen van de bij die vennootschappen betrokkenen voortduurt zolang Stichting Optas aandelen in die vennootschappen houdt (lid 2), en dat zij bevoegd is de aandelen in de Optas Vennootschappen geheel of gedeeltelijk te verkopen (lid 3). Voorts luidt de doelstelling in artikel 2 lid 4 van Pro de statuten van Stichting Optas voortaan als volgt:
"De stichting zal haar vermogen, daaronder begrepen de opbrengst van de (...) aandelen en eventuele uitkeringen op die (...) aandelen beleggen en/of aanwenden op een wijze die de stichting goeddunkt. Deze aanwending kan onder meer geschieden door het, al dan niet met (financiële) steun van anderen, verlenen van (financiële) steun aan of het zelf realiseren van projecten van algemeen maatschappelijk belang met een culturele, ideële of sociale strekking. Bij de afweging in het kader van besluiten terzake van de in de vorige volzin omschreven doelstelling slaat de stichting mede acht op haar historische verbondenheid met Amsterdam en Rotterdam."
(x) De aandelen in Optas N.V. zijn in maart 2007 door Stichting Optas voor een bedrag van € 1,5 miljard verkocht aan Aegon Nederland N.V., een 100% dochtervennootschap van Aegon. De aandelen zijn op 28 juni 2007 geleverd. Op enig later moment zijn de aandelen van Optas Pensioenen door Optas N.V. overgedragen aan Aegon Nederland N.V.
(xi) Na de verkoop van Optas N.V. is de enige activiteit van Stichting Optas het beheer van de ontvangen koopsom ad € 1,5 miljard. Het bestuur van Stichting Optas is niet onderworpen aan enig toezicht.
(xii) Stichting BPVH is een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW. Haar doel behelst het behartigen van de belangen van de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, hun (voormalige) werknemers en alle (andere) verzekerden bij de Optas Vennootschappen, met betrekking tot de aanwending door Stichting Optas, Optas Pensioenen, Optas Schade en haar groepsmaatschappijen van dier vermogen en de vruchten daarvan voor zover direct of indirect afkomstig van Stichting PVH, Stichting Optas Pensioenen of Stichting Optas Schade. Stichting BPVH bezit vijf aandelen Aegon.
(xiii) Na de verkoop van Optas N.V. is een geschil ontstaan tussen (het bestuur van) Stichting Optas enerzijds en de sociale partners, de havenwerkgevers en havenwerknemers, verenigd in Stichting BPVH anderzijds, omtrent de besteding van de van Aegon ontvangen koopsom. Stichting BPVH stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas de koopsom zou moeten aanwenden om de pensioenaanspraken van de havenwerknemers te optimaliseren. Het bestuur van Stichting Optas stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas zelfstandig en naar eigen goeddunken over de koopsom mag beschikken. De stichtingen zijn inmiddels tot een vergelijk gekomen.
3.2.1 Stichting BPVH heeft de ondernemingskamer verzocht, verkort en zakelijk weergegeven:
- Aegon te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van "de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen en de in die bedrijven en instellingen werkzame en werkzaam geweest zijnde werknemers, hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners, kinderen en pleegkinderen, alsmede andere (nagelaten) betrekkingen van die werknemers, en voorts alle (andere) verzekerden bij Optas Pensioenen N.V. en Optas Schade N.V., alsmede hun mogelijke rechtsopvolgers" (hierna tezamen:
"de Belanghebbenden" en, zonder de vermelde vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven, instellingen en hun mogelijke rechtsopvolgers: "de Verzekerden");
- Optas Pensioenen te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden;
- Optas Schade te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden.
3.2.2 De stellingen die Stichting BPVH aan haar verzoeken ten grondslag heeft gelegd, zijn weergegeven in rov. 3.3-3.6 van de bestreden beschikking. Zij strekken ten betoge dat zowel het resultaat als het vermogen van Aegon (ten minste) € 1,7 miljard te hoog is voorgesteld (rov. 3.6).
Verkort weergegeven, houden deze stellingen het volgende in.
(a) Het (gehele) vermogen van de Optas vennootschappen vormt beklemd vermogen en moet door die vennootschappen en Aegon (deels) worden aangewend ter verbetering van de aanspraken van de deelnemers van het voormalige pensioenfonds, Stichting PVH. Het vermogen van het pensioenfonds is indertijd bijeengebracht met als doel de oudedags- en arbeidsongeschiktheidsvoorziening voor de verzekerden van Stichting PVH. In dit doel kan geen wijziging worden gebracht door omzetting van die stichting in een naamloze vennootschap of door fusie van die naamloze vennootschap met een andere naamloze vennootschap. Art. 2:18 lid 6 BW Pro waarborgt dat het vermogen van Stichting PVH ook na omzetting in een naamloze vennootschap in zijn geheel wordt aangewend ter verwezenlijking van het oorspronkelijke statutaire doel van de stichting. Omdat Stichting PVH als Optas Pensioenen II geheel in Optas Pensioenen is opgegaan en het oorspronkelijke eigen vermogen van Optas Pensioenen geheel afkomstig was van Stichting PVH die deze vennootschap, evenals Optas Schade, vanaf haar oprichting volledig heeft gefinancierd, zijn de beide vermogens van Optas Pensioenen en Optas Schade beklemd en worden telkens vergroot met de vruchten (in de vorm van rendement) van dat vermogen, welke evenzeer beklemd zijn. (rov. 3.3).
