Uitspraak
98/3741
26 juli 2000
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Y, verweerder.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 augustus 1998, ingediend door A als haar gemachtigde en aangevuld bij schrijven van 17 november 1998.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van verweerder met dagtekening 10 juli 1998,
betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1988. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ x en een te verrekenen investeringsbijdrage van ¦ z, en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van verweerder en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ¦ y, met een te verrekenen investeringsbijdrage van ¦ w.
Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden en concludeert tot vernietigng van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ x, rekening houdend met een te verrekenen investeringsbijdrage van ¦ w.
Met toestemming van de voorzitter van de Derde Meervoudige Belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. Verweerder heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 15 december 1999 zijn verschenen de vorengenoemde gemachtigde, tot zijn bijstand vergezeld van B en C, alsmede D namens verweerder, tot zijn bijstand vergezeld van E, F, G en H.
Beide partijen hebben vóór de zitting een pleitnota (de gemachtigde met één bijlage, verweerder met meerdere bijlagen) ingezonden, welke beide als ter zitting voorgedragen zijn beschouwd en waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Partijen zijn over en weer in de gelegenheid gesteld om van de bijlage(n) kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Verweerder heeft ter zitting nog een reactie op de pleitnota van de gemachtigde voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud eveneens als hier opgenomen geldt.
Op verzoek van partijen zijn de door de moedermaatschappij van belanghebbende ingestelde beroepen betreffende de aanslag en de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990, bij het Hof respectievelijk bekend onder de kenmerken 98/3742 en 98/3743, door het Hof gevoegd met de onderhavige zaak behandeld. Al hetgeen in de onderhavige procedure is aangevoerd en ingebracht geldt mede als aangevoerd en ingebracht in de procedures inzake het jaar 1990 en omgekeerd.
Het Hof rekent alle hiervoor genoemde stukken tot de stukken van dit geding.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende behoort, in het onderhavige jaar en ook thans, tot het X-concern waarvan de zetel van de leiding zich bevindt in Z. Het X-concern is ontstaan door een fusie tussen X en W. De fusie kwam tot stand in juli 1987; de feitelijke levering van de aandelen vond plaats in augustus 1987.
2.2.1. Zowel X als W hadden reeds vóór de fusie activiteiten in de Verenigde Staten.
2.2.2. W US Corporation, Delaware, was een dochtermaatschappij van (voorheen) W BV.
W US Corporation (hierna: W US Corp) en haar dochtermaatschappijen waren winstgevend.
2.2.3. X USA, Inc., Delaware, was een dochtermaatschappij van belanghebbende die met name de functie van houdstermaatschappij vervulde. Haar dochtermaatschappijen waren R Inc., S Inc., T Inc., U Inc. en V Inc.. De dochtermaatschappijen hielden zich alle bezig met x-activiteiten en maakten verlies. De gecumuleerde verliezen bedroegen per ultimo 1987 ruim US$ 10 miljoen. Ook voor 1988 was een negatief resultaat gebudgetteerd.
2.3.1. Tijdens een periode van intern overleg, gestart in oktober 1987, is aan de orde gekomen op welke wijze de activiteiten van W en X in de Verenigde Staten zouden kunnen worden gecombineerd teneinde, naast een verbetering van de controle over, en de rapportage door het management, fiscale consolidatie en administratieve lastenverlichting te bereiken. Ook aan de overige relevante fiscale aspecten, waaronder het aanwenden van de bij X USA, Inc. (hierna: X USA) en haar dochtermaatschappijen aanwezige verliezen, werd uitdrukkelijk aandacht besteed. De gedachtevorming werd begeleid door de afdeling fiscale zaken van (de moedermaatschappij van) belanghebbende en door externe fiscale adviseurs; bijlagen ….. bij het vertoogschrift bevatten kopieën van interne correspondentie terzake. Aan de orde zijn bijvoorbeeld gekomen de mogelijkheid de activiteiten van de "X tak" over te hevelen naar de "W tak" of samen te voegen met andere activiteiten, dan wel geheel of gedeeltelijk af te stoten; de mogelijkheid om de activiteiten van de W tak over te hevelen naar de X tak; en de mogelijkheid de verliezen van de X tak te compenseren met rendementen op deposito, na extra kapitaalverstrekkingen aan X USA en na herfinanciering van intercompanyleningen.
2.3.2. In een memo van 17 november 1988 (bijlage … voornoemd) schrijft C (hoofd fiscale zaken van X) onder meer:
"In dit verband wijs ik er op, dat niet alleen de commerciële uitgangspunten ten aanzien van de continuering van de X activiteiten onduidelijk zijn, maar ook de wijze waarop verliezen in de US en Nederland kunnen worden gecompenseerd. Immers, in de US is bij de invoering van de Tax Reform Act 1986 een vrijwel geheel nieuwe wetgeving opgezet, waarbij zogenaamde regulations terzake van verliescompensatie nog moeten verschijnen en in Nederland is de wetgever bezig de ‘gaten’ ten aanzien van liquidatieverlies in de deelnemingsvrijstelling te dichten (…). Niettemin lijkt (…) het navolgende de meest optimale uitgangspositie voor het verkrijgen van verliescompensatie.
Via een "spin off" worden de activa en passiva, rechten en plichten van X US overgedragen aan (een nieuw op te richten vennootschap van) [X/W US Corp].
X US wordt formeel geliquideerd, bij voorkeur nog in 1988.".
2.3.3. Nog in november 1988 is inderdaad, als volgt, besloten tot het onder 2.3.2. beschreven scenario:
stap 1) oprichting van een nieuwe dochtermaatschappij van X/W US Corp: X/W America Inc., Delaware (hierna: X/W America);
stap 2) een fiscaal gefacilieerde driehoeksfusie, door middel van inbreng door X USA van al haar activa en passiva -bestaande uit vorderingen, schulden, liquide middelen, deposito’s en deelnemingen- in X/W America tegen uitreiking van aandelen in dier moedermaatschappij, X/W US Corp;
stap 3) liquidatie van X USA.
2.3.4. De exacte ruilverhouding voor de onder stap 2) hiervoor bedoelde fusie, te weten het aantal door X/W America Corp aan X USA over te dragen aandelen in X/W US Corp, kon eerst worden vastgesteld na waardering van de aandelen in de onder 2.2.3. bedoelde dochtermaatschappijen van X USA, zulks met uitzondering van R Inc. die reeds op 12 augustus 1987 het grootste gedeelte van haar activiteiten had verkocht.
2.3.5. De waarde van de overige activa en passiva van X USA (vorderingen, schulden, liquide middelen en deposito’s) beliep per 5 december 1988 afgerond US$ 16.685.000. Daarin was begrepen een vordering op T Inc. van nominaal US$ 2,9 miljoen. In de fiscale balansen van crediteur en debiteur per ultimo 1988 is de lening op nominale waarde gewaardeerd. Ten behoeve van de waardering, in het kader van de driehoeksfusie, van X USA’s activa is de vordering op T Inc. op nihil gewaardeerd. Op de lening is uiteindelijk, in 1992, door T Inc. per saldo US$ 1,1 miljoen afgelost.
2.4.1. Op 1 december 1988 is door de aandeelhoudersvergadering het besluit tot liquidatie van X USA genomen (bijlage …. bij het vertoogschrift).
