Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 januari 1994 betreffende na te melden met betrekking tot de naamloze vennootschap X N.V. te Z vastgestelde beschikking inzake vennootschapsbelasting.
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof Bij beschikking van 7 april 1989 heeft de Inspecteur de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1980, die was berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 36.205.250,--, wegens terugwenteling van een verlies geleden in 1981 verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 35.566.902,--. Deze beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd, en de aanslag vennootschapsbelasting 1980 in verband met een door belanghebbende geleden verlies over 1981 heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
3.1.1. Belanghebbende vormde een fiscale eenheid met vrijwel alle Nederlandse 100% dochtervennootschappen, onder meer met A B.V., die in 1979 en 1980 enig aandeelhoudster was van onder andere B Inc. (B), gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika en C S.A. (C), gevestigd in Zwitserland. B was in die jaren houdster van Amerikaanse deelnemingen, met name van D Inc. (D) en E Inc. (E). Andere dochtervennootschappen van B in Amerika waren onder meer F Inc., G Inc. voorheen H en I Inc.
Door B en met name door haar dochtervennootschap D waren belangrijke verliezen geleden. In de vennootschappelijke jaarrekening van belanghebbende was ter zake van deze verliezen een actiefpost in de vorm van een actieve belastinglatentie verwerkt met het oog op de bij liquidatie van B te besparen vennootschapsbelasting.
3.1.2. E had in 1979 met een geldlening van $ 25 miljoen van J N.V. (J) en met $ 17.350.000 eigen vermogen de activa en passiva van een bestaande onderneming verworven.
3.1.3. In 1981 werd het concern van belanghebbende gereorganiseerd.
3.1.4. In dit kader verkocht belanghebbende D op 14 oktober 1981 aan een derde.
3.1.5.1. Op 28 oktober 1981 verstrekte belanghebbende een geldlening aan B van $ 11.143.043 met, bij de geldende koers van 2,484, een tegenwaarde van ƒ 27.679.000,--. B heeft genoemd bedrag aangewend voor de aflossing van de schuld in rekening-courant aan D van $ 2.571.634, betaling van rente aan D van $ 359.975, de overname van een vordering in rekening-courant van D op F ten bedrage van $ 795.310 voor de nominale waarde, een vordering op belanghebbende van $ 61.643 en voor een kapitaalstorting in D- van $ 8.054.481.
3.1.5.2. D heeft de verkregen gelden tot een totaal van $ 11.061.769 aangewend voor aflossing met rente van een schuld aan J ten bedrage van $ 2.786.928; aflossing met rente van een schuld ten bedrage van $ 2.119.031 aan Morgan Bank (voor welke schuld belanghebbende een garantie had verstrekt), onder gelijktijdige verstrekking van een lening met dezelfde hoofdsom door Morgan Bank aan E; aflossing met rente van een schuld aan Bank Oppenheim, Pierson Int. Luxembourg (voor welke schuld belanghebbende garant stond) ten bedrage van $ 1.755.250 en een aflossing van een rekening-courantschuld aan E van $ 4.400.560.
3.1.5.3. E heeft het bedrag van de hoofdsom van de lening Morgan Bank ad $ 2.100.000 en de aflossing rekening-courant van $ 4.400.560 benut voor de aflossing van een lening verstrekt door J.
3.1.5.4. De vorderingen van E en J op D waren in oktober 1981 waardeloos, daar D toen niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen.
3.1.6.1. B werd op 6 november 1981 ontbonden, waarna A B.V. ten titel van liquidatie-uitkering de deelnemingen van B verkreeg.
3.1.6.2. A B.V. berekent het liquidatieverlies van B op ƒ 74.888.000, waarvan globaal $ 17.703.000 is toe te rekenen aan de financiering D en $ 17.960.000 aan de afwaardering van de deelneming E op nihil.
3.1.6.3. Ervan uitgaande dat de waarde van de onderneming van E in 1981 was gedaald tot $ 21 miljoen, heeft belanghebbende de door de aankoop ontstane kostprijs van het aandelenpakket E afgewaardeerd met het bedrag van de waardedaling, welke is gesteld op $ 17.960.000, te weten het bedrag van het aandelenkapitaal, zodat volgens belanghebbende de waarde van het pakket nihil werd. Het in Amerika compensabele verlies van E bedroeg $ 6.151.204.
