Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 5 augustus 2009 in de zaken met de rekestnummers 200.016.634, 200.017.835 en 200.017.839 van
de stichting
STICHTING BELANGENBEHARTIGING PENSIOENGERECHTIGDEN VAN DE VERVOER- EN HAVENBEDRIJVEN,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten: MR. R.B. GERRETSEN, MR. G.J.R. KALSBEEK en MR. H.K.O. REIMERS,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
AEGON N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de naamloze vennootschap OPTAS PENSIOENEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de naamloze vennootschap OPTAS SCHADE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTERS,
advocaten: MR. W.H. VAN BAREN MR. H.J. BIEMOND, MR. B. JENNEN en MR. H.J. VAN DER BAAN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna Stichting BPVH te noemen) heeft bij op 23 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (dat is geregistreerd onder nummer 200.016.634 OK) met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) Aegon N.V. (hierna Aegon te noemen) te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van "de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen en de in die bedrijven en instellingen werkzame en werkzaam geweest zijnde werknemers, hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners, kinderen en pleegkinderen, alsmede andere (nagelaten) betrekkingen van die werknemers, en voorts alle (andere) verzekerden bij Optas Pensioenen N.V. [hierna Optas Pensioenen te noemen; Ondernemingskamer] en Optas Schade N.V. [hierna Optas Schade te noemen; Ondernemingskamer], alsmede hun mogelijke rechtsopvolgers" (hierna tezamen "de Belanghebbenden" te noemen en, zonder de vermelde vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven, instellingen en hun mogelijke rechtsopvolgers, ook als "de Verzekerden" aan te duiden), zoals nader omschreven in haar verzoekschrift en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge artikel 2:451 BW Pro te geven aanwijzingen;
2) Aegon te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Stichting BPVH heeft bij op 7 november 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (dat is geregistreerd onder nummer 200.017.835 OK) met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) Optas Pensioenen te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden, zoals nader omschreven in haar verzoekschrift, en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge artikel 2:451 BW Pro te geven aanwijzingen;
2) Optas Pensioenen te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Stichting BPVH heeft voorts bij op 7 november 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (dat is geregistreerd onder nummer 200.017.839 OK) met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) Optas Schade te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden, zoals nader omschreven in haar verzoekschrift en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge artikel 2:451 BW Pro te geven aanwijzingen;
2) Optas Schade te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 Aegon, Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna tezamen Aegon c.s. te noemen) hebben bij op 11 december 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking(en), uitvoerbaar bij voorraad, Stichting BPVH niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Stichting BPVH in de kosten van het geding, onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van deze beschikking zijn voldaan, hierover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemingskamer van 15 januari 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat Stichting BPVH betreft onder overlegging van nadere producties. Ter terechtzitting zijn tevens gehoord A.F.J. van Overmeire RA, de accountant die belast is geweest met het onderzoek van de jaarrekening over het jaar 2007 van Aegon (hierna de accountant van Aegon te noemen), alsmede A.A. Heij RA, de accountant die belast is geweest met het onderzoek van de jaarrekeningen over het jaar 2007 van Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna de accountant van Optas Pensioenen dan wel van Optas Schade te noemen), steeds als bedoeld in artikel 2:393 lid 3 BW Pro, en beiden bijgestaan door mr. H.J. Blaisse en L.G. van der Tas RA. Voorts zijn bij die gelegenheid gehoord Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM te noemen), bij monde van haar advocaat mr. A.N. Krol, alsmede De Nederlandsche Bank N.V. (hierna DNB te noemen), bij monde van haar advocaat mr. H.J. Sachse. Van het ter terechtzitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
2. De vaststaande feiten
2.1 Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna Stichting PVH te noemen) is op 3 mei 1948 opgericht als bedrijfstakpensioenfonds. Zij had tot doel, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven welke zich met name in Rotterdam, doch ook in Amsterdam en Zeeland, bevonden. Stichting PVH kende een verplichte deelname voor de operationele havenarbeiders (de zogeheten blauwe boorden) terwijl het kantoorpersoneel (de 'witte boorden') op vrijwillige basis werd meeverzekerd. Het bestuur van Stichting PVH was paritair samengesteld uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers en stond onder toezicht van een eveneens paritair samengestelde stichtingsraad.
2.2 Op 11 december 1990 heeft Stichting PVH, in het kader van de verbreding van haar basis in verband met de toenemende vergrijzing en de afname van het aantal havenarbeiders/'blauwe boorden', Optas Pensioenen opgericht. In deze vennootschap werden de pensioenen voor het toenemende aantal 'witte boorden' ondergebracht. Optas Pensioenen ging als commerciële verzekeraar concurreren met andere in de markt actieve pensioenverzekeraars. Haar aandelen werden in maart 1991 overgedragen aan (de eveneens door Stichting PVH opgerichte) Stichting Optas Pensioenen. In maart 1994 heeft Stichting PVH vervolgens Optas Schade opgericht, in welke vennootschap (onder meer) de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen werden ondergebracht. Op 20 december 1994 werden de aandelen in Optas Schade aan (de eveneens door Stichting PVH opgerichte) Stichting Optas Schade overgedragen. De nieuwe stichtingen hadden onder meer tot doel het behartigen van de belangen van de verzekerden onderscheidenlijk contractanten van 'haar' respectieve Optas vennootschap (Optas Pensioenen dan wel Optas Schade), het houden van de aandelen in die respectieve vennootschap en het waarborgen van de continuïteit en het bevorderen van de belangen van die vennootschap. Ook de besturen van Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade kenden een paritaire samenstelling. Er was sprake van een personele unie met het bestuur van Stichting PVH.
2.3 In 1996 besloot Stichting PVH tot een herstructurering welke vervolgens in 1997 en 1998 is uitgevoerd (zoals hierna in 2.5 en volgende aan de orde komt). De belangrijkste beweegredenen voor de herstructurering waren het teruglopen van het draagvlak door vergrijzing en afnemende werkgelegenheid in de havensector, het achterhaalde onderscheid tussen 'blauwe' en 'witte boorden', de trend naar flexibilisering en individualisering in plaats van een verplicht gestelde 'havenbrede' pensioenregeling in een bedrijfstakpensioenfonds, alsmede het gegeven dat er in het verleden meer malen substantiële gelden aan de reserves van het pensioenfonds waren onttrokken ter financiering van reorganisaties in de haven. Het bestuur van Stichting PVH en de stichtingsraad hebben op 25 november 1996 besloten om Stichting PVH om te vormen tot een commercieel opererende verzekeraar die op een zekere afstand van de sociale partners zou staan, zulks onder meer onder de voorwaarden dat vóór 13 december 1997 voor ten minste 95% van de werknemers die bij Stichting PVH verzekerd waren, nieuwe langjarige verzekeringsovereenkomsten met werkgevers zouden worden gesloten ter uitvoering van pensioentoezeggingen vanaf 1 januari 1998 en dat vóór 31 juli 1997 zou blijken dat een terzake door de werknemersorganisaties onder de achterban te houden referendum geen negatieve uitslag zou hebben. Voorts zou nog eenmalig een bedrag van NLG 300 miljoen aan de vrije reserves van Stichting PVH worden onttrokken. Het eerste nummer van de "PVH Pensioenkrant" van Stichting PVH, dat in december 1996/januari 1997 uitkwam en bestemd was "[o]m alle belanghebbenden uitgebreid te informeren over de nieuwe [Ondernemingskamer: pensioen]regeling" (aldus de op 14 januari 1997 aan een aangesloten werkgever gestuurde begeleidende brief), vermeldt omtrent "het samengaan met [Optas Pensioenen]" onder meer dat "de bedrijven het pensioen van al hun werknemers dan bij één verzekeraar kunnen onderbrengen" en dat "[h]et samengaan garandeert dat de maatschappijresultaten ten goede blijven komen aan de verzekerden".