2.4.2. Tot de gedingstukken (bijlage … bij het vertoogschrift) behoort een kopie van de op 5 december 1988 gedagtekende overeenkomst waarbij aandelen in X/W US Corp door X USA worden gekocht van X/W America, met als tegenprestatie alle activa en passiva van X USA.
Het aantal aan X USA over te dragen aandelen X/W US Corp (te weten: 900) is, naar tussen partijen niet in geschil is, op een later moment, in 1989, in het document ingevuld.
De desbetreffende besluiten van de aandeelhouders en raden van bestuur van X USA en X/W US Corp zijn gedagtekend 5 december 1988 en zijn bijgevoegd als bijlage …. bij het vertoogschrift.
2.4.3. Met dagtekening 15 december 1988 is de liquidatie van X USA ingeschreven in het liquidatieregister van de "Office of Secretary of State" van de staat Delaware (bijlage Y, blz. 166 bij het vertoogschrift). X USA had op dat moment geen schulden en/of vorderingen meer.
2.4.4. Met dagtekening 21 december 1988 (bijlage Z, blz. 169 bij het vertoogschrift) heeft de raad van bestuur van X USA volmacht gegeven aan R en K ("chief financial officer" van X/W US Corp) voor het ondertekenen, op of rond 21 december 1988, van een tweetal namens X USA te sluiten overeenkomsten.
2.4.5. Blijkens het maandoverzicht van december 1988 van een bankrekening bij I Bank van X USA (bijlage .. bij het vertoogschrift) is met valutadatum 20 december 1988 een bedrag van circa US$ 7,4 miljoen overgemaakt op de rekening van X/W America, waardoor het saldo van X USA’s rekening per die datum op nihil uitkwam. Op hetzelfde bankdocument is vermeld dat met valutadata 29 en 31 december 1988 nog boekingen ad US$ 1,17, respectievelijk door X/W America en aan "current acct int", hebben plaatsgevonden, zodat het saldo van de rekening per 31 december 1988 wederom nihil bedroeg.
2.4.6. Op een kopie van het voorblad van de US Corporation Income Tax Return over het boekjaar 1988 (bijlage .. bij de conclusie van repliek), de laatste aangifte voor de Amerikaanse vennootschapbelasting van X USA, is vermeld dat het boekjaar eindigde op 5 december 1988.
2.5.1. Voor de waardering van de vier onder 2.3.4. bedoelde dochtermaatschappijen is de waarderingsdeskundige J aangezocht. De offerte van J (bijlage .. bij het vertoogschrift) is gedagtekend 30 november 1988 en op 6 december 1988 door X/W US Corp voor akkoord getekend. In de offerte wordt toegezegd dat na afronding van de waardering, op of voor 23 december 1988, mondeling een voorlopige waardering van de dochtermaatschappijen naar hun geschatte waarde per 31 december 1988 zal worden gegeven en dat het definitieve rapport op of voor 30 januari 1989 zal verschijnen.
2.5.2. Het waarderingsrapport van J (bijl. .. bij het vertoogschrift) is gedagtekend 9 februari 1989 en is gebaseerd op de veronderstelling dat de gewaardeerde activiteiten van de dochtermaatschappijen binnen concernverband zullen worden voortgezet. De aan de dochtermaatschappijen toegekende waarde in het economische verkeer per 5 december 1988 bedraagt, in totaal, US$ 1.583.000; aan T Inc. en U INC. is een waarde van nihil toegekend.
2.6.1. Tot de gedingstukken behoort een notitie van 6 januari 1989 van K (bijlage .. bij het vertoogschrift) aan L en C, welke -voor zover van belang- als volgt luidt:
"Re: Shares of [X/W US Corp] to be exchanged for the appraised value of X USA and subsidiairies.
The appraised value per J for the subsidiaries of X USA is as follows:
[T Inc.] -0-
[U INC.] -0-
[V INC.] 598,000
[S INC.] 985,000
1,583,000
X USA -
Value of cash, investments, and
Notes receivable other than loans to
T Inc., U INC. & Q Inc. 16,685,000
Total 18,268,000
In valuing the shares of [X/W US Corp], I have used a valuation based on the price paid by ….. (….) $ 20,302 per share
Appraised Value of X USA and subsidiaries = $18,268,000
Divided By $20,302 = 900 shares of [X/W US Corp] stock to be issued in exchange (….).
Please let me know if this calculation meets with your approval so that we may finalize the transaction. (….)".
2.6.2. De notitie van 11 januari 1989 van K aan L (bijlage .. bij vertoogschrift) bevat enkele specificaties van de post ad US$ 16.685.000 van de berekening vervat in de notitie van 6 januari 1989.
2.7.1. Blijkens de notulen van de desbetreffende vergadering van de raad van bestuur van X/W US Corp is op 3 november 1988 bekend geworden dat bij T Inc. malversaties hadden plaatsgevonden; zulks leidde tot de constatering van aanzienlijke verliezen bij T Inc..
Bij overeenkomst van 8 juni 1989 is de onderneming van T Inc. verhuurd aan ….. Op grond van een in de desbetreffende leaseovereenkomst opgenomen koopoptie is de onderneming van T Inc. medio 1991 aan ….. verkocht en overgedragen. In 1993 is T Inc. via een juridische fusie opgegaan in X/W America.
Het restant van de -van X USA overgenomen- vordering van X/W America op T Inc. van, per ultimo 1992, nominaal US$ 1,8 miljoen, is in 1993 als oninbaar afgeboekt.
2.7.2. De activiteiten van U INC. zijn in 1989 gestaakt. De vennootschap is in juli 1990 via een juridische fusie opgegaan in X/W America.
2.7.3. De activiteiten van V INC. waren reeds in 1988 stopgezet. De vennootschap is in maart 1990 geliquideerd.
2.8. Tot de gedingstukken (bijlage .. bij het vertoogschrift) behoort een advies van M van het Amerikaanse advocatenkantoor …. van 31 maart 1997. Het advies behandelt de vraag op welk moment de aandeelhouder van een op 15 december 1988 formeel geliquideerde Amerikaanse vennootschap met als enig activum een minderheidsbelang in een andere Amerikaanse vennootschap, ten gevolge van de liquidatie (door middel van de liquidatieuitkering), als houder van dat minderheidsbelang wordt aangemerkt.
De conclusie van het advies luidt:
"When [X USA] was dissolved, the beneficial and equitable title to its sole asset, the shares of [X/W US Corp], immediately vested in [belanghebbende]. From and after that date, [belanghebbende] was entitled to receive a new certificate (….) which certificate would merely provide evidence that title to the shares had been vested in [belanghebbende] since the date of dissolution of [X USA]. Therefore, the beneficial ownership of the shares of [X/W US Corp] formerly held by [X USA] vested in [belanghebbende] on December 15, 1988, the date when the dissolution of [X USA] became effective."
2.9. Tot de gedingstukken (bijlage .. bij het vertoogschrift) behoort voorts een advies van N van …. van 17 april 1997. Dit advies betreft de aan het recht op verliesverrekenening van de onder 2.3.4. bedoelde dochtermaatschappijen per 15 december 1988 toe te kennen waarde.
Het advies gaat uit van de veronderstelling dat de activa van X USA in hoofdzaak bestonden uit de deelnemingen in de vier dochtermaatschappijen.