(b) Voor de jaarrekeningen van Aegon c.s. over het boekjaar 2007 houdt het onder (a) vermelde in dat, nu het gehele vermogen van de Optas Vennootschappen beklemd is, in die zin dat het slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan overeenkomstig het doel van Stichting PVH zoals dat luidde vóór haar omzetting in Optas Pensioenen II, dit beklemde vermogen niet als eigen vermogen van de Optas Vennootschappen (in haar enkelvoudige balansen), onderscheidenlijk van Aegon (in haar geconsolideerde balans) mag worden verantwoord. Uit de wet, de statuten van de Optas Vennootschappen en gedane toezeggingen volgt dat het beklemde vermogen een eigen vermogensinstrument is met een bestemming anders dan de aandeelhouders van de Optas Vennootschappen, namelijk de Belanghebbenden, althans de Verzekerden. Aldus vormt het beklemde vermogen een minderheidsbelang in de zin van IAS 27.6 dat ten onrechte niet als zodanig in het vermogen en in de winst of het verlies in de jaarrekeningen is verwerkt. De wijze waarop de beklemming van het eigen vermogen is weergegeven - als noot in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen - geeft voorts geen getrouw beeld van het vermogen van Optas Pensioenen en Aegon. (rov. 3.4).
(c) Het beklemde vermogen is onjuist verwerkt in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon, nu de daarin opgenomen boekwaarde van dochtervennootschap Optas N.V. is gesteld op de netto vermogenswaarde van € 1,7 miljard, waarmee geen rekening is gehouden met het belang van de Belanghebbenden, althans de Verzekerden in (de Optas Vennootschappen als dochtervennootschappen van) Optas N.V. Ingevolge IAS 36.8 had Aegon de boekwaarde van Optas N.V. tot op nihil moeten afwaarderen ten laste van het resultaat en daarnaast voor hetzelfde bedrag van € 1,7 miljard een minderheidsbelang van derden op de balans moeten opnemen. (rov. 3.5).
3.2.3 Aegon c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben, samengevat, gesteld dat geen sprake is van enige beklemming van het vermogen van Optas Schade, dat het beklemde vermogen van Optas Pensioenen - enkel - het oorspronkelijke vermogen van Optas Pensioenen II omvat (inclusief het effect van stelselwijzigingen per 1 januari 1998), vermeerderd met de daaruit voortkomende vruchten, dat aldus het beklemde vermogen (afgerond) € 770 miljoen bedraagt en dat daarop geen aanspraken van derden zoals Belanghebbenden of Verzekerden rusten.
3.2.4 De ondernemingskamer heeft de verzoeken van Stichting BPVH afgewezen.
Het beklemde vermogen
3.3.1 Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.13.
3.3.2 In rov. 3.13 heeft de ondernemingskamer als volgt, samengevat, geoordeeld. Wat betreft de omvang van het wettelijk beklemde vermogen van Optas Pensioenen is er geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het door Aegon c.s. per 31 december 2007 berekende bedrag van (afgerond) € 770 miljoen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het vermogen van Stichting PVH blijkens haar jaarrekening per 31 december 1997 - onmiddellijk vóór haar omzetting in Optas Pensioenen II - € 199.649.000,-- bedroeg en dat met terugwerkende kracht per 1 januari 1998 ten gevolge van de fusie met Optas Pensioenen een aantal stelselwijzigingen is doorgevoerd waarbij de daaruit resulterende waarderingsverschillen (van in totaal € 251.153.000,--) zijn toegevoegd aan het beklemde vermogen van Optas Pensioenen dat daarmee, na correctie van de waarde van het geplaatste kapitaal van Optas Pensioenen II ad € 45.000,-- in verband met de fusie, per 1 januari 1998 op een totaalbedrag van € 450.755.000,-- kwam. Wat betreft de aangroei van dit vermogen gedurende de sindsdien tot 31 december 2007 verstreken tien jaren, hebben Aegon c.s. gesteld dat jaarlijks is bepaald wat het gemiddeld gerealiseerde rendementspercentage was op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen, dat deze factor vervolgens steeds is toegepast op het beklemde vermogen en dat zulks heeft geleid tot een toename van het beklemde vermogen tot € 771.188.000,-- per 31 december 2007 en voorts, dat Optas Pensioenen het beklemde vermogen ook steeds op deze manier heeft gekwantificeerd. Nu Stichting BPVH niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat en waarom deze berekening van de beklemde vruchten door Aegon c.s. niet redelijk of billijk zou zijn en ook overigens niet is gebleken dat deze benaderingswijze onjuist zou zijn, kan Aegon c.s. in haar berekeningen worden gevolgd.
3.3.3 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de wettelijke beklemming van art. 2:18 lid 6 rust Pro op het vermogen, dus op alle activa en passiva van (in elk geval) de in Optas Pensioenen II omgezette Stichting PVH. Een berekening die uitgaat van het eigen vermogen per 1 januari 1998 (en daarop vruchten berekent) is daarom rechtens onjuist in het licht van de nawerkende statuten van Stichting PVH respectievelijk de in de statuten van Optas Pensioenen voorgeschreven vermogensbeklemming. Immers, niet het saldo van de beklemde activa en passiva is het beklemde vermogen, maar die activa en passiva zelf vormen het beklemde vermogen, aldus het onderdeel.
3.3.4 De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het beklemde vermogen van Optas Pensioenen wordt gevormd door het eigen vermogen van Stichting PVH onmiddellijk voor haar omzetting, vermeerderd met de toegevoegde waardeverschillen als gevolg van een aantal stelselwijzigingen. Aldus heeft de ondernemingskamer aangenomen dat dit doelvermogen bestaat uit het saldo van alle vermogensbestanddelen op het moment van omzetting, en dat dit (gefixeerde) bedrag het vermogen is ten aanzien waarvan uit de statuten moet blijken dat het slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven.
De klacht gaat uit van de opvatting dat de in art. 2:18 lid 6 voorgeschreven Pro wettelijke beklemming steeds of ten minste in het onderhavige geval dient te rusten op alle (individuele) activa en passiva van de omgezette stichting. Die opvatting is onjuist.