2.4 De herstructurering behelsde de fusie van Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade 'in' één stichting, Stichting Optas, die de aandelen in de nieuwe verzekeraar zou gaan houden; de nieuwe verzekeraar zou ontstaan door omzetting van Stichting PVH in een naamloze vennootschap die zou opgaan in Optas Pensioenen. Notaris mr. F.K. Buijn die de herstructurering begeleidde (hierna Buijn te noemen) heeft in een (aanvullende) notitie van 4 december 1996 terzake geschreven:
Eén van de sterke punten van de Optas-groep is dat er geen externe aandeelhouders zijn die hun deelneming zien als belegging die rendement dient op te brengen. Dit betekent dat uiteindelijk alle positieve resultaten die de Optas-groep maakt, bestemd kunnen worden ten behoeve van de deelnemers in de vorm van een winstdelingsregeling respectievelijk ten behoeve van de werkgevers in de vorm van de premiestelling. Dit betekent dat de aandelen van Optas N.V. [de nieuwe houdstervennootschap van de nieuwe verzekeraar; Ondernemings-kamer] (…) niet door externe personen worden gehouden maar door Stichting Optas. Stichting Optas is uiteindelijk als aandeelhouder verantwoordelijk voor het functioneren van de Optas-groep. De rechten die verbonden zijn aan de aandelen in Optas N.V. (…) worden uitgeoefend door het bestuur van Stichting Optas.
Buijn heeft, blijkens de betreffende notulen, in de extra vergadering van het bestuur en de stichtingsraad van Stichting PVH van 16 december 1996 op de vraag van (een lid van) het bestuur, of de voorwaarde dat alle opgebouwde en verworven rechten worden veiliggesteld, verdwijnt bij een fusie van een naamloze vennootschap met een andere naamloze vennootschap, geantwoord:
Het vermogen is en blijft beklemd. Het vermogen dat uit de balans blijkt, zal volledig worden aangewend in overeenstemming met het doel van de stichting, zoals die voor de omzetting was (…). Deze beklemming, volgend uit de omzetting van [Stichting PVH] in [een naamloze vennootschap], blijft ook na de fusie [met Optas Pensioenen; Ondernemingskamer] in stand. De wet verlangt dat.
En op de vraag of dit over tien jaar ook nog duidelijk zal zijn, omdat uit de statuten van Optas Pensioenen niet blijkt dat er een beklemd vermogen is, heeft Buijn geantwoord:
(…) [D]e beklemming (zal) in de fusie-akte (…) worden vermeld. (…) [E]r (zal) één balans (…) zijn, waaruit zal blijken dat een deel van het vermogen beklemd is (…), tenzij dit door de rechter wordt opgeheven en de rechter toestemming geeft om de bestemming te wijzigen.
2.5 Op 28 mei 1997 vond de juridische fusie plaats waarbij Stichting Optas Schade, als de verdwijnende stichting, is opgegaan in Stichting Optas Pensioenen, wier naam vervolgens werd gewijzigd in Stichting Optas. Stichting Optas had ten doel, kort gezegd, het houden van aandelen in Optas Pensioenen, Optas Schade en (haar moedervennootschap) Optas N.V., alsmede het financieren van deze vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en voorts het zoveel mogelijk waarborgen van de continuïteit van deze vennootschappen en de door haar uitgeoefende ondernemingen. Bij de uitoefening van haar taak zal Stichting Optas, aldus de doelomschrijving in haar toenmalige statuten, "de belangen van al degenen die bij [Optas Pensioenen, Optas Schade, Optas N.V. en gelieerde vennootschappen] zijn betrokken, op een zo evenwichtig mogelijke wijze behartigen". Het bestuur van Stichting Optas werd bij aanvang paritair samengesteld maar latere benoemingen zouden via coöptatie plaatsvinden. De sociale partners hebben destijds bewust afgezien van deelname aan het bestuur op lange termijn en gekozen voor een structuur waarbij de commerciële verzekeraar niet (langer) onder de invloed zou staan van werkgevers en werknemers, mede omdat zulks in het verleden had geleid tot het onttrekken van vermogen aan de reserves van het pensioenfonds anders dan ten behoeve van de verzekerden.
2.6 Stichting Optas heeft op 29 mei 1997 Optas N.V. opgericht en de aandelen in Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna tezamen ook de Optas Vennootschappen te noemen) aan Optas N.V. overgedragen.
2.7 Op 31 december 1997 is Stichting PVH omgezet in een naamloze vennootschap, Optas Pensioenen (II) N.V. (hierna Optas Pensioenen II te noemen), waarbij alle aandelen werden uitgegeven aan Optas N.V. DNB heeft bij de omzetting getoetst of de opgebouwde pensioenrechten op een zodanige wijze werden overgedragen dat aan alle wettelijke zekerheidseisen was voldaan. Bij gelegenheid van de omzetting is in de statuten van Optas Pensioenen II in artikel 37, Slotbepaling, het volgende bepaald:
Het vermogen, zoals dat zal blijken uit de balans per [31 december 1997], alsmede de vruchten daarvan, mogen conform en met inachtneming van het bepaalde in artikel 18, lid 6, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, behoudens het op de aandelen gestorte kapitaal, slechts worden besteed ten behoeve van de huidige en toekomstige verzekerden van de vennootschap dan wel haar rechtsopvolger(s), alsmede ten behoeve van de nagelaten betrekkingen en de na te laten betrekkingen van deze verzekerden.
Onder verzekerden, bedoeld in de vorige zin, dienen te worden begrepen alle verzekerden, deelnemers, gewezen deelnemers, gepensioneerden, hun nagelaten betrekkingen en overige belanghebbenden die thans of te eniger tijd een aanspraak of recht op pensioen jegens de vennootschap geldend maken of kunnen maken.
2.8 De doelstelling van Optas Pensioenen II was in artikel 2.1 van haar statuten 0mschreven als:
uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (…) het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden ten behoeve van (gewezen) werknemers in en (gewezen) werknemers uit de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, alsmede ten behoeve van hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners en kinderen die de leeftijd van dertig jaren nog niet hebben bereikt, (…), en wel door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting.
Voorts is bepaald (artikel 33 van Pro de statuten) dat, kort gezegd, de winst dient te worden aangewend in overeenstemming met het doel van Optas Pensioenen II, behoudens een dividenduitkering van in beginsel ten hoogste 5% en dat, indien het doel van Optas Pensioenen II is verwezenlijkt alsmede (artikel 36 lid 4 van Pro de statuten) ingeval van vereffening van het vermogen van Optas Pensioenen II, de resterende reserves respectievelijk een batig saldo worden respectievelijk wordt aangewend ten bate van een ander pensioenfonds met overeenkomstige doelstelling.
2.9 Op 29 juni 1998 is Optas Pensioenen II gefuseerd 'in' Optas Pensioenen. De statutaire doelstelling van Optas Pensioenen per die datum, ná de fusie met Optas Pensioenen II, wijkt op onderdelen af van die van Optas Pensioenen II vóór de fusie en luidt als volgt:
De vennootschap heeft, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend, ten doel:
a. door middel van pensioen, krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting voorzieningen te treffen ten behoeve van werknemers en gewezen werknemers terzake van ouderdom en invaliditeit ten behoeve van zichzelf, hun (gewezen) echtgenoten, (gewezen) partners en hun eigen kinderen, stiefkinderen en pleegkinderen die de leeftijd van dertig jaar nog niet hebben bereikt;
b. herverzekeren van de risico's die voortvloeien uit onder a genoemde verzekeringen.
De statutaire bepalingen inzake winstbestemming en vereffening, alsmede de slot- of overgangsbepaling (artikel 36) luiden nagenoeg gelijk aan die van Optas Pensioenen II vóór de fusie.
2.10 Bij vonnis van 18 februari 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam, op vordering van de Stichting Deelnemersraad Optas, Optas Pensioenen veroordeeld om artikel 36 van Pro haar statuten in die zin te wijzigen dat het artikel als volgt kwam te luiden:
Het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, worden met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:18, lid 6, van het Burgerlijk Wetboek slechts met toestemming van de rechter anders besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven.