Het advies luidt, voor zover relevant, als volgt:
"(….) After the acquisition of X by W in 1987, it made sense from a business and administrative point of view to combine the two US consolidated groups into one consolidated group (….). (….) This resulted in a "Section 368(a)(1)(C) reorganization" taking place on December 5, 1988.
NOL’s [Hof: net operating losses]of the X group arising before the acquisition in August, 1987, were "Section 382 NOL’s" and NOL’s arising after the date of acquisition up to December 5, 1988, were not Section 382 NOL’s. Both of these types of NOL’s were subject to the "Separate Return Limitation Year" ("SRLY") rules of the consolidated return regulations.
The amounts of such NOL’s as of December 5, 1988 were as follows:
Section 382 NOL’s $12,123,546
Non-Section 382 NOL’s 5,146,918
TOTAL $17,270,464
Note that only a Federal tax benefit was available (….). At the time of the December 5, 1988 transaction, the Federal coporate tax rate was 34%. (.…)
(….)
Section 382 NOL’s
Where a corporation with NOL carryforwards ("a loss corporation") undergoes a change of ownership (i.e. where more than 50% of the stock changes hands within a 3 year period), the amount of the NOL’s which can be used in any subsequent year becomes limited. The annual limitation is the value of the loss corporation on the date of the change of ownership multiplied by the "long term tax-exempt rate" in effect on that date. (….) In August, 1987, the rate in effect was 7.46%. (….)
Continuity of Business Requirement
If the new loss corporation does not continue the business enterprise of the old loss corporation at all times during the 2 year period beginning on the date of the ownership change, then none of the Section 382 NOL’s can be used in any post change year (….).
(a) The R Inc. sale
(….) On August 12, 1987 the R Inc. subsidiary sold all of its operating assets and terminated its business activities. (….) the termination of a significant portion of the total business could be viewed as not meeting the continuity of business requirement. (….) There is a significant question as to whether the acquisition of X by W should be viewed as taking place as of the date when all stock was tendered and approvals were in place at the end of July, rather than at the date of the actual "closing of the deal" in August, 1987. If the change date was viewed as taking place at the end of July then (….) there was the potential failure to meet the continuity of business requirement. (….)
(b) The T Inc. Business Asset Lease
Prior to the expiration of the 2 year continuity of business requirement period, a business decision was made to dispose of the T Inc. business (….). In order to attempt to meet the continuity of business requirement, the T Inc. contract was structured as a lease of the business operating assets, (….) with an option to buy
(….). Even if the continuity of business requirement is considered to have been met, there is the issue as to whether the Non-Section 382 NOL’s of T Inc., which make up the majority of the total amount of the Non-Section 382 NOL’s, should be viewed as being subject to Section 382 treatment. (….) The effect of this exposure would be to stretch out the number of years over which the NOL’s could be deducted. (….)
Consolidated vs. Separate Company Applications of Section 382 Requirements
At the time of the acquisition it was not clear whether the provisions of Section 382 applied to X USA and subsidiaries on a consolidated basis, or whether they applied separately to each corporation within the consolidated group. The then existing regulations under Section 382 did not address this issue. The most advantageous method was to apply Section 382 to the consolidated group. In this way, the group as a whole was valued, (….) and the Section 382 limitation was based on (….) that value. (….)
Valuation of Section 382 NOL’s
A valid approach to establishing a valuation for the NOL’s as of December 15, 1988,would be to address how much an unrelated buyer would reasonably have been willing to pay. First of all, a buyer could only acquire the NOL’s for future use in the company by buying the stock of the company. (….) The value of the NOL’s of the X group in the hands of an unrelated purchaser would be severely limited under Section 382. The value of the X group (….) as of the sale date of December 15, 1988, multiplied by the long term tax-exempt rate then in effect, would be the amount of the NOL’s which could be used in each subsequent year. (….) The value of the 4 operating companies within the X US group was $1,583,000, resulting in an annual Section 382 limitation, using the 7.41% rate then in effect, of $117,000. The valuation report does not specifically include [X USA], the Delaware holding company of the 4 operating subsidiaries. However, the only assets of [X USA] consisted of the stock of these subsidiaries, and NOL’s from earlier years.
On the basis that the annual Section 382 limitation is $117.000, the annual tax benefit is $40,000, using a 34% rate. A present value for such annual benefit would be $320,000, using, for example, a multiple of 8. This is, of course, before giving consideration to the various items of exposure described in this letter (….).
Effect of SRLY Limitation
The above discussion has only considered the amount of the Section 382 NOL’s which could be used each year after the date of change of ownership on August 14, 1987 (….). In addition to the Section 382 limitation there are the SRLY rules to consider, which are applicable to both the Section 382 NOL’s and also the Non-Section 382 NOL’s, i.e. those arising between August 15, 1987 and December 15, 1988.
The consolidated return regulations restrict the use of the NOL’s of corporations joining an existing consolidated group. Those NOL’s can only be used against income arising in that corporation. (….) As it turned out, all of the X USA business units were closed down or disposed of at a loss within 3 or 4 years (….). As a result of the subsidiaries going out of business, it made sense from a business point of view to liquidate those corporations into the parent. The NOL of the subsidiary then became the NOL of the immediate parent company.
The consolidated group of X/W (formerly W) was structured so that the X corporations were eventually all merged into a corporation within the group which had substantial income, so that the NOL’s could be used. (….) In so structuring, it is essential that there was a principal business purpose. There is always some uncertainty as to whether a principal business purpose will be accepted by the Internal Revenue Service (….).
Summary
(….)
(a) (….) One thing that is certain about the valuation is that the NOL’s are clearly subject to a substantial discount. The Section 382 NOL’s could reasonably be valued along the following lines:
Issue Valuation Discount
R Inc. Sale 30%
T Inc. Lease/Sale 30%
Consolidated vs. Separate 10%
Discount for usage over 7yr. Period 30%
Lower Valuation (usage over 14yrs. instead of 7yrs.) 20%
SRLY Exposure 20%
Inability to substantiate 5%
(….)
As you can see, the potential discounts for the exposure issues add up to well in excess of 100%, leading to the conclusion that a reasonable person would not have paid anything for the NOL’s. (….) I would conclude that the value of the NOL’s can not be more than a nominal amount, perhaps $100,000; there are simply too many serious exposures. It should be noted that the exposures concerning either the R Inc. Sale or the T Inc. Lease/Sale would have resulted in the entire amount of Section 382 NOL’s being disallowed. (….)
(b) The valuation of the Non-Section 382 NOL’s could be along the following lines:
SRLY Exposure 20%
Inability to substantiate 5%
Discount for usage over several years 20%
Total discount 45%
The Non-Section 382 NOL’s were approximately $5,1 million, which, using a 34% Federal tax rate, would result in a tax benefit of $1,750,000. Applying a 45% discount factor, this results in a value of $950.000. However, as discussed above, if the valuation approach taken is on the basis of what an unrelated purchaser would have attributed to these NOL’s, then they would have been Section 382 NOL’s (….). (….)"
2.10. Blijkens een door belanghebbende opgesteld overzicht betreffende de door X/W in de Verenigde Staten geclaimde verliescompensatie in de aangiften voor de Amerikaanse vennootschapsbelasting (zie bijlage … bij het vertoogschrift) zijn de fiscale verliezen van de (oude) X tak over de periode 1989 tot en met 1994 tot een bedrag van US$ 16.458.909 daadwerkelijk tot verrekening gekomen. Alleen de verliezen van U INC., in totaal een bedrag van US$ 811.555, zijn verloren gegaan. Blijkens het overzicht zijn de "Section 382" verliezen verrekend in de jaren 1990 en 1992 en de "non Section 382" verliezen in de jaren 1992, 1993 en 1994.