Tekst noch strekking van dit voorschrift nopen tot een dergelijke strikte opvatting. Ook in de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is daarvoor geen aanknopingspunt te vinden. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1982-1983, 17 725, nr. 3, p. 64) werd het voordien geldende art. 2:20 lid 3 BW Pro, waarin was bepaald dat gedurende tien jaren na de omzetting een besluit tot ontbinding slechts geldig was, wanneer de bestemming van het batig saldo der vereffening door de minister van Justitie was goedgekeurd, minder doeltreffend geacht wegens de beperking tot tien jaar en omdat bijvoorbeeld een contributieverlaging of uitgaven ten gunste van leden niet onder het verbod vielen. Met het oog op de in het voorgestelde art. 2:18 voorziene Pro bescherming heeft de minister van Justitie voorts een wettelijke reserve ter grootte van het oorspronkelijke stichtingsvermogen niet nodig geacht (vgl. 14e vergadering: Vaste commissie voor Justitie, 18 november 1987, p. 14-17) en deze is in art. 2:373 lid 4 BW Pro ook niet voorgeschreven. Een aanwijzing dat de wetgever heeft beoogd dat de beklemming niet (langer) op het gesaldeerd (eigen) vermogen zou mogen rusten, kan aan een en ander niet worden ontleend.
Art. 2:18 lid 6 beoogt Pro een waarborg te bieden dat het eigen vermogen van de omgezette stichting niet ongeoorloofd door de nieuwe rechtspersoon wordt uitgekeerd of wordt besteed op een andere wijze dan in overeenstemming is met de statuten van de omgezette stichting. Gelet op deze beschermingsfunctie kan onder vermogen in dit verband slechts het saldo van de activa en passiva worden begrepen. Alleen voor dit saldo kan een omzettingsreserve worden gevormd. De door Stichting BPVH bepleite opvatting zou voor de nieuwe rechtspersoon tot de praktisch onwerkbare situatie leiden dat bij iedere wijziging in de activa en passiva en voor elke besteding daarvan op andere wijze dan vóór de omzetting was voorgeschreven een rechterlijke machtiging zou zijn vereist. Zodanige belemmering kan met de in art. 2:18 lid 6 voorziene Pro bescherming niet zijn bedoeld. Aan die, door de rechter te bewaken, bescherming wordt - ook in het onderhavige geval - voldoende recht gedaan door de beklemming te doen rusten op het gesaldeerde eigen vermogen van de omgezette stichting.
Het oordeel van de ondernemingskamer geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'vermogen' in art. 2:18 lid Pro 6. De klacht faalt dus.
3.3.5 Over de betekenis van de hiervoor in 3.3.4 gegeven beslissing omtrent het beklemd vermogen voor de positie van de betrokken havenwerknemers verdient nog het volgende opmerking.
Achtergrond van deze jaarrekeningprocedure is mede de bij de betrokken havenwerknemers levende vrees dat door de omzetting van Stichting PVH bestaande aanspraken op ingelegde pensioenpremies verloren zijn gegaan en dat Optas Pensioenen zich daardoor in feite vermogen heeft toegeëigend dat zij verplicht was om aan (de verbetering van) de pensioenen van de betrokken havenwerknemers te besteden. Die vrees is begrijpelijk, maar niet terecht.
De beslissing in deze jaarrekeningprocedure dat de beklemming rust op het gesaldeerde eigen vermogen van de omgezette stichting heeft die gevreesde gevolgen niet. Daartoe wordt op het volgende gewezen.
Bij de parlementaire behandeling van de nieuwe Pensioenwet is de minister van Sociale Zaken naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer uitvoerig op deze kwestie ingegaan (Verslag van een schriftelijk overleg van 10 maart 2008, TK 2007-2008, 28 294, nr. 33, blz. 7-14). Daarbij heeft de minister zich onder meer als volgt uitgelaten:
"Er bestaat inderdaad geen wettelijke verplichting tot aanwending van buffers van pensioenuitvoerders. Eventuele buffers zijn net als het overige pensioenvermogen eigendom van de pensioenuitvoerder. De pensioenuitvoerder beslist daarom over de aanwending van het vermogen, met inachtneming van de gemaakte afspraken met werkgevers en werknemers zoals vastgelegd in het pensioenreglement en de uitvoeringsovereenkomst en met inachtneming van de wettelijke vereisten." (p. 8)
"(...) ten aanzien van de buffers bestaat noch bij een pensioenfonds noch bij een verzekeraar de verplichting deze aan te wenden." (p.9)
"Zowel het beklemde vermogen als de pensioenaanspraken van de voormalige deelnemers van PVH bevinden zich in Optas Pensioenen NV. Dat is van rechtswege gebeurd op het moment dat PVH werd omgezet in Optas Pensioenen II NV, die vervolgens fuseerde met het al bestaande Optas Pensioenen NV. Het beklemd vermogen fungeert als solvabiliteitsbuffer voor de nakoming van de pensioenverplichtingen van PVH ten tijde van de omzetting, waaruit geput kan worden bij tegenvallende ontwikkelingen. Optas Pensioenen NV beslist over eventuele aanwending ervan. Er bestaat geen verplichting tot aanwending van dit vermogen. Overigens bestaat ook bij een pensioenfonds geen verplichting tot aanwending van de buffers." (p. 11)
Zoals door de minister van Sociale Zaken wordt opgemerkt, is in het onderhavige geval het eigen vermogen - dat per 31 december 2007 afgerond € 770 miljoen bedroeg - beklemd en dient dit beklemde vermogen als solvabiliteitsbuffer voor de nakoming van de pensioenverplichtingen van Optas Pensioenen. Het beklemde vermogen dient, tezamen met overig niet-beklemd vermogen, tot zekerheid van de nakoming van de pensioenverplichtingen (vgl. hieromtrent art. 132 en Pro 133 Pensioenwet en vóór 1 januari 2007 art. 9a Pensioen- en spaarfondsenwet). Met de omzetting van Stichting PVH is er geen wijziging gekomen in de aard en omvang van het beklemde vermogen. Een verplichting om het beklemde vermogen te besteden, bijvoorbeeld aan verbetering van de pensioenen van de havenwerknemers, bestond vóór de omzetting niet en na de omzetting ook niet, zo heeft de ondernemingskamer in deze procedure - in cassatie niet bestreden - vastgesteld.
