Uitspraak
18 januari 2005
Strafkamer
nr. 01439/03
SCR/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 februari 2003, nummer 20/002127-01, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 30 januari 2001 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2. tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. "medeplegen van oplichting" veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 120 uren, in plaats van tien weken gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld. De benadeelde partij [slachtoffer 2] is door het Hof niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen op ontoereikende gronden heeft verworpen.
3.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de verdediging, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:
"Onder feit 1 wordt cliënt verdacht van een oplichting tezamen en in vereniging met anderen, gepleegd op of omstreeks 7 maart 1998 en onder feit II van een oplichting, gepleegd op of omstreeks 14 juni 1997 tezamen en in vereniging met anderen.
De bewijsmiddelen, dat het cliënt zou zijn geweest die bij de beweerdelijke oplichtingen betrokken zou zijn geweest, wordt enkel gevormd door getuigenverklaringen, houdende de identificatie van cliënt als betrokkene.
Naar mening van de verdediging is dit bewijs onrechtmatig verkregen.
Immers blijkens proces-verbaal nr. 98-2059, opgemaakt op 27 april 1998 (pagina's 114 doorgenummerd en volgende) is er ten behoeve van een "te verrichten opsporingsonderzoek" door verbalisanten een fotomap samengesteld "van de bewoners van voornoemde woonwagencentra, aanverwanten en kennissen, die mogelijk in aanmerking komen voor het plegen van de zogenaamde nepdeals".
In die fotomap is opgenomen een foto van cliënt, die op verzoek van de Officier van Justitie (brief van 24 maart 1998, pagina 123 en volgende doorgenummerd) is verkregen van de burgemeester van de gemeente Stein.
Aan dat verzoek van de Officier van Justitie noch aan het opnemen van de foto van cliënt in de fotomap lag een verdenking als bedoeld in artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering ten grondslag. Van een redelijke verdenking (in die zin dat uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld van cliënt aan enig strafbaar feit voortvloeit) was geen enkele sprake.
Zowel het opvragen en verkrijgen van de foto als het opnemen van de foto in de betreffende fotomap ter fine van fotoconfrontaties was en is in strijd met artikel 8 EVRM Pro. Slechts indien cliënt reeds als verdachte was aangemerkt of als verdachte kon gelden (zoals bedoeld in artikel 27 Sv Pro) zou er sprake geweest kunnen zijn van opsporing jegens cliënt in de zin van strafvordering en in dier voege zouden ook opsporingshandelingen, die een inbreuk maken op zijn privacy, onder artikel 8 EVRM Pro gelegitimeerd zijn: immers opsporingshandelingen jegens een verdachte zijn voorzien bij Wet, immers bij Strafvordering.
Nu cliënt geen verdachte was en niet als zodanig was aan te merken (nu er immers geen sprake was van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van schuld van cliënt aan een strafbaar feit voortvloeide) is zijn foto ten onrechte verkregen; is voorts zijn foto ten onrechte in de bedoelde fotomap opgenomen; en tenslotte zijn getuigen ten onrechte met cliënt's foto geconfronteerd."
3.2.2. Tot de stukken van het geding waarvan de Hoge Raad kennisneemt, behoort de in de pleitnotities bedoelde brief van 28 maart 1998 van de Officier van Justitie, gericht aan de Burgemeester van de gemeente Stein. Die brief houdt, voorzover hier van belang, in:
"Hierbij verzoek ik u ten behoeve van een opsporingsonderzoek om verstrekking van een foto uit uw paspoorten- c.q. rijbewijzenadministratie van:
(...)
[verdachte]
Geboren op [geboortedatum] 1966
Wonende te [woonplaats] (...)."
3.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:
"In het onderhavige geval waren er concrete aanwijzingen dat de daders van de in een omvangrijke strafzaak gepleegde strafbare feiten moesten worden gevonden in twee woonwagencentra. Die omstandigheid vormde een dringende en gewichtige reden die rechtvaardigde dat ten behoeve van het opsporingsonderzoek naar die strafbare feiten van verdachte - evenals van andere bewoners van die centra- een foto werd opgevraagd bij de burgerlijke stand van de gemeente Stein. De inbreuk die door het opnemen van die foto in een fotoselectie werd gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is beperkt, zodat het gebruik van die foto niet als disproportioneel kan worden geoordeeld. Van onrechtmatige verkrijging en gebruik van de foto van verdachte is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Het verweer van die strekking moet derhalve worden verworpen."
