Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 3068/00
Zitting 4 september 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is op 13 december 1999 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage - na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 3 november 1998 (NJ 1999, 199) waarbij een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 april 1997 werd vernietigd - veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf waarvan zeven voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, wegens het met iemand van wie hij weet dat die in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert en met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel is gegrond: na het instellen van het cassatieberoep heeft het meer dan acht maanden geduurd voordat de stukken bij de Hoge Raad zijn binnengekomen. Derhalve zal de straf moeten worden verminderd (HR 3 oktober 2000, NJ 2001, 721 rov. 3.3. m.nt. JdH).
4. Het tweede middel is ondeugdelijk. Voor zover daarin een beroep wordt gedaan op art. 342, derde lid, Sv (er staat tweede lid, maar sinds 1993 is de unus testis regel verwoord in het derde lid) miskent het middel dat art. 342, derde lid, Sv betrekking heeft op de bewezenverklaring als geheel en bepaald niet vereist dat elk aspect van de bewezenverklaring door meer dan één bewijsmiddel moet worden ondersteund. Uit de verklaring van verdachte kan blijken dat de verklaring van de getuige niet helemaal uit de lucht is gegrepen, maar wordt gestaafd met betrekking tot bepaalde onderdelen van deze verklaring (HR 12 april 1988, DD 88.309 rov. 5.1.) en dat is voldoende (Bewijzen in het strafprocesrecht 1984, blz. 69). De klacht dat ten onrechte niet is verantwoord waarom de verklaring van de getuige [betrokkene A] betrouwbaar werd geacht, staat haaks op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake, recent nog duidelijk verwoord in HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580 (rov. 4.4.).
6. Ter terechtzitting van 30 november 1999 is, blijkens het proces-verbaal, het volgende voorgevallen tijdens het horen van de getuige [betrokkene A].
De raadsman vraagt of de verdachte de man is op zich in het dossier bevindende foto's. Ik hoor bij monde van de voorzitter als beslissing van het hof dat bedoelde foto's buiten het (verdere) onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijven, voor bewezenverklaring geen bewijsmiddel vormen en dat vragen dienaangaande niet relevant en overbodig zijn. Ik hoor de raadsman van deze beslissing akte vragen.
7. De eerste klacht luidt dat het Hof hier het stellen van vragen heeft belet, terwijl de wet slechts de mogelijkheid kent dat de beantwoording van bepaalde vragen wordt belet. Die klacht acht ik niet gegrond. De bevoegdheid om beantwoording van bepaalde vragen te beletten, impliceert, als van te voren duidelijk is dat vragen over een bepaald onderwerp niet beantwoord behoeven te worden, de bevoegdheid het stellen van vragen over dat onderwerp te beletten. Dat dit het geval is komt ook - impliciet - naar voren in bijv. HR 20 maart 2001, NJ 2001, 438, rov. 4.4.
8. De beslissing (het antwoorden op) bepaalde vragen te beletten kan onder meer worden genomen omdat de betreffende vragen niet relevant zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Vgl. Melai, WvSv aantek 1 op art. 288 oud Pro. In zoverre is er een parallel met het afwijzen van het verzoek bepaalde getuigen te horen. Ook dat is mogelijk als zij niets relevants kunnen verklaren. In zijn hierboven weergegeven beslissing dat vragen over de foto's niet mogen worden gesteld, heeft het Hof dus een juiste maatstaf gehanteerd. In cassatie kan dit oordeel verder slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst (HR 22 september 1981, NJ 1981, 648 rov. 6 onder d.).
9. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. Uitgaande van de mededeling van de voorzitter dat de bedoelde foto's verder geen rol spelen in het onderzoek kon het Hof oordelen dat vragen over de foto's dan ook niets konden bijdragen aan enige te nemen beslissing. Dat het maken van foto's van ontuchtige handelingen was opgenomen in de tenlastelegging, maakt dit niet anders. De omstandigheid dat het hof om niet nader genoemde redenen tot de slotsom was gekomen dat die foto's buiten beschouwing dienen te blijven (vermoedelijk vanwege de uitkomsten van het in Engeland verrichte onderzoek) heeft nu eenmaal tot gevolg heeft dat die foto's in het kader van de strafzaak niet relevant meer zijn. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het hof niet tot dat oordeel mocht komen, faalt het omdat in ieder geval de verdachte daardoor niet in zijn verdediging kan zijn geschaad.
10. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof de raadsman heeft gedwongen zijn vragen aan de getuige via de voorzitter te stellen.
11. Over de gang van zaken waarop het middel betrekking heeft, vermeldt het proces-verbaal van de terechtzitting het volgende:
Ik (de getuige [betrokkene A], JWF) hoor de raadsman akte vragen van het feit dat hij van het hof zijn vragen via de voorzitter aan mij moet stellen in plaats van rechtstreeks aan mij, de getuige.