2.11.1. In haar aangifte, inclusief de aanvulling daarop, voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1988 heeft belanghebbende een belastbaar bedrag aangegeven van ¦ ... Daarin is begrepen een liquidatieverlies in de zin van artikel 13, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1988; hierna: de Wet) ter zake van de aandelen X USA ter grootte van ¦ …., zijnde het opgeofferde bedrag ad ¦ ….. (dat als zodanig niet in geschil is) minus de liquidatieuitkering ad ¦ 35.668.270 (US$ 18.267.736 à ¦ 1,952). Het in de aangifte geclaimde bedrag aan te verrekenen investeringsbijdrage bedroeg ¦ …
2.11.2. Verweerder heeft bij de aanslagregeling, naast een kleinere correctie en een correctie van de te verrekenen investeringsbijdrage, uiteindelijk het gehele bedrag van het aangegeven liquidatieverlies gecorrigeerd. Het belastbare bedrag is vastgesteld op ¦ x en het bedrag aan te verrekenen investeringsbijdrage op ¦ y. In de bezwaarfase heeft hij zijn standpunt inzake het geclaimde liquidatieverlies gehandhaafd.
Aan de bezwaren inzake de overige correcties is grotendeels tegemoetgekomen. Bij de uitspraak op bezwaar is echter verzuimd het belastbare bedrag en het bedrag van de te verrekenen investeringsbijdrage dienovereenkomstig te verminderen tot ¦ v respectievelijk te verhogen tot ¦ w, en is de aanslag gehandhaafd.
3. Geschil
Tussen partijen is thans nog in geschil, primair, of belanghebbende in het onderhavige jaar op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet een verlies ter zake van de liquidatie van X USA in aanmerking kan nemen en, zo de vorenstaande vraag bevestigend dient te worden beantwoord, subsidiair, tot welk bedrag.
4. Standpunten van partijen
4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.
Die standpunten luiden, zakelijk samengevat, als volgt.
verweerder
4.1.1. Ten aanzien van het eerste geschilpunt:
Primair: het liquidatieverlies kan niet in 1988 in aftrek worden gebracht, nu de vereffening niet in 1988 is voltooid; dan wel reeds door middel van de verliesverrekening in de Verenigde Staten vorm en inhoud is gegeven aan het bepaalde in artikel 13, lid 5, van de Wet; dan wel sprake is van fraus legis.
4.1.2. Ten aanzien van het tweede geschilpunt:
Subsidiair: belanghebbende heeft de gehele onderneming van X USA als liquidatieuitkering ontvangen. Bij de waardering daarvan dient aan de compensabele verliezen een waarde te worden toegekend van 34% van hun nominale bedrag, dan wel de contante waarde (ad 75%) daarvan. De vordering op T Inc. dient te worden gewaardeerd op US$ 1,1 miljoen en niet, zoals belanghebbende heeft gedaan, op nihil.
Meer subsidiair: indien de liquidatieuitkering bestaat uit de aandelen X/W US Corp dient de waarde daarvan te worden verhoogd met de waarde van de compensabele verliezen ad 90% (d.i. 10% discount wegens onzekerheid verliesverrekening) x 75% (d.i. 25% discount wegens contantmaking) x 34% van de te verrekenen verliezen. De liquidatieuitkering dient voorts met US$ 1,1 miljoen te worden verhoogd in verband met de vordering op T Inc..
Meer meer subsidiair: de hoogte van de liquidatieuitkering dient alleen gecorrigeerd te worden voor de Amerikaanse verliescompensatie.
Uiterst subsidiair: de liquidatieuitkering dient te worden berekend naar de US$-koers per 31 december 1988, zijnde 1,9995.
belanghebbende
4.1.3. Ten aanzien van het primaire geschilpunt:
Het liquidatieverlies komt in 1988 voor aftrek in aanmerking conform de aangifte.
4.1.4. Ten aanzien van het subsidiaire geschilpunt:
De liquidatieuitkering dient te worden verhoogd met de waarde van de te verrekenen Amerikaanse verliezen. Deze waarde is te stellen op 34% van US$ 100.000 = US$ 34.000 =
¦ 66.386 (koers 1,95253). Voor zover de liquidatieuitkering dient te worden verhoogd in verband met de feitelijke aflossing van de vordering op T Inc. ad US$ 1,1 miljoen, dient de correctie beperkt te blijven tot de contante waarde van het bedrag van die aflossing ad
US$ 875.000 (US$ 1,1 miljoen /(1,08)3).
4.2. Ter zitting hebben partijen daaraan, voor zover in de onderhavige procedure relevant, het volgende toegevoegd:
beide partijen:
4.2.1. Wij gaan er mee akkoord dat bij de omrekening van de US$-bedragen de wisselkoers per 15 december ad ¦ 1,9615 wordt gehanteerd.
4.2.2. Er bestaat bij ons geen bezwaar tegen dat de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt in een later stadium wordt bericht.
belanghebbende:
4.2.3. Het recht op de door X USA te verwerven aandelen X/W US Corp is op 15 december 1988, de dag van de inschrijving van de liquidatie in het register, van rechtswege op belanghebbende overgegaan. X USA had op dat moment geen schuldeisers meer.
Enkel de waarde van de deelnemingen was op 15 december 1988 nog niet bekend.
De activa en passiva van X USA waren al eerder aan X/W America overgedragen.
verweerder:
4.2.4. Het belang voor belanghebbende bij de onderhavige procedure is met name gelegen in het verschil tussen de voor de jaren 1988 en 1989 geldende vpb-tarieven. De aanslag voor het jaar 1989 is nog niet vastgesteld.
4.2.5. Ik bestrijd dat de activa en passiva van X USA al in 1988 zijn overgedragen. In zijn memo van 6 januari 1989 spreekt K nog van "de nog over te dragen activa". De vereffening van het vermogen is niet op 15 december 1988 voltooid; in ieder geval is op 21 december 1988, gezien de machtigingen van de raad van bestuur, de vereffening weer heropend.
5. Beoordeling van het geschil
5.1.1. Verweerder heeft ten aanzien van het primaire geschilpunt allereerst betoogd dat het liquidatieverlies niet in het onderhavige jaar in aftrek kan worden gebracht omdat geen sprake is van een voltooide vereffening in de zin van het vijfde lid van artikel 13 van de Wet. Tussen X USA en X/W America kon, aldus verweerder, in december 1988 geen wilsovereen-stemming bestaan omdat de omvang van de kernbedingen van de onder 2.4.2. bedoelde overeenkomst, de respectieve prestaties, toen nog niet waren vastgesteld. Eerst op 6 of 11 januari 1989 kon een indicatie worden gegeven van de waarde van de activa en passiva van X USA. Toen kon ook pas de omvang van de tegenprestatie -het exacte aantal aandelen X/W US Corp- aan de orde zijn.