3.3.6 Voor het geval het eigen vermogen van Stichting PVH wel tot uitgangspunt kan worden genomen voor de berekening van het beklemde vermogen, behelst het onderdeel de volgende klachten.
De ondernemingskamer heeft miskend dat rechtens niet van een gemiddeld gerealiseerd rendementspercentage op de beleggingsportefeuille mag worden uitgegaan voor de berekening van de sindsdien op dat vermogen gekweekte vruchten, omdat naar verkeersopvattingen de burgerlijke vruchten worden gekweekt op het geheel van activa en passiva van de door Stichting PHV en thans door Optas Pensioenen gedreven pensioenonderneming, waarbij zij ook heeft miskend dat de winst die het resultaat is van de door de omgezette stichting gedreven pensioenonderneming als vrucht van het vermogen van die stichting dient te worden beschouwd.
De ondernemingskamer heeft zich ten onrechte geen rekenschap gegeven van het betoog van Stichting BPVH dat, blijkens de bij de aanwas van het niet-beklemde vermogen exorbitant achterblijvende vermogensgroei van het beklemde (eigen) vermogen, de gehanteerde fictieve maatstaf van een gemiddeld gerealiseerd beleggingsrendement op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen niet (zonder nadere motivering) een (nog) redelijke (aan de ondernemingsleiding voorbehouden) benadering van de werkelijke groei van dat beklemde vermogen kan opleveren, waarbij tot uitgangspunt dient dat het beklemde en het niet-beklemde vermogen evenveel ondernemingsrisico lopen respectievelijk gelijke vermogensinstrumenten zijn voor de onderneming en daarom in beginsel een gelijk rendement moeten worden geacht te leveren. De ondernemingskamer heeft ten onrechte geen aandacht besteed aan de stellingen van Stichting BPVH dat in de jaarrekening van Optas Pensioenen ten onrechte een berekening van de vruchten van het beklemde vermogen ontbreekt en geen inzicht wordt gegeven welk deel van de resultaten daarop betrekking heeft (IAS 1.82), alsmede dat Optas Pensioenen klaarblijkelijk het beklemde vermogen niet separaat houdt en/of afzonderlijk administreert en als zodanig presenteert in haar jaarrekening, maar (het actief van) dit vermogen, in strijd met de uit art. 2:18 lid 6 volgende Pro aard en strekking van de beklemming, als een onlosmakelijk bestanddeel beschouwt van het gehele vermogen van Optas Pensioenen en het beklemde deel ervan louter als (wettelijke) reserve presenteert in de jaarrekening.
3.3.7 De rechtsklachten falen. Waar, naar uit het hiervoor in 3.3.4 overwogene voortvloeit, de ondernemingskamer het gesaldeerde eigen vermogen van Optas Pensioenen in aanmerking heeft mogen nemen, geeft haar oordeel dat zij de door Aegon c.s. op die basis uitgevoerde berekening van de vruchten van dat vermogen volgt, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat de opbrengsten van de pensioenonderneming zonder meer tot de vruchten van het voor de bedrijfsuitoefening aangewende vermogen behoren, is deze opvatting in haar algemeenheid niet juist. Voor zover de klacht de opvatting zou behelzen dat de wettelijke beklemming een afgescheiden vermogen vereist, is die opvatting onjuist. Zodanig vereiste stelt art. 2:18 lid 6 niet Pro.
Ook de motiveringsklachten falen. In het licht van de door Stichting BPVH daaromtrent in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen is het oordeel van de ondernemingskamer dat Stichting BPVH niet gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom de berekening van de beklemde vruchten door Aegon c.s. niet redelijk of billijk zou zijn, niet onbegrijpelijk. Daarbij geldt dat de ondernemingskamer niet behoeft in te gaan op alle stellingen om haar oordeel begrijpelijk te doen zijn.
3.4.1 Onderdeel 4 komt op tegen de verwerping door de ondernemingskamer in rov. 3.9 van de stelling van Stichting BPVH dat het door Stichting PVH bij de oprichting van Optas Pensioenen en Optas Schade ingebrachte vermogen is beklemd, ondanks de daarop gevolgde verkoop en levering tegen de nominale waarde van de aandelen aan Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade.
Daartoe heeft de ondernemingskamer, samengevat, het volgende overwogen. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:18 lid 6 ontstaat Pro de (wettelijke) beklemming van het vermogen van een stichting zoals Stichting PVH enkel ingeval van omzetting van die stichting in een andere rechtsvorm en omvat die beklemming "het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan". Dat vermogen en die vruchten mogen zonder toestemming van de rechter niet anders worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. De tweede volzin van het genoemde artikellid bepaalt dat hetzelfde geldt voor dat vermogen en die vruchten die krachtens fusie of splitsing op een andere rechtspersoon overgaan. Op grond van het voorgaande moet worden geconstateerd dat alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen van Optas Pensioenen (en de sindsdien daarvan genoten vruchten) ingevolge artikel 2:18 lid 6 is Pro beklemd. De visie van Stichting BPVH is ook niet in overeenstemming met de kennelijk aan artikel 2:18 lid 6 ten Pro grondslag liggende gedachte dat gedurende het bestaan van een stichting haar vermogen geacht moet worden conform haar statutaire doelstelling te zijn besteed en dat aan het beschermen en 'earmarken' van dat vermogen door middel van een wettelijke (en statutaire) beklemming daarvan, alsmede door het beperken van de besteding van het beklemde vermogen, eerst behoefte zal bestaan zodra de stichting als zodanig heeft opgehouden te bestaan (doordat zij in een andere rechtsvorm is omgezet of haar vermogen naar een andere rechtspersoon onder algemene titel is overgegaan). Mitsdien viel het besteden van het vermogen van Stichting PVH voor de oprichting en financiering van Optas Pensioenen en Optas Schade - klaarblijkelijk, doch naar valt aan te nemen, tevens materieel - binnen haar doelstelling en was ook de overdracht van die vennootschappen - uiteindelijk, via Stichting Optas Pensioenen respectievelijk Stichting Optas Schade - aan Stichting Optas daarmee in overeenstemming.