Optas Pensioenen heeft aan deze veroordeling gevolg gegeven en sindsdien luidt artikel 36 van Pro haar statuten dienovereenkomstig.
2.11 De statuten van Optas Schade zijn in zoverre verschillend van die van Optas Pensioenen, dat daarin geen bijzondere bepalingen inzake doel, winstbestemming, vereffening of overgang zijn opgenomen.
2.12 Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen II bedroeg volgens haar jaarrekening per 31 december 1997 NLG 439.969.000 (€ 199.649.000). Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen bedroeg volgens haar jaarrekening per de genoemde datum NLG 104.342.000 (€ 47.348.000). Beide vennootschappen waardeerden hun beleggingen voornamelijk (behoudens effecten) tegen historische kostprijs. Bij gelegenheid van de fusie tussen Optas Pensioenen II en Optas Pensioenen per 30 juni 1998 is een aantal stelselwijzigingen doorgevoerd; die stelselwijzigingen brachten onder meer mee dat de stille reserve die in de beleggingen van Optas Pensioenen II aanwezig was, tot uiting kwam. Blijkens opgave van Optas Pensioenen bedroeg het vermogen van het 'oude' Optas Pensioenen II, onmiddellijk ná de fusie en stelselwijzigingen, maar naar de stand per 1 januari 1998, € 450.755.000 en ultimo 1998 € 497.556.000.
2.13 Per 1 januari 1998 is de verplichte deelname aan het pensioenfonds voor de vervoer- en havenbedrijven ingetrokken. De onder de verplichtstelling opgebouwde pensioenaanspraken werden, naar (zoals in 2.3 is vermeld) als voorwaarde voor de omzetting van Stichting PVH in een naamloze vennootschap was gesteld, met instemming van alle bij Stichting PVH betrokken partijen - werknemersorganisaties, werkgeversorganisaties en Optas Pensioenen -, opgenomen in nieuwe pensioenreglementen met onder meer winstdelingsregelingen op basis waarvan de aanspraken konden worden geïndexeerd. Die indexatie geschiedde op basis van het zogeheten u-rendement, een rendementsmaatstaf gebaseerd op het effectieve rendement van alle staatsleningen die voldoen aan een aantal specifieke criteria. Het overgrote deel van de werkgevers heeft op vrijwillige basis dergelijke nieuwe verzekeringsovereenkomsten (in de vorm van beschikbare premieregelingen) met Optas Pensioenen gesloten.
2.14 Op 13 maart 2002 is Stichting BPVH, een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW, door werkgevers- en werknemersverenigingen opgericht. Haar doel behelst, blijkens artikel 2 van Pro haar statuten zoals die na partiële wijziging per 20 oktober 2008 luiden, kort gezegd, het behartigen van de belangen van de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, hun (voormalige) werknemers en alle (andere) verzekerden bij de Optas Vennootschappen, met betrekking tot de aanwending door Stichting Optas, Optas Pensioenen, Optas Schade en haar groepsmaatschappijen van dier vermogen en de vruchten daarvan voor zover dit onderscheidenlijk deze direct of indirect afkomstig is onderscheidenlijk zijn van Stichting PVH, Stichting Optas Pensioenen of Stichting Optas Schade. Stichting BPVH bezit vijf aandelen Aegon.
2.15 In 2000 en 2003 zijn de statuten van Stichting Optas gewijzigd in onder meer die zin dat het doel (artikel 2 van Pro de statuten) is uitgebreid tot het houden van aandelen in andere vennootschappen dan de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen (lid 1), dat het waarborgen van de continuïteit van de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en het behartigen van de belangen van de bij die vennootschappen betrokkenen voortduurt zolang Stichting Optas aandelen in die vennootschappen houdt (lid 2) en dat zij bevoegd is de aandelen in de Optas Vennootschappen geheel of gedeeltelijk te verkopen (lid 3). Voorts luidt de doelstelling in artikel 2 lid 4 van Pro de statuten van Stichting Optas voortaan als volgt:
De stichting zal haar vermogen, daaronder begrepen de opbrengst van de (…) aandelen en eventuele uitkeringen op die (…) aandelen beleggen en/of aanwenden op een wijze die de stichting goeddunkt. Deze aanwending kan onder meer geschieden door het, al dan niet met (financiële) steun van anderen, verlenen van (financiële) steun aan of het zelf realiseren van projecten van algemeen maatschappelijk belang met een culturele, ideële of sociale strekking. Bij de afweging in het kader van besluiten terzake van de in de vorige volzin omschreven doelstelling slaat de stichting mede acht op haar historische verbondenheid met Amsterdam en Rotterdam.
2.16 De aandelen in Optas N.V. zijn in maart 2007 door Stichting Optas voor een bedrag van € 1,5 miljard verkocht aan Aegon Nederland N.V., een 100% dochtervennootschap van Aegon. De aandelen zijn op 28 juni 2007 geleverd. Op enig later moment zijn de aandelen van Optas Pensioenen door Optas N.V. overgedragen aan Aegon Nederland N.V.
2.17 Onmiddellijk na de verkrijging van de Optas Vennootschappen door (de dochtervennootschap van) Aegon, op 29 juni 2007, is een statutenwijziging bij de beide vennootschappen doorgevoerd. Hierbij zijn onder meer de bepalingen betreffende het doel, de verdeling van de winsten en verliezen en de vereffening gewijzigd. Bij proces-verbaal van rectificatie van 27 juli 2007 zijn deze wijzigingen als kennelijke misslagen aangemerkt en 'teruggedraaid'.
2.18 De jaarrekening 2007 van Aegon is vastgesteld op 23 april 2008. Ernst & Young Accountants heeft als controlerend accountant op 5 maart 2008 een goedkeurende verklaring afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening 2007 van Aegon en de daarvan deel uitmakende enkelvoudige jaarrekening 2007. In deze jaarrekeningen is de aankoop van Optas N.V. verwerkt. De jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen over 2007 zijn vastgesteld op 8 september 2008. Ter zake van deze jaarrekeningen zijn door Ernst & Young Accountants LLP goedkeurende verklaringen afgegeven. Aegon heeft haar geconsolideerde jaarrekening opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS, zoals aanvaard binnen de Europese Unie. Haar enkelvoudige jaarrekening is opgemaakt in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW. Aegon heeft hierbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 2:362 lid 8 BW Pro om in de enkelvoudige jaarrekening dezelfde waarderingsgrondslagen te hanteren als toegepast in de geconsolideerde jaarrekening. Ook de Optas Vennootschappen hebben haar jaarrekeningen conform artikel 2:362 lid 8 BW Pro opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS.
2.19 In het jaarverslag 2007 van Optas Pensioenen is in de "Toelichting op de balans en winst- en verliesrekening" onder "11 Eigen vermogen" het eigen vermogen als volgt gespecificeerd (in euro's):
Geplaatst kapitaal 460
Herwaarderingsreserve 18.608
Overige reserves 800.026
Resultaat boekjaar 706.189
1.525.283
In de toelichting is onder het separate hoofd "Beklemd eigen vermogen" het volgende vermeld:
Op grond van artikel 27 van Pro de statuten van [Optas Pensioenen] mag het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, slechts met toestemming van de rechter anders worden besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven. Een en ander ter inachtneming van artikel 2:18 lid 6 Burgerlijk Pro Wetboek. Ultimo 2007 is 771.188 van het eigen vermogen (na winstbestemming) beklemd.
2.20 In het jaarverslag 2007 van Optas Schade is geen melding gemaakt van een beklemming van het eigen vermogen van Optas Schade.