5.1.2. Het Hof kan verweerder in zijn betoog niet volgen en overweegt hiertoe als volgt.
5.1.3. Het Hof acht voldoende aannemelijk geworden dat, zoals belanghebbende ter zitting heeft gesteld, alle activa en passiva van X USA vóór 15 december 1988, althans uiterlijk op 20 december 1988, waren overgedragen aan, en te boek gesteld bij, X/W America. Het Hof heeft hierbij met name acht geslagen op de onder 2.4.2., 2.4.5., 2.4.6., 2.6.1. en 2.6.2. bedoelde stukken.
Uit de onder 2.4.2. bedoelde overeenkomst van 5 december 1988 blijkt dat de activa/passiva-overdracht door X USA is geschied met als tegenprestatie de verwerving van aandelen in X/W America’s moedermaatschappij, X/W US Corp.
Vaststaat dat, naast de deelnemingen in de nog te waarderen dochtermaatschappijen, de activa/passiva van X USA per 5 december 1988 enkel bestonden uit liquide middelen en intercompany vorderingen/schulden.
Bij de genoemde overeenkomst heeft X/W America zich verplicht, in ruil voor X USA’s activa en passiva, aandelen X/W US Corp aan X USA over te dragen. De respectieve prestaties van de bij de overeenkomst van 5 december 1988 betrokken partijen waren aldus bepaalbaar. De omstandigheid dat het aantal over te dragen aandelen X/W US Corp eerst in 1989 definitief is vastgesteld doet daaraan niet af.
Uit de onder 2.6.1. deels geciteerde notitie van 6 januari 1989 van K volgt naar ’s Hofs oordeel ook niet, zoals verweerder stelt, dat de activa en passiva van X USA op die datum nog aan X/W America moesten worden overgedragen. Veeleer is sprake van een verzoek om bevestiging dat het aantal in ruil voor die activa en passiva over te dragen aandelen X/W US Corp, gegeven de waarde van die activa en passiva, correct was berekend.
De overboeking van het saldo van de bankrekening van X USA naar X/W America (zie onder 2.4.5.) betrof, naar het Hof aanneemt, de sluitpost van de activa/passiva-overdracht. Uit de omstandigheid dat deze boeking per valutadatum 20 december 1988 is geschied, leidt het Hof af dat in ieder geval per die datum alle activa en passiva waren overgedragen aan X/W America.
Op grond van al het vorenstaande komt het Hof tot de conclusie dat het enige activum van X USA per 15 december 1988, althans per 20 december 1988, bestond uit het recht op
-levering van- de aandelen X/W US Corp.
5.1.4. Gelet op de door belanghebbende terzake overgelegde stukken (zie onder 2.4.1., 2.4.3. en 2.8. hiervoor) acht het Hof voorts aannemelijk dat X USA op 15 december 1988 door inschrijving van haar liquidatie in het liquidatieregister van de "Office of Secretary of State" van de staat Delaware is geliquideerd en ontbonden en dat bij die gelegenheid haar uitkeerbare vermogen, enkel bestaande uit het recht op -levering van- de aandelen X/W US Corp, bij wijze van liquidatieuitkering is overgegaan op belanghebbende als enig aandeelhouder van X USA. Voor zover de opdracht tot overboeking naar X/W America van het saldo van X USA’s bankrekening per de genoemde datum nog niet was gegeven, leidt zulks niet tot een ander oordeel nu dit activum, gezien de verplichting tot levering daarvan aan X/W America, niet tot X USA’s uitkeerbare vermogen behoorde en tevens vaststaat dat het per 20 december 1988 ook daadwerkelijk is geleverd.
5.1.5. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de vereffening van X USA (in de zin artikel 13, vijfde lid, van de Wet) uiterlijk per 31 december 1988 was voltooid. De omstandigheid dat namens X USA nog op of omstreeks 21 december 1988 rechtshandelingen zijn verricht (zie onder 2.4.4.) noopt niet tot een ander oordeel.
5.2.1. Verweerder heeft ten aanzien van het primaire geschilpunt vervolgens gesteld dat reeds door middel van de verliesverrekening in de Verenigde Staten vorm en inhoud is gegeven aan het bepaalde in artikel 13, vijfde lid, van de Wet en dat dit artikel deswege buiten toepassing dient te blijven.
5.2.2. Het Hof verwerpt deze stelling. Immers, artikel 13, vijfde lid, van de Wet kan toepas-sing vinden in alle gevallen waarin een dochtervennootschap is ontbonden en die ontbinding heeft geleid tot de vereffening van het vermogen van die vennootschap. De omstandigheid dat bij de dochtervennootschap verliezen aanwezig zijn die in het buitenland tot verrekening kunnen komen, is daarbij niet van betekenis (zie Hoge Raad 3 november 1993, nr. 28.167, BNB 1994/11c). Niet valt in te zien op welke gronden in het thans voorliggende geval in zoverre anders zou dienen te worden beslist.
5.2.3. Ten aanzien van het primaire geschilpunt heeft verweerder ten slotte nog gesteld dat in deze sprake is van internationale belastingverijdeling omdat de Amerikaanse verliezen, bij honorering van het thans in Nederland geclaimde liquidatieverlies, twee maal in mindering op positieve resultaten van belanghebbende zouden worden gebracht, hetgeen in strijd zou zijn met het volgens verweerder aan artikel 13, vijfde lid, van de Wet ten grondslag liggende "ne bis in idem"- beginsel. Verweerder heeft betoogd dat de in de Verenigde Staten verrichte rechtshandelingen te samen een constructie vormen welke er op was gericht aldaar belasting-heffing te verijdelen, nu reeds vóór de liquidatie van X USA tot liquidatie van de Amerikaanse activiteiten van de X tak was besloten en er dus geen bedrijfseconomisch belang of zakelijk motief was voor de driehoeksfusie en de daaropvolgende liquidatie van X USA, terwijl de Amerikaanse autoriteiten omtrent een en ander onvolledige informatie is verstrekt waardoor in de Verenigde Staten geen adequate, ‘compenserende’ belastingheffing kon plaatsvinden. Een zodanig handelen komt, volgens verweerder, in strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet.
5.2.4. Het Hof acht aannemelijk (zie onder meer 2.3.1. en 2.3.2. hiervoor) dat voor de reorganisatie van de Amerikaanse takken van het ‘oude’ X en het ‘oude’ W in 1988 reële, bedrijfseconomisch zakelijke gronden bestonden en dat de commerciële besluitvorming in deze, of en in hoeverre de Amerikaanse activiteiten van de X tak zouden worden voortgezet, ultimo 1988 nog niet was afgerond. Het Hof acht eveneens aannemelijk dat het besluit tot liquidatie van X USA werd genomen met het oog op de toepassing van artikel 13, vijfde lid, van de Wet en dat het besluit tot het doorvoeren van de driehoeksfusie werd ingegeven door de wens om de verliezen van X USA’s dochtermaatschappijen -zo mogelijk- alsnog binnen de Verenigde Staten aan te wenden. Een en ander geeft weliswaar aan dat belanghebbende, in verband met de commercieel onzekere toekomst en de fiscaal -althans in Amerika- onduidelijke situatie, de voor haar in fiscaal opzicht meest gunstige uitgangspositie heeft gecreëerd, doch zulks betekent naar ’s Hofs oordeel nog niet dat de reorganisatie van de Amerikaanse activiteiten en in dat kader de liquidatie van X USA uitsluitend of nagenoeg uitsluitend uit fiscale overwegingen heeft plaatsgevonden. Nu de liquidatie van X USA plaatsvond in het kader van een reorganisatie van de Amerikaanse X/W groep, en door middel van deze liquidatie reële, in de Verenigde Staten geleden verliezen bij belanghebbende werden verrekend, kan, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1995, nr. 30.150, BNB 1995/222, niet worden geoordeeld dat de gevolgen van de onderhavige liquidatie in strijd komen met doel en strekking van artikel 13, vijfde lid, van de Wet.