3.4.2 Het onderdeel bevat de volgende klachten.
De ondernemingskamer heeft niet heeft gerespondeerd op het betoog van Stichting BPVH dat bij de oprichting van Optas Pensioenen en Optas Schade geen sprake is van een willekeurige besteding, maar van de overheveling van vermogen dat dienstbaar is aan de daarmee door Optas Pensioenen en Optas Schade gedreven ondernemingen. Bij de oprichting en volstorting van het kapitaal van deze vennootschappen was dus geen sprake van een met de doelstelling van Stichting PVH overeenstemmende besteding. Naar analogie van de in art. 2:18 lid 6 geregelde Pro afsplitsing en/of (mede) gelet op de anti-misbruik ratio van deze bepaling, is sprake van een situatie die tot gevolg heeft dat het op de aandelen in Optas Pensioenen en Optas Schade gestorte kapitaal en de daarop gekweekte vruchten zijn beklemd, in die zin dat dit vermogen uitsluitend kan worden besteed overeenkomstig de (nawerkende) doelstelling van Stichting PVH. Het andersluidende oordeel van de ondernemingskamer geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft de ondernemingskamer dat oordeel ontoereikend gemotiveerd.
3.4.3 De ondernemingskamer heeft met juistheid geoordeeld dat ingevolge art. 2:18 lid Pro 6, eerste volzin, de wettelijke beklemming van het vermogen van Stichting PVH enkel ontstaat in geval van omzetting van die stichting in een andere rechtsvorm en ingevolge de tweede volzin van deze bepaling ook in geval van fusie of splitsing. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest, nu Stichting PVH zelf Optas Pensioenen II en Optas Schade heeft opgericht. Het gaat dus om het vermogen dat de Stichting PVH ten tijde van de omzetting heeft en niet om het vermogen dat zij had, maar heeft besteed. Dat is, naar de ondernemingskamer evenzeer met juistheid heeft overwogen, in overeenstemming met de aan art. 2:18 lid 6 ten Pro grondslag liggende gedachte dat gedurende het bestaan van een stichting haar vermogen geacht moet worden conform haar statutaire doelstelling te zijn besteed en dat aan het beschermen van dat vermogen door middel van een wettelijke (en statutaire) beklemming daarvan, alsmede door het beperken van de besteding van het beklemde vermogen, eerst behoefte zal bestaan zodra de stichting als gevolg van de omzetting heeft opgehouden te bestaan.
Op het voorgaande stuiten de klachten van het onderdeel af.
De weergave van het beklemde vermogen in de jaarrekeningen
3.5 Ten aanzien van de jaarrekeningen van Aegon, Optas Pensioenen en Optas Schade heeft de ondernemingskamer in rov. 2.18-2.21 en in rov. 3.15 van de bestreden beschikking de volgende feiten als vaststaand aangenomen:
"2.18 De jaarrekening 2007 van Aegon is vastgesteld op 23 april 2008. Ernst & Young Accountants heeft als controlerend accountant op 5 maart 2008 een goedkeurende verklaring afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening 2007 van Aegon en de daarvan deel uitmakende enkelvoudige jaarrekening 2007. In deze jaarrekeningen is de aankoop van Optas N.V. verwerkt. De jaarrekeningen van Optas over 2007 zijn vastgesteld op 8 september 2008. Ter zake van deze jaarrekeningen zijn door Ernst & Young Accountants LLP goedkeurende verklaringen afgegeven. Aegon heeft haar geconsolideerde jaarrekening opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS, zoals aanvaard binnen de Europese Unie. Haar enkelvoudige jaarrekening is opgemaakt in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW. Aegon heeft hierbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid van art. 2:362 lid 8 BW Pro om in de enkelvoudige jaarrekening dezelfde waarderingsgrondslagen te hanteren als toegepast in de geconsolideerde jaarrekening. Ook de Optas Vennootschappen hebben haar jaarrekeningen conform art. 2:362 lid 8 BW Pro opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS.
2.19 In het jaarverslag 2007 van Optas Pensioenen is in de "Toelichting op de balans en winst- en verliesrekening" onder "11 Eigen vermogen" het eigen vermogen als volgt gespecificeerd (in euro's):
Geplaatst kapitaal 460
Herwaarderingsreserve 18.608
Overige reserves 800.026
Resultaat boekjaar 706.189
1.525.283
hoofd "Beklemd eigen vermogen" het volgende vermeld:
"Op grond van artikel 27 van Pro de statuten van [Optas Pensioenen] mag het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, slechts met toestemming van de rechter anders worden besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven. Een en ander ter inachtneming van artikel 2:18 lid 6 Burgerlijk Pro Wetboek. Ultimo 2007 is 771.188 van het eigen vermogen (na winstbestemming) beklemd."
2.20 In het jaarverslag 2007 van Optas Schade is geen melding gemaakt van een beklemming van het eigen vermogen van Optas Schade.