2.21 In het (Engelstalige) jaarverslag van Aegon voor het jaar 2007 is in het "Report of the Executive Board, Chapter three, Our Busines" onder meer vermeld:
Other non-operating income (…) in 2007 (…) included a one-time gain related to the acquisition of the Dutch life insurer OPTAS (…). As part of its acquisition of OPTAS, (…) [Aegon] gained net assets amounting to EUR 1.7 billion. This was higher than the original acquisition price of EUR 1.5 billion, resulting in a one-off gain for the Group of EUR 212 million.
Blijkens de in het jaarverslag opgenomen geconsolideerde jaarrekening van Aegon bedroeg de balanspost "Shareholders' equity" ultimo 2007 € 15.151 miljoen, waarin begrepen € 12.402 miljoen "Retained earnings" waarvan € 2.551 miljoen aan netto winst voor het jaar 2007 ("Net income recognized in the income statement"). In "Note 44 (Capital and Solvency) to the Consolidated Financial Statements of Aegon Group" is ter toelichting op de post "Total shareholders' equity" onder meer vermeld:
Retained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries.
En in "Note 48 ('Business combinations')" is onder meer vermeld:
In June 2997, [Aegon] acquired [Optas N.V.] (…). (…) A portion of the shareholders' equity of OPTAS is subject to restrictions as set out in the articles of association of the company. These restrictions assure continued fulfillment of existing policy obligations and will remain in force after the acquisition.
Ook in de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening van Aegon ("Note 8 to the Financial Statements of Aegon N.V.") is opgenomen dat "[r]etained earnings includes a EUR 770 million statutory reserve for subsidiaries". In de daarin opgenomen post "Shareholders' Equity" ad € 15.151 miljoen is een bedrag aan "Retained earnings" van € 9.455 miljoen begrepen.
2.22 Na de verkoop van Optas N.V. is de enige activiteit van Stichting Optas het beheer van de ontvangen koopsom ad € 1,5 miljard. Het bestuur van Stichting Optas is niet onderworpen aan enig toezicht. Hoewel opgericht door de sociale partners heeft thans geen van de bestuursleden nog een kenbare relatie met de sociale partners. Het bestuur bestaat thans uit P.J.J.G. Vinken, J. Kremers, P. Ribourdouille, P.A.H.M. Deiters en S. Perrick.
2.23 Na de verkoop van Optas N.V. is een geschil ontstaan tussen (het bestuur van) Stichting Optas enerzijds en de sociale partners, de havenwerkgevers en havenwerknemers, verenigd in Stichting BPVH anderzijds, omtrent de besteding van de van Aegon ontvangen koopsom. Stichting BPVH stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas de koopsom zou moeten aanwenden om de pensioenaanspraken van de havenwerknemers te optimaliseren. Het bestuur van Stichting Optas stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas zelfstandig en naar eigen goeddunken over de koopsom mag beschikken. De stichtingen zijn tot op heden niet in staat gebleken tot een vergelijk te komen. In de pers is meermalen ruchtbaarheid aan dit conflict gegeven, hetgeen heeft geleid tot vragen van leden van (de vaste commissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van) de Tweede Kamer der Staten-Generaal welke zijn beantwoord in brieven van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 december 2007 en 10 maart 2008.
2.24 In juni 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in deze kwestie tussen Stichting Optas en Stichting BPVH doen bemiddelen en - met Aegon - getracht een oplossing tussen partijen te faciliteren. Het bij brief van 3 november 2008 door Stichting Optas gedane aanbod om, kort gezegd, € 350 miljoen bij te dragen aan het verhogen van de pensioenaanspraken van de vervoer- en havenwerkers in ruil voor finale kwijting, is door Stichting BPVH afgewezen. Bij de Rechtbank te Rotterdam is thans een reeks voorlopige getuigenverhoren gaande betreffende de door Stichting BPVH gewraakte statutenwijziging(en) van Stichting Optas in 2000 onderscheidenlijk 2003. Voorts heeft Stichting BPVH op 10 februari 2009 de Rechtbank te 's-Gravenhage verzocht het bestuur van Stichting Optas te ontslaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Aegon c.s. hebben verzocht Stichting BPVH niet ontvankelijk te verklaren in haar tegen de Optas Vennootschappen gerichte verzoeken omdat zij (Stichting BPVH) niet concreet wordt benadeeld door de manier waarop de jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen zijn ingericht. Zij heeft dus geen belang bij haar verzoeken met betrekking tot de jaarrekeningen van die vennootschappen, aldus Aegon c.s. Aegon heeft daarnaast verzocht Stichting BPVH ook niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek voor zover het de jaarrekening van Aegon betreft. Weliswaar bezit Stichting BPVH vijf aandelen Aegon, doch zij heeft deze aandelen volgens Aegon uitsluitend verworven met het specifieke doel zich als belanghebbende in de zin van artikel 2:448 BW Pro te kunnen doen gelden. Aegon ziet dit als misbruik van recht en de handelwijze van Stichting BPVH is volgens haar in strijd met het doel van de jaarrekeningprocedure.
3.2 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Stichting BPVH ontvankelijk in haar verzoeken. Zij heeft als degene die opkomt voor de belangen van de Belanghebbenden, belang bij jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen die voldoen aan de wettelijke voorschriften, meer in het bijzonder bij jaarrekeningen die een getrouw beeld geven van het resultaat en het vermogen van de Optas Vennootschappen. Doordat de jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen rechtstreeks doorwerken in de jaarrekening van Aegon, is Stichting BPVH ook belanghebbende ten aanzien van de jaarrekening van Aegon. Daar komt bij dat Stichting BPVH aandeelhouder van Aegon is en ook uit dien hoofde belanghebbende is in de zin van artikel 2:448 lid 1 BW Pro. Van oneigenlijk gebruik, laat staan misbruik van haar bevoegdheden, is de Ondernemingskamer niet gebleken. In ieder geval is het feit dat een belanghebbende jarenlang geen bezwaren heeft geuit tegen de inrichting van een jaarrekening, althans geen jaarrekeningprocedure daarover heeft gevoerd, in beginsel geen reden om hem niet ontvankelijk te verklaren als hij op een gegeven moment - zonder dat de betreffende vennootschap de inrichting van de jaarrekening heeft gewijzigd - wèl besluit een zodanige procedure te voeren.
3.3 In de onderhavige procedure heeft Stichting BPVH gesteld, kort gezegd, dat het (gehele) vermogen van de Optas Vennootschappen beklemd vermogen vormt en door die vennootschappen en Aegon (deels) moet worden aangewend ter verbetering van de aanspraken van de deelnemers van het voormalige pensioenfonds, Stichting PVH. Thans wordt immers slechts geïndexeerd op basis van het u-rendement, hetgeen de afgelopen jaren - vanwege de lage kapitaalmarktrente en de hogere(re) inflatie - onvoldoende is gebleken om de pensioenen waardevast te houden. Volgens Stichting BPVH is het vermogen van het pensioenfonds indertijd bijeengebracht met als doel de oudedags- en arbeidsongeschiktheidsvoorziening voor de verzekerden van Stichting PVH en kan in dit doel geen wijziging worden gebracht door omzetting van die stichting in een naamloze vennootschap of door fusie van die naamloze vennootschap met een andere naamloze vennootschap. Hetgeen is bepaald in artikel 2:18 lid 6 BW Pro waarborgt dat het vermogen van Stichting PVH ook na omzetting in een naamloze vennootschap in zijn geheel wordt aangewend ter verwezenlijking van het oorspronkelijke statutaire doel van de stichting, welke als het ware in zoverre voortleeft in de nieuwe rechtsvorm. Het van de stichting afkomstige vermogen wordt beklemd met deze externe bestemming. Voor het geval de vennootschap bij of na de omzetting ook vermogen heeft verkregen van derden, valt dat buiten de klem. Daarvan is in het geval van Optas Penisoenen echter geen sprake, enerzijds omdat Stichting PVH als Optas Pensioenen II geheel in Optas Pensioenen is opgegaan en anderzijds omdat ook het oorspronkelijke eigen vermogen van Optas Pensioenen geheel afkomstig was van Stichting PVH die deze vennootschap (evenals Optas Schade) vanaf dier oprichting volledig heeft gefinancierd. Om deze zelfde reden is ook het gehele vermogen van Optas Schade beklemd. De beide aldus beklemde vermogens zijn en worden telkens vergroot met de vruchten (in de vorm van rendement) van dat vermogen, welke evenzeer beklemd zijn, aldus - nog steeds - Stichting BPVH.
