Uitspraak
30 oktober 2001
Strafkamer
nr. 03068/00
ACH/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 december 1999, nummer 22/002911-98, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats] (Groot-Brittannië).
1. De bestreden uitspraak
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 3 november 1998, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 27 november 1995 - de verdachte ter zake van 1. "met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert en met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorge-steld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen ten aanzien van de bewezenverklaring, de kwalificatie en de opgelegde straf, de bewezenverklaring en kwalificatie zal verbeteren, de opgelegde straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.
3.2. De verdachte heeft op 24 december 1999 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 8 september 2000, dus meer dan acht maanden na het instellen van het beroep, ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
3.3. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
3.4. Het Hof dat de zaak volgens hetgeen hierna wordt overwogen na verwijzing op het bestaande hoger beroep zal hebben te berechten en af te doen, zal deze overschrij-ding in zijn beoordeling dienen te betrekken.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de verdediging ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft belet vragen te stellen aan de getuige.
4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 1999 houdt als verklaring van de getuige [betrokkene A] onder meer het volgende in:
"De raadsman vraagt of de verdachte de man is op zich in het dossier bevindende foto's. Ik hoor bij monde van de voorzitter als beslissing van het hof dat bedoelde foto's buiten het (verdere) onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijven, voor
bewezenverklaring geen bewijsmiddel vormen en dat vragen dienaangaande niet relevant en overbodig zijn. Ik hoor de raadsman van deze beslissing akte vragen."
4.3. Voorzover het middel is gebaseerd op de opvatting dat art. 288 (oud) Sv - welke bepaling in deze zaak van toepassing is omdat de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht vóór 1 februari 1998 - zich ertegen verzet dat het de rechter niet vrijstaat om het stellen van vragen die voor de beoordeling van de zaak niet relevant zijn te beletten, vindt het geen steun in het recht (vgl. onder meer HR 22 september 1981, NJ 1981, 648).
4.4. In zoverre faalt het middel.
4.5. Het kennelijke oordeel van het Hof dat vragen omtrent de foto's niet van belang waren voor enige door het Hof in deze strafzaak te nemen beslissing, is evenwel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdediging zich op het standpunt stelt dat bedoelde foto's een weergave bevatten van de tenlastegelegde ontuchtige handelingen, maar dat het daarop zichtbare deel van het lichaam niet van de verdachte is. De omstandigheid dat de verdachte is vrijgesproken van de tenlastelegging voorzover inhoudende dat hij foto's heeft gemaakt van de daarin omschreven ontuchtige handelingen alsmede de omstandigheid dat die foto's niet voor het bewijs zijn gebezigd, wettigen dus niet de conclusie dat zij niet relevant zouden kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de hem verweten ontuchtige handelingen.
4.6. Voorzover het middel daarover klaagt, is het gegrond.
5. Beoordeling van het vierde middel
5.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de raadsman van de verdachte heeft gedwongen zijn vragen aan de getuige via de voorzitter te stellen. Deze beperking van het ondervragingsrecht zou in strijd zijn met art. 292 Sv Pro en art. 6, derde lid sub d, EVRM.
5.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 1999 houdt als verklaring van de getuige [betrokkene A] onder meer het volgende in:
"Ik hoor de raadsman akte vragen van het feit dat hij van het hof zijn vragen via de voorzitter aan mij moet stellen in plaats van rechtstreeks aan mij, de getuige."
5.3. Aangezien de dagvaarding in eerste aanleg vóór 1 februari 1998 is uitgebracht, is art. 285 (oud) Sv van toepassing.
"De tegenwoordige regeling betreffende de ondervraging van getuigen in de artt. 161, derde lid, eerste zinsnede, 169 en 170 heeft herhaaldelijk tot gegronde critiek aanleiding gegeven. Terwijl aan de rechters en den officier van justitie na de ondervraging door den president het recht toekomt om, nadat zij van dezen het woord hebben verkregen, hunne vragen rechtstreeks tot den getuige te richten, zijn de beklaagde en diens raadsman alleen gerechtigd door tusschenkomst van den president hunne vragen te stellen; alleen wanneer en zoolang de rechtbank daarin toestemt, kan eene rechtstreeksche ondervraging plaats hebben. De ondervinding heeft geleerd, dat van laatstbedoelde bevoegdheid slechts zelden gebruik wordt gemaakt. Men meene echter niet, dat dit het gevolg is van het niet gewenschte voor den beklaagde en den verdediger om zich onmiddellijk met hunne vragen tot den getuige te richten. Het is veeleer een gevolg van de bedenking, dat allicht in de gebruikmaking van het recht eenig wantrouwen in het beleid of de onpartijdigheid van den president zal worden gezien. Liever dan tot deze geheel onjuiste gevolgtrekking aanleiding te geven, wordt daarom meestal in de ondervraging door tusschenkomst van den president berust. Meermalen komt het dan echter voor, wanneer de president het wenschelijk acht de gestelde vraag niet of in een eenigszins gewijzigden vorm over te brengen, dat de raadsman er op aandringt, dat zij in den oorspronkelijk door hem gekozen vorm worde gesteld, en dat zich over het al dan niet instellen en de wijze van inkleeden der gedane vraag een weinig verkwikkelijk debat ontspint. Dat hierdoor somwijlen de indruk wordt gewekt, dat de beklaagde in de vrije uitoefening van een gewichtig middel van verdediging wordt belemmerd, ligt voor de hand: hetgeen te meer bedenkelijk is, daar het openbaar ministerie in de uitoefening zijner bevoegdheid om tot de getuigen ook zijnerzijds vragen te richten die belemmering niet ondervindt.
Het Ontwerp geeft daarom ook aan den verdachte en den raadsman de bevoegdheid om zonder tusschenkomst van den president en in den door hen gekozen vorm hunne vragen rechtstreeks tot de getuigen te richten. Wel is waar zal de president ambtshalve of op het verzet van den officier van justitie kunnen beletten, dat aan zoodanige vragen gevolg wordt
gegeven, doch ook bij vragen door den officier van justitie gesteld bestaat de mogelijkheid eener soortgelijke rechterlijke tusschenkomst. Ook in dit opzicht komt de verdachte dus meer als gelijkgerechtigde partij tegenover het openbaar ministerie te staan." (Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 143)
5.5. Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat de verdachte en diens raadsman aan art. 285, eerste lid, (oud) Sv - thans art. 292, derde lid, Sv - in beginsel de bevoegdheid kunnen ontlenen om rechtstreeks, zonder tussenkomst van de voorzitter, vragen te stellen aan de getuige. Dit laat evenwel onverlet
a. dat de rechtbank onderscheidenlijk het hof op grond van art. 293, eerste lid, Sv kan beletten dat vragen worden gesteld die voor de beoordeling van de zaak niet relevant zijn, alsmede dat aan een gestelde vraag gevolg wordt gegeven, en
b. dat de voorzitter in het kader van de hem in art. 272, eerste lid, Sv toevertrouwde leiding van het onderzoek ter terechtzitting en de hem in art. 124, eerste lid, Sv opgedragen taak tot handhaving der orde aldaar op grond van klemmende redenen kan bevelen dat vragen aan de getuige via hem worden gesteld.
5.6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet van zodanige klemmende reden. Dat brengt mee dat de beslissing van het Hof dat de raadsman zijn vragen aan de getuige via de voorzitter diende te stellen, niet als juist kan worden aanvaard.
5.7. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
6. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend-griffier E.S.G.N.A.I. van de Griend, en uitgesproken op 30 oktober 2001.