2.21 In het (Engelstalige) jaarverslag van Aegon voor het jaar 2007 is in het "Report of the Executive Board, Chapter three, Our Business" onder meer vermeld:
"Other non-operating income (...) in 2007 (...) included a one-time gain related to the acquisition of the Dutch life insurer OPTAS (...). As part of its acquisition of OPTAS, (...) [Aegon] gained net assets amounting to EUR 1.7 billion. This was higher than the original acquisition price of EUR 1.5 billion, resulting in a one-off gain for the Group of EUR 212 million."
Blijkens de in het jaarverslag opgenomen geconsolideerde jaarrekening van Aegon bedroeg de balanspost "Shareholders' equity" ultimo 2007 € 15.151 miljoen, waarin begrepen € 12.402 miljoen "Retained earnings" waarvan € 2.551 miljoen aan netto winst voor het jaar 2007 ("Net income recognized in the income statement"). In "Note 44 (Capital and Solvency) to the Consolidated Financial Statements of Aegon Group" is ter toelichting op de post "Total shareholders' equity" onder meer vermeld:
"Retained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries."
En in "Note 48 ('Business combinations')" is onder meer vermeld:
In June 1997, [Aegon] acquired [Optas N.V.] (...). (...) A portion of the shareholders' equity of OPTAS is subject to restrictions as set out in the articles of association of the company. These restrictions assure continued fulfillment of existing policy obligations and will remain in force after the acquisition.
Ook in de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening van Aegon ("Note 8 to the Financial Statements of Aegon N.V.") is opgenomen dat "[r]etained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries". In de daarin opgenomen post "Shareholders' Equity" ad € 15.151 miljoen is een bedrag aan "Retained earnings" van € 9.455 miljoen begrepen."
"3.15 Ter zake van de feitelijke verwerking - met toepassing van IFRS - van de aankoop van Optas N.V. en haar dochtervennootschappen in die jaarrekeningen staat tussen partijen (...) het volgende vast. Vanaf 29 juni 2007 zijn de balans en de winst- en verliesrekening van Optas N.V. en haar dochtervennootschappen opgenomen in de geconsolideerde cijfers van Aegon. Aegon heeft vanaf de genoemde datum de geïdentificeerde activa en passiva van Optas N.V. opgenomen in haar (geconsolideerde) balans en de resultaten van Optas N.V. in haar (geconsolideerde) winst- en verliesrekening. Ingevolge IFRS 3.14 dient zulks overeenkomstig de overnamemethode te geschieden. IFRS 3.16 bepaalt vervolgens dat, bij toepassing van deze methode, de reële waarde van de verworven activa plus overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen moet worden vastgesteld. In het onderhavige geval bedroeg die waarde € 1,7 miljard, terwijl de aankoopprijs van Optas N.V. € 1,5 miljard bedroeg. Beide zijn daarop opnieuw beoordeeld (zie IFRS 3.56(a)) en vervolgens is de negatieve goodwill ad € 212 miljoen als een eenmalige bate verwerkt in de winst- en verliesrekening, hetgeen doorwerkt in de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van Aegon. De aard van de eenmalige bate is volgens Aegon mede gelegen in het overgenomen beklemde vermogen dat, aldus Aegon (...) "(nog) niet voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar is". Zowel Aegon als Ernst & Young Accountants hebben beoordeeld of het beklemde vermogen opgenomen moest worden als minderheidsbelang ingevolge LAS 27.4 en hebben geconcludeerd dat zulks niet het geval was. Zowel in de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekening van Aegon als in de jaarrekening van Optas Pensioenen is toegelicht dat een gedeelte van het vermogen van Optas Pensioenen niet uitkeerbaar is aan haar aandeelhouder(s)."
3.6.1 Onderdeel 2 richt zich tegen hetgeen in de bestreden beschikking is geoordeeld in rov. 3.16-3.21 omtrent de verwerking van het wettelijk beklemde vermogen in de jaarrekening van Optas Pensioenen.
Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.
De Verzekerden kunnen geen contractuele rechten jegens Optas Pensioenen doen gelden met betrekking tot het beklemde vermogen. Evenmin is sprake van feitelijke verplichtingen of constructive obligations jegens Belanghebbenden. Het beklemde vermogen van Optas Pensioenen vormt geen vreemd vermogen in de zin van IAS 37, zodat opname onder het eigen vermogen in zoverre juist is. (rov. 3.16-3.17). Het is niet toegestaan het beklemde vermogen als minderheidsbelang in de zin van IAS 27.4 op te nemen (rov. 3.18). Waar in de jaarrekeningen wordt gesproken van 'statutory reserve' is niet het juiste woord gebruikt, waar hier geen sprake is van een wettelijke reserve in de zin van art. 2:373 lid 4 BW Pro (rov. 3.19).
In noot 11 van de toelichting op het eigen vermogen heeft Optas Pensioenen ten onrechte het beklemde vermogen aangeduid als wettelijke reserve omdat wettelijke reserves limitatief zijn genoemd in art. 2:373 lid 4 en Pro art. 2:18 lid 6 daarin Pro niet is vermeld (rov. 3.20). Onjuist is dat het beklemde vermogen is opgenomen onder de post 'ingehouden winsten' ('Retained earnings') en dat is volstaan met de enkele vermelding van de beklemming in de toelichting op die post. Tot een bedrag ter grootte van het beklemde vermogen (inclusief de vruchten daarvan) is immers sprake van niet aan de aandeelhouder(s) ter vrije beschikking staande 'ingehouden winst', maar van vermogen dat slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan in overeenstemming met het doel van de vroegere Stichting PVH. Deze bestedingsbeperking is (ofschoon daartegenover niet een - juridische of feitelijke - verplichting jegens derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden is ontstaan) zodanig zwaarwegend en relevant dat zij afzonderlijk onder het eigen vermogen op de balans tot uitdrukking dient te komen. Nu de bestedingsbeperking en het ontstaan ervan zijn omschreven in de statuten van Optas Pensioenen, kan voor die afzonderlijke opname en presentatie op de balans aansluiting worden gezocht bij de in art. 2:373 lid Pro 1, onder e, BW vermelde statutaire reserves, ook al schrijven de statuten van Optas Pensioenen het aanhouden van een dergelijke 'omzettingsreserve' niet expliciet voor. Een dergelijke verwerking doet recht aan de functie van zowel de ingevolge art. 2:18 lid 6 verplichte Pro statutaire bescherming en "earmarking" van het beklemde vermogen, als het principle based karakter van IAS/IFRS op grond waarvan de jaarrekening zodanig dient te worden ingericht dat daaruit een goed begrip van de financiële positie van de onderneming volgt. Dit houdt in dat de omvang van het beklemde vermogen in een afzonderlijke balanspost 'statutaire omzettingsreserve' onder het eigen vermogen wordt verantwoord en dat de aard van de beklemming in de toelichting daarop wordt uiteengezet. (rov. 3.21).