3.4 Voor de jaarrekeningen van Aegon c.s. over het boekjaar 2007 houdt het vorenstaande volgens Stichting BPVH in dat, nu het gehele vermogen van de Optas Vennootschappen beklemd is in die zin dat het slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan overeenkomstig het doel van Stichting PVH zoals dat luidde vóór haar omzetting in Optas Pensioenen II, dit beklemde vermogen niet als eigen vermogen van de Optas Vennootschappen (in dier enkelvoudige balansen) onderscheidenlijk van Aegon (in haar geconsolideerde balans) mag worden verantwoord. Uit de wet, de statuten van de Optas Vennootschappen en gedane toezeggingen volgt dat het beklemde vermogen een eigen vermogensinstrument is met een bestemming anders dan de aandeelhouders van de Optas Vennootschappen, namelijk de Belanghebbenden althans de Verzekerden. Aldus is het beklemde vermogen volgens Stichting BPVH toe te schrijven aan de belangen van derden en vormt het een minderheidsbelang in de zin van IAS 27.6 dat ten onrechte niet als zodanig in het vermogen en in de winst of het verlies blijkens de jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen en de (geconsolideerde) jaarrekening van Aegon is vermeld. Wat de jaarrekening van Optas Pensioenen en de jaarrekeningen van Aegon betreft, is bovendien onduidelijk waar het bedrag van de beklemming ad (afgerond) € 770 miljoen vandaan komt. Evenzeer is onduidelijk wat de opmerking "na winstbestemming" in de toelichting op de balanspost "Eigen vermogen" in de jaarrekening van Optas Pensioenen betekent. Het lijkt erop dat ten onrechte een deel van het vermogen en - derhalve - ook van de vruchten van Optas Pensioenen als onbeklemd is aangemerkt. Dat is in elk geval in de geconsolideerde jaarrekening van Aegon gebeurd, alwaar (blijkens het "Report of the Executive Board, Chapter three, Our Busines") een operationeel resultaat van Optas Pensioenen is verantwoord van € 11 miljoen, zulks echter ten onrechte nu het beklemde vruchten betreft. Tot slot geeft de wijze waarop de beklemming van het eigen vermogen is weergegeven - als noot in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen - geen getrouw beeld van het vermogen van Optas Pensioenen en Aegon, nu het lijkt alsof van het eigen vermogen ultimo 2007 een bedrag van € 1.506.215.000 (zijnde het als "Overige reserves" en "Resultaat boekjaar" verantwoorde deel van het eigen vermogen van Optas Pensioenen) vrij uitkeerbaar is, zo heeft Stichting BPVH haar betoog vervolgd.
3.5 Voorts heeft Stichting BPVH gesteld dat het beklemde vermogen ook onjuist is verwerkt in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon, nu de daarin opgenomen boekwaarde van dochtervennootschap Optas N.V. is gesteld op de netto vermogenswaarde van € 1,7 miljard en derhalve wederom geen rekening is gehouden met het belang van de Belanghebbenden althans de Verzekerden in (de Optas Vennootschappen als dochtervennootschappen van) Optas N.V. Volgens Stichting BPVH had Aegon ingevolge IAS 36.8 de boekwaarde van Optas N.V. tot op nihil moeten afwaarderen ten laste van het resultaat en daarnaast voor hetzelfde bedrag van € 1,7 miljard een minderheidsbelang van derden op de balans moeten opnemen.
3.6 Als gevolg van dit een en ander (dat is weergegeven in 3.4 en 3.5) zijn zowel het resultaat als het vermogen van Aegon (ten minste) € 1,7 miljard te hoog voorgesteld, aldus Stichting BPVH.
3.7 Aegon c.s. hebben het voorgaande betwist en, samengevat, gesteld dat geen sprake is van enige beklemming van het vermogen van Optas Schade, dat het beklemde vermogen van Optas Pensioenen - enkel - het oorspronkelijke vermogen van Optas Pensioenen II omvat (inclusief het effect van stelselwijzigingen per 1 januari 1998) vermeerderd met de daaruit voortkomende vruchten, dat het aldus beklemde vermogen (afgerond) € 770 miljoen bedraagt en dat daarop geen aanspraken van derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden rusten.
3.8 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer allereerst dient te beoordelen of de visie van Stichting BPVH juist is dat niet alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen (inclusief de vruchten daarvan) van Optas Pensioenen is beklemd, doch ook haar overige vermogen, evenals het gehele vermogen van Optas Schade.
3.9 De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze visie niet juist is. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:18 lid 6 BW Pro ontstaat de (wettelijke) beklemming van het vermogen van een stichting zoals Stichting PVH enkel ingeval van omzetting van die stichting in een andere rechtsvorm en omvat die beklemming "het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan". Dat vermogen en die vruchten mogen in beginsel, dat wil zeggen, zonder toestemming van de rechter, niet anders worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. De tweede volzin van het genoemde artikellid bepaalt dat hetzelfde geldt voor dat vermogen en die vruchten die krachtens fusie of splitsing op een andere rechtspersoon overgaan. Op grond van het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen van Optas Pensioenen (en de sindsdien daarvan genoten vruchten) ingevolge artikel 2:18 lid 6 BW Pro is beklemd, gelijk is omschreven in (thans) artikel 27 van Pro de statuten van Optas Pensioenen zoals dat artikel sinds omstreeks februari 2004 luidt. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband dat de visie van Stichting BPVH ook niet in overeenstemming is met de kennelijk aan artikel 2:18 lid 6 BW Pro ten grondslag liggende gedachte dat gedurende het bestaan van een stichting haar vermogen geacht moet worden conform haar statutaire doelstelling te zijn besteed en dat aan het beschermen en 'earmarken' van dat vermogen door middel van een wettelijke (en statutaire) beklemming daarvan, alsmede door het beperken van de besteding van het beklemde vermogen, eerst behoefte zal bestaan zodra de stichting als zodanig heeft opgehouden te bestaan (doordat zij in een andere rechtsvorm is omgezet of haar vermogen naar een andere rechtspersoon onder algemene titel is overgegaan). Mitsdien viel het besteden van het vermogen van Stichting PVH voor de oprichting en financiering van Optas Pensioenen en Optas Schade - klaarblijkelijk, doch naar valt aan te nemen, tevens materieel - binnen haar doelstelling en was ook de overdracht van die vennootschappen - uiteindelijk, via Stichting Optas Pensioenen respectievelijk Stichting Optas Schade - aan Stichting Optas daarmee in overeenstemming. Ingeval van zakelijk bepaalde financierings- en overdrachtsprijzen zouden als gevolg van die oprichting en overdrachten overigens ook geen middelen aan het vermogen van Stichting PVH zijn onttrokken, doch zou alleen sprake zijn van een omzetting van het ene vermogensbestanddeel (liquiditeiten) in het andere (aandelen) en terug (contanten dan wel andere liquiditeiten).