12. In de toelichting op het middel wordt onder verwijzing naar art. 292 Sv Pro en 272 Sv aangevoerd dat de rechter een dergelijke bevoegdheid niet toekomt. Bovendien zou deze beperking van het ondervragingsrecht van de verdediging in strijd zijn met het in art. 6, derde lid onder d, EVRM toegekende ondervragingsrecht en het beginsel van "equality of arms".
13. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting kan worden opgemaakt dat de voorzitter, nadat de raadsman een groot aantal vragen had gesteld waarvan - mij in ieder geval - de relevantie niet direct duidelijk is, heeft medegedeeld dat de raadsman zijn vragen via de voorzitter moest stellen. Kort daarna heeft de voorzitter vragen over de foto's belet omdat deze niet relevant waren. Daarna heeft de raadsman nog enkele vragen gesteld.
14. Het was beter geweest indien het proces-verbaal van de terechtzitting over deze beslissing van het hof en de reden daarvan meer duidelijkheid had verschaft dan via de nu gehanteerde omweg van de verklaring van de getuige is geschied. Dat neemt niet weg dat het proces-verbaal voldoende informatie bevat om te kunnen vaststellen dat het middel niet opgaat. De mededeling van de voorzitter moet gezien worden in relatie met hetgeen kort daarna geschiedt, het beletten van vragen over een niet relevant onderwerp. Kennelijk was het hof van oordeel dat de ondervraging van de getuige door de raadsman op niet relevante kwesties betrekking kreeg en heeft het hof daarom, teneinde de vraagstelling tot naar het oordeel van het hof relevante kwesties te kunnen beperken, bepaald dat de vragen via de voorzitter dienden te worden gesteld. Vanwege deze relatie met het bepaalde in art. 293 Sv Pro is de beslissing van het hof op zich niet in strijd met het in art. 292 Sv Pro aan de verdediging toegekende ondervragingsrecht. Nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat de raadsman tegen deze gang van zaken bezwaar heeft gemaakt, behoefde het hof deze beslissing niet nader te motiveren (HR 17 oktober 1989, DD 90.079).
15. De klacht dat sprake is van een ontoelaatbare beperking van het in art. 6, lid 3, onder d EVRM toegekende ondervragingsrecht treft dan ook geen doel. Nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat de verdediging bezwaar heeft gemaakt tegen de beslissing van het hof dat de ondervraging verder via de voorzitter moest verlopen of tegen het niet kunnen stellen van bepaalde vragen (dat de raadsman daarvan akte vroeg, wil niet zeggen dat hij het daarmee niet eens was. Hiermee werd immers ook bereikt dat in het proces-verbaal van de terechtzitting kwam te staan dat bepaalde vragen volgens het hof niet relevant waren), is er immers geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de verdediging door deze gang van zaken daadwerkelijk is bemoeilijkt. Evenmin blijkt van enige inbreuk op het beginsel van equality of arms. Dat zou pas het geval zijn, indien de advocaat generaal niet belemmerd zou worden in het stellen van (volgens het hof) niet relevante vragen. Daarvan blijkt niets uit het proces-verbaal van de terechtzitting en als dat volgens de verdediging zich wel heeft voorgedaan, was de terechtzitting in hoger beroep in eerste instantie de plaats om tegen de gang van zaken op dit punt bezwaar te maken.
16. Het middel faalt.
17. Het vijfde middel richt zich tegen de inhoud van de door het hof tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene A]. Deze zou in strijd met het bepaalde in art. 342, eerste lid, Sv, een ongeoorloofde gissing, vermoeden of veronderstelling bevatten.
18. Het betwiste deel van de verklaring luidt:: "[het slachtoffer] lag toen op bed: ze was geheel passief en verkeerde in mijn ogen in een staat van bewusteloosheid of onmacht".
19. Nu in de verklaring op geen enkele wijze wordt aangegeven op grond waarvan de getuige tot haar conclusie kwam dat [het slachtoffer] in een staat van bewusteloosheid of onmacht verkeerde en de bewijsmiddelen op dit punt verder niets inhouden, op grond waarvan het hof tot de slotsom kon komen dat de getuige deze conclusie terecht heeft getrokken, voldoet de verklaring van de getuige op dit punt niet aan het vereiste dat deze betrekking heeft op hetgeen de getuige heeft waargenomen of ondervonden. Vgl. HR 2 juni 1992, DD 92.354. In zoverre is de bewezenverklaring niet naar behoren gemotiveerd.
20. Het is de vraag of dit tot vernietiging van het bestreden arrest moet leiden. Ik meen dat dit niet het geval is. Of het slachtoffer in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeerde, is in de onderhavige zaak voor de strafbaarheid van geen betekenis nu vaststaat (en niet is betwist) dat het drie jaren oude slachtoffer beneden de leeftijd van zestien jaren was. Dat laatste is voor overtreding van art. 247 (oud) Sr , zoals dit luidde toen het bewezenverklaarde feit werd begaan, voldoende. Dat het jeugdige slachtoffer ook in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeerde, verandert niets aan de toepasselijke bepaling en het daarbij behorende strafmaximum: het blijft het misdrijf van artikel 247. Van meerdaadse samenloop of een wettelijke strafverhogende omstandigheid is geen sprake.