3.6.2 Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat Optas Pensioenen het beklemde vermogen in de balans als onderdeel van het eigen vermogen kan presenteren als statutaire (omzettings)reserve. Deze wijze van presentatie doet, in een principle based benadering, geen recht aan het werkelijke rechtsgevolg van de uit art. 2:18 lid 6 voortvloeiende Pro beklemming, namelijk dat de activa en passiva van het beklemde vermogen en niet het saldo respectievelijk de waarde daarvan voorwerp zijn van de beklemming. Voorts verzet de aard van een beklemming zich ertegen dat in de (toelichting op de) balans van een omgezette stichting het beklemde vermogen zodanig wordt gepresenteerd dat dit beklemde vermogen tot het (in beginsel voor uitkering aan aandeelhouders beschikbare) eigen vermogen van de in een vennootschap omgezette stichting wordt gerekend; een nadere uitleg in de toelichting op het eigen vermogen kan dit niet corrigeren. Subsidiair klaagt het onderdeel dat de ondernemingskamer, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv Pro.), had moeten oordelen dat, als van het in IAS 27.4 bedoeld aandelenbelang of van een daaraan gelijk te stellen belang niet kan worden gesproken, de bestedingsbeperking als gevolg van een beklemming ingevolge art. 2:18 lid 6 BW Pro als schuld of als voorziening (IAS 37: een verplichting van zekere omvang met een onzeker tijdstip), althans (op de voet van IAS 1.71, 1.82 en 1.84) als separate post (sui generis) in de jaarrekening moet worden verantwoord. Anders dan wettelijke en statutaire reserves, die eigen vermogen zijn maar vooralsnog voor uitdeling aan de aandeelhouder(s) zijn gebonden, verantwoorden deze wijzen van presentatie immers het werkelijke effect van de beklemming, namelijk dat het beklemde vermogen niet ter beschikking staat van de aandeelhouder(s) en dus geen 'eigen' vermogen is, maar vreemd vermogen (in de zin van IAS 32 of 37). Ten slotte klaagt het onderdeel dat de ondernemingskamer ten onrechte niet (kenbaar) in haar oordeel heeft betrokken dat Aegon blijkens uitlatingen van haar accountant klaarblijkelijk een fundamenteel onjuist begrip van wat beklemd vermogen is tot vertrekpunt heeft genomen door ervan uit te gaan dat 'alle aanspraken van de gerechtigden zijn omgezet naar verzekeringsovereenkomsten' en dat de beklemming 'alleen een bestedingsbeperking behelst voor zover het uitkeringen aan aandeelhouders betreft'.
3.6.3 Voor zover de klachten berusten op de opvatting dat op grond van art. 2:18 lid 6 de Pro van Stichting PVH afkomstige activa en passiva bij Optas Pensioenen onder de beklemming vallen en dat daarom zulks in de jaarrekening tot uiting zou moeten worden gebracht, falen de klachten, omdat die opvatting onjuist is (zie hiervoor in 3.3.4).
3.6.4 Het onderdeel klaagt voorts dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de aard van de beklemming zich ertegen verzet dat het beklemd vermogen in de jaarrekening van Optas Pensioenen onder het eigen vermogen - in een afzonderlijke (toegelichte) balanspost 'statutaire omzettingsreserve' - kan worden verantwoord. Deze klacht berust op de opvatting dat rubricering onder 'eigen vermogen' onjuist is omdat dit meebrengt dat het beklemde vermogen (in beginsel) toekomt aan de aandeelhouders.
Deze klacht faalt. De ondernemingskamer heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de Verzekerden geen contractuele rechten jegens Optas Pensioenen kunnen doen gelden met betrekking tot het beklemde vermogen, dat evenmin sprake is van feitelijke verplichtingen of constructive obligations jegens Belanghebbenden en dat het niet is toegestaan het beklemde vermogen als minderheidsbelang op te nemen. In deze omstandigheden geeft het oordeel dat het beklemde vermogen, dat zonder toestemming van de rechter niet voor uitkering aan de aandeelhouders beschikbaar is, onderdeel uitmaakt van het eigen vermogen van Optas Pensioenen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het onderdeel betoogt, kan uit de omstandigheid dat het wettelijk beklemde vermogen (in beginsel) niet aan de aandeelhouders toekomt, niet worden afgeleid dat dit niet meer als 'eigen' vermogen, maar als een verplichting of als een separate post in de jaarrekening moet worden verantwoord. De aard van het in art. 2:18 lid 6 voorziene Pro rechtsgevolg van beklemming, zoals dat in de jaarrekening van Optas Pensioenen is toegelicht (hiervoor in 3.5 onder rov. 2.19 weergegeven), dwingt immers niet ertoe het beklemde vermogen als 'vreemd' vermogen in de zin van IAS 37 aan te merken dat niet kan behoren tot het 'eigen vermogen'.
3.6.5 De overige klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.22-3.23 van de bestreden beschikking omtrent de verwerking van het beklemd vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon.