3.1.6.4. C werd in 1981 geliquideerd en vereffend met een liquidatieverlies van ƒ 915.586,--.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat weliswaar de doorslaggevende beweegreden voor de liquidaties de besparing van Nederlandse vennootschapsbelasting was, maar dat niet kan worden geoordeeld dat de liquidaties van B en C uitsluitend of nagenoeg uitsluitend uit fiscale overwegingen hebben plaatsgevonden, en dat, nu de liquidatie van B plaatsvond in het kader van een reorganisatie en een algehele heroriëntatie van het concern, en door middel van deze liquidatie reële, in Amerika geleden verliezen bij belanghebbende werden verrekend, - hoezeer die liquidatie ook plaatsvond met het oog op belastingbesparing - niet kan worden geoordeeld dat aan de liquidatie elke redelijke grond ontbrak noch dat het fiscale gevolg van deze liquidatie zo zeer in strijd komt met de strekking van artikel 13, lid 5, (tekst 1981) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), dat toepassing van die bepaling achterwege zou moeten blijven, en dat hetzelfde ook moet gelden voor de liquidatie van C.
3.2.2. Middel I strekt ten betoge dat het Hof door deze maatstaven aan te leggen een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het leerstuk der wetsontduiking. Het middel faalt, nu de gevolgen van een liquidatie als de onderhavige niet in strijd komen met doel en strekking van genoemde wetsbepaling.
3.3.1. De middelen II en III keren zich met motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel volgens hetwelk de waardedaling van de aandelen E sinds de verwerving daarvan door B ten minste ƒ 5 miljoen bedroeg. Het Hof heeft aan dit oordeel onder meer ten grondslag gelegd de vaststelling in rechtsoverweging 3.14.4 van zijn uitspraak, dat de schuld van E aan J in 1981 nog geheel of nagenoeg geheel bestond. In rechtsoverweging 3.10.4 heeft het Hof evenwel vastgesteld dat van die lening in elk geval $ 4.400.560 was afgelost, en dat deze tevens voor een bedrag van $ 2.100.000 was vervangen door een andere lening. Aangezien deze vaststellingen niet met elkaar verenigbaar zijn, is 's Hofs uitspraak in zoverre onbegrijpelijk. Het Hof heeft in rechtsoverweging 6.11.3 de mogelijkheid opengelaten dat tot voormeld bedrag van $ 4.400.560 een informele kapitaalstorting door belanghebbende in E had plaatsgevonden. Mede gelet op vorenbedoelde vaststellingen is niet duidelijk, welke betekenis toekomt aan 's Hofs oordeel in die rechtsoverweging, dat de eventuele informele kapitaalinbreng in E leidt tot een vermindering van het bedrag van de liquidatie-uitkering voor zover betreffende de waarde van het pakket E. Het Hof heeft voorts in rechtsoverweging 6.10 van zijn uitspraak vastgesteld dat belanghebbende bij de waardering van de aandelen E is uitgegaan van het vermogen van E, zoals dat uit de balans van E bleek, zijnde kennelijk het bedrag van het aandelenkapitaal. Deze vaststelling vindt geen steun in hetgeen partijen volgens de bestreden uitspraak en de stukken van het geding voor het Hof hebben aangevoerd. Mede gelet op de omstandigheden dat E, naar tussen partijen niet in geschil was, over 1979 en 1980 winst heeft behaald, en dat mogelijkerwijs in E een informele kapitaalstorting had plaatsgevonden, waardoor het verlies van E op de vordering ten laste van D werd gecompenseerd, kon het Hof zonder nadere redengeving niet ervan uitgaan dat het vermogen van E volgens de balans overeenkwam met het bedrag van het aandelenkapitaal. Uit een en ander volgt dat de middelen II en III, voor zover zij inhouden dat 's Hofs oordeel betreffende de waarde van de door belanghebbende bij wijze van liquidatie-uitkering van B ontvangen aandelen E niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, doel treffen. Voor zover middel III tevens betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het in zijn rechtsoverweging 3.14.2.2 gedeeltelijk weergegeven rapport van Morgan niet de waarde van de aandelen in E betreft, maar de waarde van de onderneming van E zonder rekening te houden met de vermogenspositie van deze vennootschap, faalt het, aangezien dit oordeel wegens zijn feitelijke aard niet op zijn juistheid kan worden getoetst, en geen nadere motivering behoefde dan door het Hof is gegeven.
3.4. Het Hof heeft verworpen de stelling van de Inspecteur dat met betrekking tot het door D aan E afgeloste bedrag van $ 4.400.560 sprake zou kunnen zijn van kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet. 's Hofs oordeel is juist, zodat het daartegen gerichte middel IV faalt.
3.5. Uit hetgeen hiervóór in 3.3.1 is overwogen volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Daarbij verdient aantekening dat na te melden vernietiging zich tevens uitstrekt tot de door het Hof uitgesproken proceskostenveroordeling.
5. Beslissing. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is op 19 april 1995 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.