Naar ’s Hofs oordeel kan evenmin worden gezegd dat aan dit artikellid een ‘minimale’ doel en strekking is gekoppeld welke inhoudt dat de belastingheffing op internationaal niveau moet zijn gewaarborgd; derhalve leidt ook verweerders stelling (zo het Hof verweerder te dezen al zou volgen), dat de reorganisatie er op was gericht in de Verenigde Staten belastingheffing te verijdelen en dat de Amerikaanse fiscus terzake onvolledige informatie is verstrekt, niet tot een ander oordeel.
Ten slotte overweegt het Hof dat ook de stelling van verweerder, dat het liquidatieverlies twee maal in aanmerking zou worden genomen, niet opgaat. Immers, zoals het Hof hierna (zie 5.5.3.) zal overwegen, dient bij de bepaling van de hoogte van de liquidatieuitkering rekening te worden gehouden met het in de Verenigde Staten bestaande recht op compensatie van de verliezen van de (oude) X tak.
5.3. Op grond van al het vorenstaande komt het Hof tot het oordeel dat in het eerste geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is.
5.4.1. Het Hof komt thans toe aan de behandeling van het tweede geschilpunt, de omvang van het door belanghebbende in Nederland in aanmerking te nemen liquidatieverlies. Dit verlies dient te worden gesteld op het verschil tussen het door belanghebbende voor de deelneming in X USA opgeofferde bedrag en de liquidatieuitkering. Tussen partijen is niet in geschil dat het opgeofferde bedrag ¦ …. bedraagt.
5.4.2. Conform het onder 5.1.3. hiervóór overwogene bestond de liquidatieuitkering naar ’s Hofs oordeel uit het recht op -levering van- de aandelen X/W US Corp, zijnde het enige (uitkeerbare) activum van X USA per 15 december 1988. Derhalve faalt ’s inspecteurs primaire stelling in het tweede geschilpunt.
5.4.3. Ten aanzien van de waarde van het recht op -levering van- de aandelen X/W US Corp is in geschil (i) of en zo ja, tot welk bedrag, rekening dient te worden gehouden met het recht op verliescompensatie van de (oude) X tak en (ii) welke waarde dient te worden toegekend aan de aan X/W America overgedragen vordering op T Inc.. Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van het recht op -levering van- de aandelen X/W US Corp, zonder rekening te houden met de twee vorengenoemde posten, US$ 18.267.736 bedroeg (zie de hiervoor onder 2.6.1. genoemde waarde van, afgerond, US$ 18.268.000).
Het Hof zal eerst de vraag betreffende de compensabele verliezen behandelen.
5.5.1. Vaststaat dat X/W America, dan wel haar dochtermaatschappijen, de compensabele verliezen van de (oude) X tak, over de periode 1989 tot en met 1994, tot een bedrag van US$ 16.458.909 daadwerkelijk tot verrekening hebben kunnen aanwenden en dat een bedrag van US$ 811.555, het verlies van U INC., verloren is gegaan (zie onder 2.10. hiervoor).
5.5.2. Uit hetgeen dienaangaande over en weer is aangevoerd (zie onder meer het onder 2.9. deels geciteerde advies van N) begrijpt het Hof dat naar Amerikaans fiscaal recht de compensabele verliezen van een vennootschap, bij overdracht van de aandelen in die vennootschap, in beginsel in stand blijven, doch dat de verliesverrekening alsdan ingevolge Section 382 van de Internal Revenue Code is onderworpen aan specifieke regels (de zogenoemde Section 382 verliezen). Zo wordt de jaarlijkse verrekening in omvang beperkt en zal de onderneming van de overgedragen vennootschap tenminste twee jaren moeten worden voortgezet. In verband met de invoering van de Tax Reform Act 1986 bestond ultimo 1988 nog op onderdelen onduidelijkheid over de toepassing van Section 382; eerst in een later stadium zijn terzake "regulations" verschenen. Het Hof begrijpt dat de onduidelijkheid in het onderhavige geval met name relevant was voor de vraag of de beperking van de verliesverrekening geconsolideerd of enkelvoudig moest worden berekend; in het algemeen was een geconsolideerde berekening voordeliger voor de belastingplichtige.
Voorts begrijpt het Hof dat de compensabele verliezen van een vennootschap die met een reeds bestaande, fiscaal geconsolideerde groep wordt gevoegd, in het algemeen beperkt
-namelijk: enkelvoudig berekend- verrekenbaar zijn (de "separate return limitation year (SRLY) rules"). Ingeval de verliesvennootschap vervolgens, door middel van een juridische fusie, ‘opgaat in’ de moedermaatschappij, gaan haar compensabele verliezen op die moedermaatschappij over.
5.5.3. Op grond van het vorenstaande komt het Hof tot de conclusie dat ten tijde van de reorganisatie in december 1988 weliswaar onzeker was of door X/W in de Verenigde Staten voldoende te compenseren positieve resultaten zouden worden behaald en onduidelijk was tot welke bedragen de jaarlijkse verliesverrekening zou worden gelimiteerd, doch dat eveneens redelijkerwijs verwacht mocht worden dat het recht op verliescompensatie als zodanig in stand zou blijven. Belanghebbende had daartoe immers ook de nodige maatregelen genomen. Onder zodanige omstandigheden zouden naar ’s Hofs oordeel een niet-gelieerde koper en verkoper aan een dergelijk recht op verliescompensatie waarde hebben toegekend. Hieraan verbindt het Hof de conclusie dat bij de bepaling van de hoogte van de onderhavige liquidatieuitkering rekening moet worden gehouden met het recht op compensatie van de verliezen van de (oude) X tak.
Thans dient te worden bezien welke waarde aan dit recht dient te worden toegekend.
5.6.2. Verweerder heeft, in zijn subsidiaire standpunten, de waarde van de compensabele verliezen gesteld op US$ 3.777.319, zijnde 34% (het Amerikaanse federale vennootschaps-belastingtarief) van de uiteindelijk verrekende verliezen ad US$ 16.458.909, dan wel op de
-kennelijk schattenderwijs bepaalde- contante waarde ad 75% daarvan, en heeft in zijn meer subsidiaire standpunten voorts nog een -in redelijkheid vastgestelde- discount van 10% toegepast als onzekerheidsfactor.
5.6.3. Belanghebbende heeft te dezen het advies van N (zie onder 2.9.) overgelegd waarin de waarde van (een deel van) de compensabele verliezen gemotiveerd wordt gesteld op US$ 100.000. Het advies is uitgebreid toegelicht en aan de hand van cijfervoorbeelden geadstrueerd. Belanghebbende stelt, op basis van dit advies, de waarde van de compensabele verliezen op 34% van US$ 100.000.
5.6.4. Het Hof begrijpt het advies van N als volgt.
(i) Ten aanzien van de Section 382 verliezen
De tot 31 juli, dan wel 14 augustus, 1987 geleden verliezen van de X tak waren reeds ten tijde van de intragroep driehoeksfusie zogenoemde Section 382 verliezen. De per 5 december 1988 bestaande compensabele verliezen van de X tak worden derhalve gesplitst in Section 382 verliezen (US$ 12.123.546) en Non-Section 382 verliezen (US$ 5.146.918).