In die overwegingen heeft de ondernemingskamer, samengevat, het volgende overwogen.
Onderscheid moet worden gemaakt tussen het ten tijde van de (middellijke) verwerving van de aandelen in Optas Pensioenen "meegekochte" beklemde vermogen en de sindsdien in handen van (indirect) Aegon aangegroeide vruchten van dat beklemde vermogen. Voor de post aangegroeide beklemde vruchten diende een 'wettelijke reserve deelnemingen' in de zin van art. 2:389 lid 6 BW Pro (in verbinding met art. 2:373 lid 4 BW Pro) te worden gevormd en gepresenteerd, nu immers dit deel van de resultaten van Optas Pensioenen niet zonder beperking aan de (middellijke) aandeelhouder uitkeerbaar is. Anders dan Aegon heeft gedaan, dient deze wettelijke reserve afzonderlijk onder het eigen vermogen te worden vermeld (artikel 2:373 lid Pro 1, onder d, BW). Niet is vereist dat het "meegekochte" beklemde vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon als statutaire reserve dient te worden verantwoord. De verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutair beklemde reserve leidt immers, op het niveau van de moedervennootschap, niet als zodanig tot het ontstaan van "eigen" beklemde reserves. Aldus is de verantwoording van het "meegekochte" beklemde vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon in zoverre juist. (rov. 3.22).
De als gevolg van de waardering tegen reële waarden van de verworven activa en de overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen van Optas N.V. tot uitdrukking gekomen negatieve goodwill ad € 212 miljoen, zijn terecht als eenmalige bate verwerkt in de (geconsolideerde en enkelvoudige) winst- en verliesrekeningen over 2007 van Aegon. In zoverre de negatieve goodwill zijn oorzaak vindt in de beklemming van het vermogen van Optas N.V., is de winst uit hoofde van deze negatieve goodwill niet vrij uitkeerbaar aan de aandeelhouders van Aegon. Dit heeft in zoverre in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon door te werken dat het bedrag ervan, nu dit niet door Optas N.V. vrij uitkeerbaar is, op de voet van artikel 2:389 lid 6 BW Pro moet worden opgenomen in de 'wettelijke reserve deelnemingen'. Nu dit laatste achterwege is gelaten, behoeft de enkelvoudige jaarrekening van Aegon op dit punt verbetering. (rov. 3.23).
3.7.2 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk (gemotiveerd) is. Daartoe wordt onder meer het volgende aangevoerd.
De ondernemingskamer heeft miskend dat het in art. 2:362 lid 1 BW Pro bedoelde inzicht vergt dat het ten tijde van de (middellijke) verwerving van de aandelen in Optas Pensioenen "meegekochte" beklemde vermogen in deze
(klein-)dochtervennootschap wordt verantwoord in de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon, waartoe voor het beklemde deel op zijn minst in de balans een separate reserve moet worden gevormd die het beklemde karakter van het vermogen uitdrukt. Een verantwoording van (uitsluitend) de aangegroeide vruchten als 'wettelijke reserve deelnemingen' in de balans en een toelichting op het eigen vermogen dat "[r]etained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries" (hiervoor in 3.5 onder rov. 2.21 vermeld), wekken de onjuiste indruk dat het beklemde vermogen uitkeerbaar is aan Aegon als (indirecte) aandeelhouder van Optas Pensioenen en bij verkoop te gelde kan worden gemaakt.
3.7.3 Deze klachten falen. Het oordeel van de ondernemingskamer geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het op de voet van art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht dat de enkelvoudige jaarrekening van Aegon dient te bieden met betrekking tot het in Optas Pensioenen "meegekochte" beklemde vermogen en de sindsdien gekweekte vruchten van dat beklemde vermogen. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.
Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Zoals de ondernemingskamer terecht heeft overwogen, leidt de verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutair beklemde reserve op het niveau van de moedervennootschap niet tot het ontstaan van "eigen" beklemde reserves. Voorts heeft de ondernemingskamer, op grond van de vaststaande feiten (hiervoor in 3.5 weergegeven), waaronder de in het onderdeel geciteerde zinsnede van de toelichting op de jaarrekening, kunnen oordelen dat in de jaarrekening voldoende duidelijk wordt gemaakt dat het beklemde vermogen (van Optas Pensioenen) in beginsel niet voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar is. Met betrekking tot een verantwoording van de aangegroeide vruchten als 'wettelijke reserve deelnemingen' ziet de klacht eraan voorbij dat daarmee niet de indruk kan worden gewekt dat deze reserve steeds zonder beperking aan Aegon als (middellijk) aandeelhouder uitkeerbaar is.
3.7.4 De overige klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.8.1 De onderdelen 5.1-5.6 komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.24. Deze overweging houdt, samengevat, het volgende in.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is gebleken dat de presentatie van het beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekeningen 2007 van Optas Pensioenen en Aegon niet geheel juist is. Die tekortkomingen zijn (in aanmerking nemend dat de wettelijke beklemming als zodanig wèl in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen is vermeld) zodanig ondergeschikt, althans is sprake van een zodanig complexe en niet (duidelijk) in de bestaande wet- en regelgeving voorziene materie, dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon, althans dat die jaarrekeningen op het punt van het beklemde vermogen alsnog dienen te worden aangepast. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat Aegon c.s. ter terechtzitting hebben doen verklaren dat haar jaarrekeningen op het onderhavige punt (deels) onjuist zijn en dat zij deze voor het vervolg zullen inrichten met inachtneming van de onderhavige beschikking. Met betrekking tot de jaarrekening van Optas Schade en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon kan niet worden gezegd dat is gebleken van enige (enigszins materiële) onvolkomenheid.
3.8.2 De klachten van de onderdelen 5.1-5.6 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.9 Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige onderdelen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Stichting BPVH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aegon c.s. begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 januari 2011.