21. Dat laatste neemt overigens niet weg dat de strafmaat in concreto wel kan worden beïnvloed door de omstandigheid dat het slachtoffer tevens in staat van onmacht verkeert. Het hof heeft aan deze omstandigheid ook aandacht besteed in de strafmotivering. Hoewel ik daarover heb geaarzeld meen ik dat de Hoge Raad kan vaststellen dat die omstandigheid niet zodanig is, dat deze op de strafmaat van invloed is geweest. Ik kan namelijk niet inzien, dat - anders dan bijvoorbeeld bij 15 jarigen - het plegen van ontucht met een drie jaar oud kind dat in staat van onmacht verkeert ernstiger is dan het plegen van ontucht met een kind van die leeftijd dat zich min of meer bewust is van hetgeen er plaats vindt. Dat laatste lijkt mij traumatiserender. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat dit zijn bevoegdheid te buiten gaat, zou kunnen worden volstaan met vernietiging ten aanzien van de strafoplegging en verwijzing ter verdere berechting op dat punt.
22. Ik meen derhalve dat het middel zou kunnen worden afgedaan door het bestreden arrest te vernietigen voor zover de bewezenverklaring inhoudt "van wie hij wist dat zij op dat tijdstip in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeerde en" en het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als het met iemand "van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert" ontuchtige handelingen plegen (vgl HR 13 februari 1990, DD 90.228).
23. Het zesde middel richt zich tegen de strafmotivering. Het hof zou onvoldoende gemotiveerd een hogere straf hebben opgelegd dan de advocaat-generaal vorderde.
24. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte, wegens het onder 1 primair tenlastegelegde feit, tot acht maanden gevangenisstraf wordt veroordeeld. Het hof heeft verdachte eveneens wegens het onder 1 primair tenlastegelegde feit, veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
25. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof toereikend gemotiveerd waarom het een zwaardere straf oplegt dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Vgl. HR 15 april 1997, DD 97.214. Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe dat het, nu de gevorderde onvoorwaardelijke vrijheidsstraf langer is dan de opgelegde, ook de vraag is of de straf wel zwaarder is dan gevorderd. Vgl. HR 22 oktober 1985, NJ 1986, 296 rov. 9.2.-9.3. m.nt. ThWvV waarin het door de rechtbank onvoorwaardelijk opgelegde deel van de geldboetes lager was dan het onvoorwaardelijke gevorderde deel.
26. Het middel is ongegrond.
27. Het zevende en achtste middel richten zich beide tegen het nalaten van het hof getuigen ter terechtzitting op te roepen en te horen, en kunnen gezamenlijk worden besproken.
28. Ter terechtzitting heeft de raadsman verzocht getuige-deskundige J. Price en een deskundige van het - inmiddels Nederlands Forensisch Instituut genaamde - Gerechtelijk Laboratorium op te roepen en te horen. In de ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie is het verzoek als volgt verwoord:
Conclusie: uit voornoemde verklaringen van de drie Britse artsen volgt dat [verdachte] niet degene is die voorkomt op de foto's van de B-serie. () Voor zover uw Hof aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van deze deskundigen (om wat voor reden dan ook) mocht twijfelen dan verzoekt [verdachte] subsidiair om dr. Jean Price () als getuigen op te roepen teneinde haar vragen te stellen met betrekking (tot het, JWF) door haar op 9 november 1995 verrichte onderzoek. Tevens verzoekt [verdachte] in dat geval om een deskundige van het gerechtelijk laboratorium op te roepen, teneinde deze vragen te stellen naar "factoren van fotografische aard, zoals de hoek waaronder de foto's zijn genomen, de brandpuntsafstand van de gebruikte lens en de belichtingsomstandigheden" ()
29. Hieruit blijkt dat het verzoek beiden als getuige op te roepen en te horen voorwaardelijk is gedaan, te weten voor het geval dat het hof aan de betrouwbaarheid van de Britse deskundigen mocht twijfelen. Deze deskundigen hadden onderzoek gedaan naar de vraag of de op de foto's afgebeelde penis die van verdachte is.
30. Het hof heeft de betreffende foto's niet tot bewijs gebezigd en heeft verdachte vrijgesproken van hetgeen hem op dat punt onder 1 ten laste was gelegd. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder de verzoeken waren gedaan niet ìs vervuld, zodat ook het hof niet gehouden was op de verzoeken te responderen. Vgl. HR 5 juni 2001, NJ 2001, 500 rov. 3.6.
31. Het zevende en achtste middel falen.
32. Het tweede, zesde, zevende en achtste middel kan worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering.
33. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aangevallen uitspraak zal vernietigen ten aanzien van de bewezenverklaring, de kwalificatie en de opgelegde straf, de bewezenverklaring en kwalificatie zal verbeteren als onder 22 aangegeven en de opgelegde straf zal verminderen, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,