3.4. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Op verzoek van de Officier van Justitie is in het kader van het onder zijn leiding verrichte opsporingsonderzoek naar aanleiding van het redelijk vermoeden dat strafbare feiten waren begaan, waarvan de daders gevonden moesten worden in twee woonwagencentra, van de gemeente Stein een foto van de verdachte - bewoner van een van die centra - verkregen uit de paspoorten- of rijbewijzenadministratie van de gemeente. Deze (pas)foto is door de politie opgenomen in een fotomap en deze fotoselectie was bestemd voor de identificatie van de daders van de gepleegde strafbare feiten. Met die foto van de verdachte zijn getuigen door de politie geconfronteerd.
3.5. Aan het verweer en het middel ligt vooreerst de opvatting ten grondslag dat in een geval als het onderhavige het opvragen van de foto van de verdachte en het opnemen daarvan in een fotoselectie inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van art. 8 EVRM Pro, omdat ten tijde van het opvragen van die foto en het opnemen daarvan in een fotoselectie ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan de strafbare feiten als bedoeld in art. 27 Sv Pro ontbrak en er daarom voor deze handelwijze geen toereikende wettelijke basis bestond. Die opvatting is onjuist.
De enkele omstandigheid dat toendertijd ten aanzien van de verdachte nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv Pro brengt niet mee dat het bedoelde gebruik van zijn foto in het kader van het opsporingsonderzoek naar de begane strafbare feiten reeds daardoor een niet toegelaten inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM Pro.
3.6.1. Voorzover het middel overigens erover klaagt dat het Hof het verweer, inhoudende dat het opvragen van de foto van de verdachte, het opnemen daarvan in een foto-selectie en het uitvoeren daarmee van fotoconfrontaties onrechtmatig is wegens strijd met art. 8 EVRM Pro, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, geldt het volgende.
3.6.2. In aanmerking genomen dat
(i) de foto van de verdachte, welke in het kader van het opsporingsonderzoek naar de strafbare feiten op verzoek van de Officier van Justitie door de gemeente ter beschikking was gesteld aan de politie, klaarblijkelijk een van de (pas)foto's betreft welke door de verdachte vrijwillig aan de gemeente waren verstrekt ten dienste van de aanvraag van een reisdocument of rijbewijs;
(ii) het dus niet gaat om een foto die is gemaakt onder zodanige omstandigheden of op zodanige wijze dat daardoor inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en
(iii) die foto uitsluitend was bestemd voor de identificatie van de daders in het kader van het onder leiding van de Officier van Justitie verrichte opsporingsonderzoek naar de onderhavige strafbare feiten, terwijl niet is aangevoerd dat deze foto is gebruikt voor enig ander doel dan voormeld of op enigerlei wijze is getoond of ter beschikking is gesteld aan het algemene publiek, en de stukken omtrent zodanig gebruik ook niets inhouden, kan niet gezegd worden dat door het hiervoor onder 3.4 bedoelde handelen van de Officier van Justitie en de politie inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM Pro (vgl. ECHR 7 december 1992, No. 18395/91, Lupker and Others v. the Netherlands en ECHR 29 november 1993, No. 20524/92, Doorson v. the Netherlands).
Gelet op het vorenstaande heeft het Hof het verweer dus terecht verworpen, zodat de daartegen gerichte motiveringsklachten geen behandeling behoeven.
3.7. Voorzover het middel nog erover klaagt dat de samenstelling van de fotoselectie in strijd is met art. 14 EVRM Pro en art. 1 Grondwet Pro ziet het eraan voorbij dat zulks niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd, omdat zo een verweer een onderzoek van feitelijke aard vergt. Reeds daarom faalt deze klacht.
3.8. Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof voor de bewezenverklaring een verklaring van de verdachte heeft gebezigd die voor dat bewijs geen bruikbare inhoud heeft.
4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"Op 7 maart 1998 in de gemeente Maastricht tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen, [slachtoffer 1] heeft bewogen tot afgifte van Hfl. 213.740,-- door opzettelijk vals, listig en bedrieglijk bij genoemde [slachtoffer 1] de indruk te wekken dat hij bij hem, verdachte, en zijn mededaders een groot aantal draagbare telefoons (GSM's) kon kopen en vervolgens met de auto, welke die [slachtoffer 1] bij zich had, weg te rijden om zogenaamd de te leveren draagbare telefoons op te halen en vervolgens in die auto een aantal telefoondozen verpakt met folie op pallets te laden, die in werkelijkheid leeg of gevuld waren met stenen en vervolgens na terugkomst, die dozen op pallets aan die [slachtoffer 1] te tonen, waardoor die [slachtoffer 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."
4.3. Tot het bewijs heeft het Hof onder meer gebezigd de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 2), luidende:
"Ik heb acht broers. Wij lijken veel op elkaar."
4.4. De inhoud van het onder 4.3 vermelde bewijsmiddel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet redengevend voor de bewezenverklaring. Zulks staat in het onderhavige geval, gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, niet aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring in de weg.
4.5. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
4.6. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu deze niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het derde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 januari 2005.