3.10 Stichting BPVH heeft voorts, naar de Ondernemingskamer begrijpt, betoogd dat de statuten van Optas Pensioenen II en later die van Optas Pensioenen als zodanig een beklemming van het gehele vermogen van Optas Pensioenen hebben bewerkstelligd, in die zin dat de bepalingen omtrent doel, winst- en verliesbestemming, vereffening en "overgang" (artikel 36 respectievelijk Pro 37 (en thans 27)) tezamen genomen feitelijk een doelvermogen creëerden dat uitsluitend besteedbaar was voor het oorspronkelijke doel van Stichting PVH en dat de vennootschappelijke organen - waaronder in het bijzonder de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur - dit vermogen als een trustee beheerden althans moesten beheren. Volgens Stichting BPVH werd hierdoor uitvoering gegeven aan de bedoelingen en overwegingen van de bestuurders van Stichting PVH zoals deze tussen 1990 en eind 1998 aan de structuurwijzigingen ten grondslag lagen en aan de toen aan belanghebbenden gedane toezeggingen. Zij heeft hiertoe verwezen naar de (in 2.3 en 2.4 deels geciteerde) uitlatingen van het bestuur en zijn notaris omtrent de bestemming van het vermogen van Stichting PVH. Dit een en ander brengt naar de opvatting van Stichting BPVH kennelijk mee dat de statuten van Optas Pensioenen althans - behoudens artikel 27, ook - de bepalingen omtrent doel, winst- en verliesbestemming en vereffening niet kunnen of behoren te worden gewijzigd. Alle gelden die Stichting PVH voor de verbreding van haar basis heeft gebruikt, moeten voor de verwezenlijking van haar doel, dus ten behoeve van de Belanghebbenden althans de Verzekerden, worden aangewend. Voor zover geen sprake is van een wettelijke beklemming van het vermogen van Optas Pensioenen, dan is op grond van het voorgaande toch zeker sprake van een statutaire beklemming onderscheidenlijk een toezegging, aldus Stichting BPVH, terwijl met betrekking tot het gehele vermogen van Optas Schade volgens haar mutatis mutandis hetzelfde geldt.
3.11 De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit standpunt van Stichting BPVH geen hout snijdt. Zoals in 3.9 hiervóór is uiteengezet, is met de wettelijke beklemming van artikel 2:18 lid 6 BW Pro in beginsel adequaat voorzien in handhaving van de aanspraken van de Belanghebbenden met betrekking tot het vermogen van Stichting PVH. Een andere beklemming van het vermogen van de Optas Vennootschappen ten behoeve van de Belanghebbenden of de Verzekerden is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aan de orde en kan ook niet worden geconstrueerd door de bewoordingen van de hier bedoelde statutaire bepalingen van de Optas Vennootschappen welke immers, naar mede op grond van de kennelijke strekking van de regeling van artikel 2:18 lid 6 BW Pro moet worden aangenomen, specifiek en uitsluitend zijn bedoeld voor en zien op de wettelijke beklemming dan wel overeenkomen met de reguliere statutaire bepalingen van pensioenfondsen onderscheidenlijk verzekeringsmaatschappijen terzake.
3.12 Ter zake van de beweerdelijke toezegging door het bestuur van Stichting PVH geldt dat dit vraagstuk ten principale aan de competentie van de gewone civiele rechter is voorbehouden. Voor zover de Ondernemingskamer thans geroepen is om dit vraagstuk mede onder ogen te zien, acht zij het voorshands niet aannemelijk dat de gewone civiele rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat jegens de Optas Vennootschappen sprake is van een door de Belanghebbenden dan wel de Verzekerden in rechte afdwingbare toezegging. Het door Stichting BPVH in dit verband naar voren gebrachte bewijsmateriaal komt de Ondernemingskamer daartoe te mager voor. Zij acht zulks, gezien het voorgaande dus ten overvloede, lettend op hetgeen terzake in 3.9 hiervóór is uiteengezet overigens ook in overeenstemming met de economische, feitelijke gang van zaken en de kennelijke strekking van artikel 2:18 lid 6 BW Pro. Immers, dat de Belanghebbenden althans de Verzekerden - als (voormalige) werknemers van de vervoer- en havenbedrijven - thans geen aanspraken kunnen doen gelden op het overige, niet wettelijk beklemde vermogen van Optas Pensioenen, evenmin als op het (gehele) vermogen van Optas Schade, vindt, zoals in 3.9 is overwogen, zijn oorzaak in de omstandigheid dat zij gecompenseerd moeten worden geacht doordat dat overige vermogen reeds op een andere wijze - in de visie van Stichting BPVH: naar de bedoeling van het toenmalige bestuur van Stichting PVH - te hunner behoeve is afgezonderd, en wel bij gelegenheid van de overdracht door Stichting Optas, tegen zakelijke voorwaarden en een commerciële prijs, van de aandelen in (de moedervennootschap van) de Optas Vennootschappen aan (een dochtervennootschap van) Aegon. Deze overdracht is in zoverre dan ook niet te vergelijken met de eerdere overdracht door Stichting PVH aan Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade (welke tegen nominale waarde van de aandelen van de Optas Vennootschappen is geschied), nu als gevolg van die eerdere overdracht de aandelen niet buiten de Optas Groep geraakten. De opbrengst van de verkoop aan Aegon behelst dan ook zowel de waarde van het wettelijk beklemde vermogen van Optas Pensioenen als de waarde van het overige vermogen van de Optas Vennootschappen zoals dat sinds 1991 respectievelijk 1994 binnen de ondernemingen van die vennootschappen is opgebouwd. Aldus is, in de visie van Stichting BPVH, de mogelijke verplichting om de door de uitlatingen van of namens het bestuur van Stichting PVH in december 1996/januari 1997 gewekte verwachtingen te honoreren, thans en in zoverre, althans in economische zin verschoven (van Stichting PVH via Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade) naar Stichting Optas. De tegenwaarde van het niet-wettelijk beklemde vermogen van de Optas Vennootschappen - welk deel van de verkoopopbrengst dat ook moge zijn - bevindt zich thans ook daadwerkelijk in handen van Stichting Optas (evenals de tegenwaarde van het beklemde vermogen, maar dat zij - hier - terzijde opgemerkt). Mitsdien, doch - gelijk hiervóór is overwogen in zoverre ten overvloede -, overweegt de Ondernemingskamer dat Stichting BPVH haar claim in zoverre dient te richten tegen Stichting Optas. Het komt de Ondernemingskamer voor dat geenszins bij voorbaat kan worden uitgesloten dat deze laatstgenoemde stichting (ondanks haar sinds 2000 dan wel 2003 andersluidende statutaire doelstelling) gehouden moet worden geacht de opbrengst van de verkoop van Optas N.V. - (groten)deels - aan te wenden ten behoeve van de vervoer- en havenbedrijven, hun (voormalige) werknemers en de overige verzekerden van de Optas Vennootschappen. De opstelling van (het bestuur van) Stichting Optas in deze kwestie komt de Ondernemingskamer dan ook bepaaldelijk als geenszins vanzelfsprekend voor.
3.13 Wat betreft de omvang van het wettelijk beklemde vermogen van - uitsluitend - Optas Pensioenen, heeft de Ondernemingskamer geen reden om aan de juistheid van het door Aegon c.s. per 31 december 2007 berekende bedrag van € 771.880.000 te twijfelen. Zij heeft hierbij in aanmerking genomen dat het vermogen van Stichting PVH blijkens haar jaarrekening per 31 december 1997 - onmiddellijk vóór haar omzetting in Optas Pensioenen II - € 199.649.000 bedroeg en dat (naar Aegon c.s. hebben gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht) met terugwerkende kracht per 1 januari 1998 ten gevolge van de fusie met Optas Pensioenen een aantal stelselwijzingen is doorgevoerd waarbij de daaruit resulterende waarderingsverschillen (van in totaal € 251.153.000) zijn toegevoegd aan het beklemde vermogen van Optas Pensioenen dat daarmee, na correctie van de waarde van het geplaatste kapitaal van Optas Pensioenen II ad € 45.000 in verband met de fusie, per 1 januari 1998 op een totaalbedrag van € 450.755.000 kwam. Wat betreft de aangroei van dit vermogen gedurende de sindsdien tot 31 december 2007 verstreken tien jaren, hebben Aegon c.s. gesteld dat jaarlijks is bepaald wat het gemiddeld gerealiseerde rendementspercentage was op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen, dat deze factor vervolgens steeds is toegepast op het beklemde vermogen en dat zulks heeft geleid tot een toename van het beklemde vermogen tot € 771.188.000 per 31 december 2007 en voorts, dat Optas Pensioenen het beklemde vermogen ook steeds op deze manier heeft gekwantificeerd. Nu Stichting BPVH niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat en waarom deze berekening van de beklemde vruchten door Aegon c.s. niet redelijk of billijk zou zijn en de Ondernemingskamer ook overigens niet is gebleken dat deze benaderingswijze onjuist zou zijn, volgt zij Aegon c.s. in haar berekeningen.