De beperkte, jaarlijkse verrekening van Section 382 verliezen wordt vervolgens, op grond van de toepasselijke Amerikaanse regelgeving, berekend aan de hand van de waarde van de verliesvennootschappen. Het advies gaat uit van de door J per 5 december 1988 vastgestelde waarde van, in totaal, US$ 1.583.000. De jaarlijkse verliesverrekening is voor de X tak geconsolideerd bepaald.
De jaarlijkse Section 382-verliesverrekening wordt ingevolge de Amerikaanse regelgeving gesteld op, voor 1988, 7,41% van de waarde van de verliesvennootschappen, derhalve, op 7,41% x US$ 1.583.000 = US$ 117.000.
In het advies wordt het jaarlijkse belastingvoordeel uit dien hoofde berekend op 34% daarvan, zijnde US$ 40.000. Gebruikmakend van een ‘multiple’ van 8, bedraagt de waarde van de compensabele Section 382 verliezen per 5 december 1988 dan in beginsel US$ 320.000.
In het advies worden vervolgens op de aldus berekende waarde diverse ‘discounts’ toegepast vanwege veronderstelde risico’s en onzekerheden. De discounts overschrijden de 100% en dientengevolge wordt aan de compensabele Section 382 verliezen slechts een denS Inc.eeldige waarde toegekend van US$ 100.000.
(ii) Ten aanzien van de Non-Section 382 verliezen
De waarde van de Non-Section 382 verliezen wordt in het advies berekend op 34% x
US$ 5.146.918 = US$ 1.749.952. De ‘discounts’ vanwege risico’s en onzekerheden worden hier gesteld op, in totaal, 45%.
5.6.5. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de deskundigheid van N of aan de betrouwbaarheid van hun advies.
In het bijzonder ziet het Hof geen aanleiding de door hen berekende waarde van de Section 382 verliezen (US$ 320.000), vóór toepassing van de hierna onder 5.6.6. besproken ‘discounts’, niet aannemelijk te achten. Die waarde is, naar het Hof begrijpt, gebaseerd op de toepasselijke Amerikaanse wet-/regelgeving en jurisprudentie naar de stand per ultimo 1988, ingevolge welke het onduidelijk was of en in hoeverre de Section 382 verliezen in de onder-havige situatie daadwerkelijk konden worden verrekend. Verweerder heeft noch de berekende waarde, noch de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten weersproken, althans zulks onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat later het bedrag van de feitelijk tot verrekening gekomen Section 382 verliezen aanzienlijk hoger is gebleken dan volgens het advies van N ultimo 1988 was te voorzien, acht het Hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Het Hof houdt het er te dezen voor dat de verklaring voor dit verschil tussen geprognotiseerde en werkelijke verliesverrekening is gelegen in het feit dat de latere uitwerking van de Section 382 "regulations" c.q. de Tax Reform Act 1986 voor belanghebbende fors gunstiger is uitgevallen dan indertijd in de algemene lijn der verwachting lag.
Nu verweerder de door N -eveneens vóór toepassing van de hierna bedoelde discounts- vastgestelde waarde van de Non-Section 382 verliezen overigens evenmin, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, is het Hof van oordeel dat de door verweerder in zijn subsidiaire en meer subsidiaire stellingen aan de compensabele verliezen toegekende waarden dienen te worden verworpen. Deze waarden zijn niet tot stand gekomen in overeenstemming met de daarvoor naar Amerikaans fiscaal recht gegeven waarderingsvoorschriften. Evenmin worden de door hem voorgestane waarden ondersteund door een rapport van een deskundige of andere bewijsmiddelen van gelijk gewicht.
5.6.6. Het Hof zal de in het advies van N berekende waarden van de Section 382 en de Non-Section 382 verliezen van de Amerikaanse X tak echter niet zonder meer overnemen. Daarbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen.
Gelijk het Hof in 5.5.3. heeft overwogen, acht het aannemelijk dat in enige mate onzeker was of en in hoeverre het recht op verliescompensatie na de driehoeksfusie kon worden geldend gemaakt. Het Hof heeft daartegenover eveneens aannemelijk geacht dat redelijkerwijs mocht worden verwacht dat de compensabele verliezen als zodanig in stand zouden blijven.
Nu de verliezen van de X tak -behoudens die van U INC.- ook daadwerkelijk, binnen respectievelijk vier jaren (Section 382 verliezen) en zes jaren (Non-Section 382 verliezen), en kennelijk zonder beperkingen, door X/W zijn verrekend (zie bijl. … bij het vertoogschrift), acht het Hof nagenoeg alle bij de berekeningen van N toegepaste ‘discounts’ zodanig in strijd met de werkelijkheid dat daarmede bij de onderhavige waardebepaling geen rekening dient te worden gehouden.
Met name zal het Hof, vanwege de feitelijke gang van zaken, geen acht slaan op de discounts inzake de "R Inc. Sale" en de "T Inc. Lease/Sale". Ten aanzien van de R Inc. Sale geldt dat het Hof weliswaar aannemelijk acht dat de onzekerheid ten aanzien van het behoud van het compensabele verlies van R Inc. groter was in verband met de mogelijke discussie in het kader van de "continuity of business"-eis (indien de Amerikaanse fiscus zich op het standpunt zou stellen dat de datum van de fusie tussen X en W in juli 1987 en niet in augustus 1987 zou moeten worden bepaald), daar staat echter tegenover dat in de door J vastgestelde waarde van de dochtermaatschappijen van X USA de deelneming in R Inc. niet is begrepen (zie 2.5.2.). Zulks overigens, naar het Hof begrijpt, kennelijk zonder dat N zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Derhalve is de waarde van de compensabele verliezen van R Inc. ook buiten de waardering van de verliezen door N gebleven. Met betrekking tot de discount inzake de T Inc. Lease/Sale geldt mutatis mutandis hetzelfde nu de waarde van T Inc. door J op nihil is gesteld. Gelet op deze gang van zaken gaat het Hof in zoverre voorbij aan de door N terzake gesignaleerde risico’s. Het Hof merkt voorts nog op dat het compensabele verlies van U Inc. vanwege de staking van haar onderneming in 1989 verloren is gegaan. Nu bij de waardebepaling van de compensabele verliezen door N ook de waarde van de deelneming in U Inc. voor nihil in aanmerking is genomen (vergelijk 2.5.2.), ziet het Hof evenmin aanleiding voor een discount vanwege het evengenoemde feitelijke verlorengaan van het U Inc.-verlies.
Slechts ter zake van de posten "usage over 7yr. Period"/"usage over several years" (respec-tievelijk voor de Section 382 en de Non-Section 382 verliezen) acht het Hof een discount passend. Het Hof zal daarbij uitgaan van de feitelijke periode van verliesverrekening van vier jaren (1989 tot en met 1992) voor de Section 382 verliezen en van zes jaren (1989 tot en met 1994) voor de Non-Section 382 verliezen en stelt de discounts deswege in goede justitie op 15% respectievelijk 20%.
5.6.7. ’s Hofs voorgaande oordelen houden tevens in dat de door belanghebbende bepleite waarde van de verliescompensatie door het Hof wordt verworpen, reeds omdat belangheb-bende enerzijds heeft miskend dat in de in het advies van N berekende waarde van US$ 100.000 de vennootschapsbelastingcomponent reeds was verdisconteerd, terwijl belanghebbende anderzijds, met haar uitgangswaarde ad US$ 100.000, de waarde van de Non-Section 382 verliezen buiten beschouwing laat.
5.6.8. Op grond van al het vorenstaande berekent het Hof de waarde van de Section 382 verliezen ten tijde van de liquidatie op 85% van US$ 320.000 is US$ 272.000 en de waarde van de Non-Section 382 verliezen op 80% van US$ 1.749.952 is (afgerond) US$ 1.399.960.
De totale waarde van de compensable verliezen van de Amerikaanse X tak bedraagt aldus naar ’s Hofs oordeel (US$ 272.000 plus US$ 1.399.960 is) US$ 1.671.960.
5.7.1. Ten aanzien van de in 5.4.3. onder (ii) bedoelde vraag welke waarde dient te worden toegekend aan de door X USA in het kader van de driehoeksfusie aan X/W America overgedragen vordering op T Inc. overweegt het Hof als volgt.
5.7.2. Vaststaat dat de vordering op T Inc. op de fiscale balans van X USA per 5 december 1988 is gewaardeerd op de nominale waarde van US$ 2,9 miljoen. Ook in de fiscale balans van de debiteur is de lening per ultimo 1988 op nominale waarde gewaardeerd.
Vaststaat voorts dat ten behoeve van de waardering van de door X USA aan X/W America over te dragen activa de vordering op nihil is gewaardeerd (zie 2.3.5.). De waarde van de aandelen in T Inc. is door J eveneens op nihil bepaald (zie 2.5.2.). Met de lease van T Inc.’s activiteiten (zie 2.7.1.) werd een beperkte winst gegenereerd. Het eigen vermogen van T Inc. was in de jaren 1988 tot en met 1990 negatief. In 1991 is het vermogen alsnog, naar het Hof begrijpt in verband met een -jaarrekeningtechnische- herziening van het beginvermogen, in een positief vermogen omgeslagen. Op de lening is per saldo door T Inc. US$ 1,1 miljoen afgelost. Het restant van de vordering van -inmiddels- X/W America op T Inc. bedroeg per ultimo 1992 nominaal US$ 1,8 miljoen. Dit bedrag is uiteindelijk in 1993, ook in de jaarstukken, als oninbaar afgeboekt.
5.7.3. Belanghebbende heeft in deze primair gesteld dat bij de vaststelling van de ruil-verhouding bij de inbreng van X USA’s activa en passiva tegen uitreiking van aandelen X/W US Corp voldoende rekening is gehouden met het feit dat X USA zowel een afgewaardeerde vordering op, als aandelen in T Inc. bezat en dat J de waarde van de aandelen T Inc. op basis van zakelijke gronden heeft bepaald. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat het bedrag van de feitelijke aflossing ad US$ 1,1 miljoen naar een rentepercentage van 8% voor de jaren 1989 tot en met 1991 dient te worden gedisconteerd en dat de correctie van de liquidatieuitkering uit dezen hoofde beperkt dient te blijven tot US$ 875.000.
5.7.4. Uit de onder 5.7.2. vastgestelde omstandigheden volgt naar ’s Hofs oordeel dat X USA een vordering op T Inc. had welke in ieder geval gedurende de jaren 1988 tot en met 1991 niet met succes, geheel of gedeeltelijk, zou kunnen worden opgeëist nu T Inc. haar verplichtingen terzake niet zou hebben kunnen nakomen. Het vorenstaande impliceert dat belanghebbende de waarde van de lening terecht op een lagere dan nominale waarde heeft gesteld. Het Hof acht, gelet op de per saldo in 1992 feitelijk gedane aflossing, hierbij onvoldoende aannemelijk geworden dat de vordering in december 1988 als volledig oninbaar kon worden beschouwd. Zulks geldt temeer nu op dat tijdstip nog geen besluit was genomen omtrent de voortzetting, verkoop of staking van de onderneming van T Inc..
Het Hof zal, in goede justitie, verweerder volgen in zijn stelling dat de vordering per 5 december 1988 tot op het in 1992 feitelijk afgeloste bedrag van US$ 1,1 miljoen als oninbaar was te beschouwen. Het Hof is daarbij, anders dan verweerder, van oordeel dat ten behoeve van de waardering van X USA’s activa per 5 december 1988 de vordering voor haar contante waarde in aanmerking kon worden genomen in plaats van voor het nominale bedrag. Verweerders stelling dat daarvoor geen reden was omdat schuldeiser en schuldenaar beiden onderdeel uitmaakten van hetzelfde concern en zowel schuld als vordering onderdeel uitmaakten van de driehoeksfusie, wordt verworpen. De omstandigheid dat de lening bij zowel X USA als T Inc. in de fiscale balans per ultimo 1988 tot haar nominale bedrag was opgenomen, doet aan het vorenoverwogene niet af.
Belanghebbende heeft de contante waarde van de onderhavige vordering per 5 december 1988 berekend op US$ 875.000. Verweerder heeft de door belanghebbende berekende contante waarde overigens niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Het Hof zal zich dan ook bij dat bedrag aansluiten.
5.8. Op grond van al het vorenoverwogene komt het Hof tot de slotsom dat de door belang-hebbende aangegeven liquidatieuitkering ad US$ 18.267.736 dient te worden verhoogd met US$ 1.671.960 in verband met de waarde van de compensabele verliezen en met US$ 875.000 in verband met de waarde van de vordering op T Inc.. De liquidatieuitkering bedraagt derhalve US$ 20.814.696. Partijen hebben ter zitting (zie 4.2.1.) verklaard ermee akkoord te gaan dat bij de omrekening van de US$-bedragen de wisselkoers per 15 december ad ¦ 1,9615 wordt gehanteerd. In guldens bedraagt de liquidatieuitkering derhalve ¦ 40.828.026.
Het liquidatieverlies bedraagt dan: ¦ .. (opgeofferde bedrag) minus ¦ 40.828.026 is ¦ …. In het aangegeven belastbare bedrag van ¦ … was een liquidatieverlies begrepen van ¦ … Derhalve dient het belastbare bedrag nader te worden vastgesteld op ¦ …. plus ¦ … is ¦ …..
5.9. Het Hof zal partijen in hun gezamenlijk standpunt inzake de te verrekenen investerings-bijdrage volgen.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak van verweerder moet worden vernietigd en de aanslag verminderd acht het Hof termen aanwezig verweerder te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten, overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2,5 (beroepschrift, repliek en mondelinge behandeling) x ¦ 710 x 2 (wegingsfactor) = ¦ 3.550. De zaken met kenmerknummers 98/3742 en 98/3743 acht het Hof onvoldoende samenhangend in verband met de afwijkende juridische geschilpunten.
7. Beslissing
Het Hof
verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden uitspraak,
vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ … en een te verrekenen investeringsbijdrage van ¦ w,
gelast verweerder het door belanghebbende betaalde griffierecht ad ¦ 80 aan haar te vergoeden, en
veroordeelt verweerder in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ¦ 3.550 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
De uitspraak is vastgesteld op 26 juli 2000 door mrs. Smit, Schaap en Faase, in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.