3.14 Op grond van hetgeen in 3.9 tot en met 3.13 is overwogen is in het eerste geschilpunt het gelijk aan Aegon c.s. De Ondernemingskamer komt thans toe aan de beoordeling van de verwerking van het wettelijk beklemde vermogen in de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekeningen 2007 van Aegon en in de enkelvoudige jaarrekening 2007 van Optas Pensioenen.
3.15 Ter zake van de feitelijke verwerking - met toepassing van IFRS - van de aankoop van Optas N.V. en haar dochtervennootschappen in die jaarrekeningen staat tussen partijen, als door Aegon c.s. gesteld en door Stichting BPVH niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist, het volgende vast. Vanaf 29 juni 2007 zijn de balans en de winst- en verliesrekening van Optas N.V. en haar dochtervennootschappen opgenomen in de geconsolideerde cijfers van Aegon. Aegon heeft vanaf de genoemde datum de geïdentificeerde activa en passiva van Optas N.V. opgenomen in haar (geconsolideerde) balans en de resultaten van Optas N.V. in haar (geconsolideerde) winst- en verliesrekening. Ingevolge IFRS 3.14 dient zulks overeenkomstig de overnamemethode te geschieden. IFRS 3.16 bepaalt vervolgens dat, bij toepassing van deze methode, de reële waarde van de verworven activa plus overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen moet worden vastgesteld. In het onderhavige geval bedroeg die waarde € 1,7 miljard, terwijl de aankoopprijs van Optas N.V. € 1,5 miljard bedroeg. Beide zijn daarop opnieuw beoordeeld (zie IFRS 3.56(a)) en vervolgens is de negatieve goodwill ad € 212 miljoen als een eenmalige bate verwerkt in de winst- en verliesrekening, hetgeen doorwerkt in de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van Aegon. De aard van de eenmalige bate is volgens Aegon mede gelegen in het overgenomen beklemde vermogen dat, aldus Aegon in haar verweerschrift, "(nog) niet voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar is". Zowel Aegon als Ernst & Young Accountants hebben beoordeeld of het beklemde vermogen opgenomen moest worden als minderheidsbelang ingevolge IAS 27.4 en hebben geconcludeerd dat zulks niet het geval was. Zowel in de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekening van Aegon als in de jaarrekening van Optas Pensioenen is toegelicht dat een gedeelte van het vermogen van Optas Pensioenen niet uitkeerbaar is aan haar aandeelhouder(s).
3.16 Tussen partijen is niet in geschil dat de Verzekerden geen contractuele rechten jegens Optas Pensioenen kunnen doen gelden met betrekking tot het beklemde vermogen. Ter terechtzitting is namens de accountants van Aegon c.s. in dit verband verklaard dat evenmin sprake is van feitelijke verplichtingen of constructive obligations jegens belanghebbenden op basis van gewekte verwachtingen, althans dat jegens hen geen feitelijke verplichtingen zijn aangetroffen op basis waarvan sprake zou zijn van een vermoedelijke uitstroom van middelen naar derden in de zin van IAS 37 en dat er mitsdien voor Aegon c.s. geen aanleiding bestond om het beklemde vermogen aan te merken als vreemd vermogen. De omstandigheid dat in verband met de aankoop van Optas N.V. een bate is verantwoord van € 212 miljoen, wijst ook niet op het onderkennen van een dergelijke feitelijke verplichting, nu die bate enkel het resultaat is van de ingevolge IFRS verplichte waardering van de overgenomen activa en passiva. Het verschil van die waarde ad € 1,7 miljard met de koopprijs ad € 1,5 miljard zou kunnen worden verklaard door een kennelijke discount op het activum, maar daarvoor zijn ook andere redenen denkbaar. Bij de bepaling van haar biedprijs heeft Aegon naast de beklemming vele andere aspecten meegewogen. Bij de waardering bleek dat noch op de activa, noch op de passiva een discountfactor van toepassing is. De beklemming ziet ook niet op activa of passiva maar op het vermogen als zodanig. IFRS omvatten geen regel als gevolg waarvan een (complexe) beklemming als de onderhavige op een andere wijze dan thans door Aegon c.s. is gedaan in de jaarcijfers zou moeten worden verwerkt. In de toelichting op de jaarcijfers wordt de beklemming van het vermogen op de juiste wijze en conform IFRS 1 toegelicht. Het is voorts aan Aegon om te beoordelen in hoeverre zij over het gekochte beklemde vermogen kan beschikken, aldus - nog steeds - de accountants van Aegon c.s. ter terechtzitting. Daarop hebben Aegon c.s. ter terechtzitting doen verklaren dat voor haar sprake is van eigen vermogen dat, of het nu beklemd is of niet, als zodanig gewoon bij de uitoefening van haar onderneming aanwendbaar is. Dat het beklemde deel ervan niet uitkeerbaar is aan de aandeelhouders, is daarbij volgens Aegon c.s. voor haar geen factor van belang, waarbij bovendien niet is uitgesloten dat dergelijke uitkeringen in de toekomst wel mogelijk zullen zijn.
3.17 De Ondernemingskamer is met Aegon c.s. van oordeel dat het beklemde vermogen voor Aegon en Optas Pensioenen geen vreemd vermogen in de zin van IAS 37 (een constructive obligation) vormt, zodat opname in de balans onder het eigen vermogen in zoverre juist is. De Ondernemingskamer heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat Optas Pensioenen noch Aegon te eniger tijd tegenover de Belanghebbenden of de Verzekerden met haar handelwijze duidelijk heeft gemaakt dat Optas Pensioenen jegens hen zekere verantwoordelijkheden heeft aanvaard welke als zodanig niet voortvloeiden uit de pensioenverzekeringsovereenkomsten (bijvoorbeeld tot volledige indexatie en waardevastheid van hun pensioenen), doordat zij in het verleden een bestendige gedragslijn terzake heeft gevolgd, of doordat zij terzake beleid bekend heeft gemaakt, of doordat zij terzake - meer recent - voldoende concrete uitspraken heeft gedaan, en als gevolg waarvan zij bij de Belanghebbenden of de Verzekerden de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt (of geacht moet worden te hebben gewekt) dat zij zich in de (nabije) toekomst ook van die verantwoordelijkheden zal kwijten. Althans, Stichting BPVH heeft volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om tot een zodanige conclusie te kunnen komen. Aldus ontbreekt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet alleen een juridische, doch ook enige feitelijke verplichting, dan wel enig voldoende feitelijk voornemen, tot het aanwenden of besteden van het beklemde vermogen ten behoeve van derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden. Dit leidt ertoe dat Optas Pensioenen noch Aegon een extra voorziening uit dien hoofde behoeft te treffen.
3.18 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voorts niet toegestaan het beklemde vermogen als "minderheidsbelang" in de zin van IAS 27.4 op te nemen. Een dergelijk belang is aldaar gedefinieerd als "dat deel van de winst of het verlies en de netto activa van een dochteronderneming dat toerekenbaar is aan aandelenbelangen die niet direct, of indirect via dochterondernemingen door de moedermaatschappij worden gehouden". De Engelse tekst van die definitie spreekt van "(…) that portion (…) attributable to equity interests that are not owned (…) by the parent". Aldus impliceert een minderheidsbelang de aanwezigheid van een belang van derden in de vorm van aandelen (of daarmee gelijk te stellen belangen) in de desbetreffende vennootschap. Tussen partijen staat vast dat dit in casu niet het geval is.
3.19 Vanwege de aanwezigheid van het beklemde vermogen van Optas Pensioenen is volgens de diverse jaarrekeningen 2007 sprake van een statutory reserve (noten 44 en 8 van de toelichting op respectievelijk het geconsolideerde en het enkelvoudige eigen vermogen van Aegon en noot 11 van de toelichting op het eigen vermogen van Optas Pensioenen) waarmee, naar namens Aegon c.s. ter terechtzitting is bevestigd, bedoeld is een wettelijke reserve in de zin van artikel 2:373 lid 4 BW Pro. Ter terechtzitting hebben zij daarop echter nader geconcludeerd dat met betrekking tot de jaarrekening van Optas Pensioenen en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon geen sprake is van een wettelijke reserve in de evenbedoelde zin omdat aldaar enkel wordt gedoeld op de beklemming en niet op een op grond van een wettelijke bepaling aan te houden reserve, zodat in zoverre niet het juiste woord is gebruikt.
3.20 De Ondernemingskamer stelt voorop dat de hier bedoelde wettelijke reserves limitatief zijn opgesomd in lid 4 van artikel 2:373 BW Pro. Nu artikel 2:18 lid 6 BW Pro in dat artikellid niet wordt genoemd, is derhalve met betrekking tot het beklemde vermogen als zodanig - ook al is dit ontstaan ingevolge een wettelijke bepaling - van een wettelijke reserve geen sprake. In zoverre is de kwalificatie in de jaarrekening van Optas Pensioenen en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon derhalve, gelijk Aegon c.s. ter terechtzitting hebben erkend, onjuist.
3.21 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is met betrekking tot de jaarrekening van Optas Pensioenen bovendien onjuist dat het beklemde vermogen is opgenomen onder de post "ingehouden winsten" ("Retained earnings") en dat is volstaan met de enkele vermelding van de beklemming in de toelichting op die post. In casu is immers tot een bedrag ter grootte van het beklemde vermogen (inclusief de vruchten daarvan) sprake van niet aan de aandeelhouder(s) ter vrije beschikking staande, "ingehouden winst", maar van vermogen dat slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan in overeenstemming met het doel van de vroegere Stichting PVH, zijnde, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven. Deze bestedingsbeperking is (ofschoon daartegenover, zoals in 3.17 hiervoor is overwogen, niet een - juridische of feitelijke - verplichting jegens derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden is ontstaan) naar het oordeel van de Ondernemingskamer zodanig zwaarwegend en relevant dat zij afzonderlijk onder het eigen vermogen op de balans tot uitdrukking dient te komen. Nu de bestedingsbeperking en het ontstaan ervan zijn omschreven in artikel 27 van Pro de statuten van Optas Pensioenen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat voor die afzonderlijke opname en presentatie op de balans aansluiting kan worden gezocht bij de in artikel 2:373 lid 1 sub e BW Pro vermelde statutaire reserves, ook al schrijven de statuten van Optas Pensioenen het aanhouden van een dergelijke "omzettingsreserve" niet expliciet voor. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet een dergelijke verwerking recht aan de functie van zowel de - ingevolge artikel 2:18 lid 6 BW Pro - verplichte statutaire bescherming en "earmarking" van het beklemde vermogen, als het principle based karakter van IAS/IFRS op grond waarvan de jaarrekening zodanig dient te worden ingericht dat daaruit een goed begrip van de financiële positie van de onderneming volgt. In casu houdt zulks in dat de omvang van het beklemde vermogen in een afzonderlijke balanspost "statutaire omzettingsreserve" onder het eigen vermogen wordt verantwoord en dat de aard van de beklemming in de toelichting daarop wordt uiteengezet.
3.22 Met betrekking tot de enkelvoudige jaarrekening van Aegon geldt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het ten tijde van de (middellijke) verwerving van de aandelen in Optas Pensioenen - 29 juni 2007 - "meegekochte" beklemde vermogen en de sindsdien in handen van (indirect) Aegon aangegroeide vruchten van dat beklemde vermogen. Wat die laatste post, de aangegroeide beklemde vruchten, betreft, is de Ondernemingskamer - in zoverre met Aegon c.s. - van oordeel dat (wèl) een wettelijke reserve - te weten een "wettelijke reserve deelnemingen" in de zin van art. 2:389 lid 6 BW Pro (juncto artikel 2:373 lid 4 BW Pro) - diende te worden gevormd en gepresenteerd, nu immers dit deel van de - sinds de (middellijke) verwerving door Aegon behaalde - resultaten van Optas Pensioenen niet zonder beperking aan de (middellijke) aandeelhouder uitkeerbaar is. Deze wettelijke reserve dient echter - anders dan Aegon heeft gedaan - in de balans "onderscheiden naar [haar] aard" afzonderlijk onder het eigen vermogen te worden vermeld (artikel 2:373 lid 1 sub d BW Pro), zodat ook hier niet kon worden volstaan met - louter - vermelding in de toelichting daarop. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet vereist dat het per 29 juni 2007 bij Optas Pensioenen aanwezige, "meegekochte" beklemde vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon (evenals bij Optas Pensioenen) als statutaire reserve dient te worden verantwoord. De verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutair beklemde reserve leidt immers, op het niveau van de moedervennootschap, niet als zodanig tot het ontstaan van "eigen" beklemde reserves. Aldus is de verantwoording van het "meegekochte" beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon in zoverre juist.
3.23 Tot slot moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer aandacht worden besteed aan de verwerking in de onderscheiden jaarrekeningen van de - als gevolg van de waardering tegen reële waarden van de verworven activa en de overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen van Optas N.V. tot uitdrukking gekomen - negatieve goodwill ad € 212 miljoen. Die eenmalige bate is naar het oordeel van de Ondernemingskamer terecht als zodanig verwerkt in de (geconsolideerde en enkelvoudige) winst- en verliesrekeningen over 2007 van Aegon. In zoverre de negatieve goodwill zijn oorzaak vindt in de beklemming van het vermogen van Optas N.V., is de winst uit hoofde van deze negatieve goodwill niet vrij uitkeerbaar aan de aandeelhouders van Aegon. Dit heeft in zoverre in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon door te werken dat het bedrag ervan, nu dit niet door Optas N.V. vrij uitkeerbaar is, op de voet van artikel 2:389 lid 6 BW Pro moet worden opgenomen in de "wettelijke reserve deelnemingen". Nu dit laatste achterwege is gelaten, behoeft de enkelvoudige jaarrekening van Aegon op dit punt eveneens verbetering.
3.24 Ofschoon aldus, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is gebleken dat de presentatie van het beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekeningen 2007 van Optas Pensioenen en Aegon niet geheel juist is, acht de Ondernemingskamer die tekortkomingen in casu (in aanmerking nemend dat de wettelijke beklemming als zodanig wèl in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen is vermeld) zodanig ondergeschikt, althans is naar het oordeel van de Ondernemingskamer sprake van een zodanig complexe en niet (duidelijk) in de bestaande wet- en regelgeving voorziene materie, dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon, althans dat die jaarrekeningen op het punt van het beklemde vermogen alsnog dienen te worden aangepast. Bij dit oordeel heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat Aegon c.s. ter terechtzitting hebben doen verklaren dat haar jaarrekeningen op het onderhavige punt (deels) onjuist zijn en dat zij deze voor het vervolg zullen inrichten met inachtneming van deze beschikking. Met betrekking tot de jaarrekening van Optas Schade en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon kan niet worden gezegd dat is gebleken van enige (enigszins materiële) onvolkomenheid. De verzoeken van Stichting BPVH zullen derhalve alle worden afgewezen.
3.25 Stichting BPVH zal, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding van Aegon c.s.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst de verzoeken van Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven, gevestigd te Rotterdam, af;
veroordeelt Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Haven-bedrijven in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verweersters tot op heden begroot op € 2.985;
verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Goes, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en prof. dr. Klaassen RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees en mr. Van Brunschot, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009.
coll.: