ECLI:NL:GHSHE:2024:388

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 8 februari 2024

Zaaknummer : 200.335.945/01

Zaaknummer EA : C/01/396208 / FT RK 23/442

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. A. Sarokhani te Rotterdam,

tegen

[verweerster],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. M.W. Steenpoorte te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, Toezicht, van 13 december 2023, waarbij het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties (nrs. 1 tot en met 10 en het procesdossier eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 21 december 2023, heeft [appellante] het hof verzocht om de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [verweerster] in staat van faillissement te verklaren.

2.2.

Bij e-mail van 15 januari 2024 heeft mr. Steenpoorte het hof bericht dat hij niet op de hoogte was van het feit dat er kennelijk hoger beroep is ingesteld, noch is hij op de hoogte van het beroepschrift. Hij heeft het hof onder meer verzocht een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling te bepalen.

2.3.

Het hof heeft op 15 januari 2024 het uitstelverzoek afgewezen nu aan het hof was gebleken dat alle stukken en de oproepingsbrief door [verweerster] reeds op 4 januari 2024 in goede orde zijn ontvangen en ook gezien de aard van de zaak een snelle behandeling gewenst is.

2.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 januari 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

namens [appellante] [vertegenwoordiger van appellante] , bijgestaan door mrs. J. Van Zinnicq Bergmann en A.J.M. van der Voet (Van Zinnicq Bergmann Advocaten) (waarnemers voor mr. Sarokhani) en
[directeur van verweerster] (directeur) en [adviseur van verweerster] (adviseur) namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Steenpoorte.

2.5.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg gehouden op 5 en 12 december 2023;
de e-mail van 15 januari 2024 met een bijlage (“Overzicht openstaande facturen | [schadeverzekering] ”) ingediend namens [appellante] en
de door mr. Steenpoorte overgelegde aanvullende stukken – waaronder een betaalbewijs aan [schadeverzekering] ter hoogte van € 866,82 – ter zitting in hoger beroep.

2.6.

Het hof heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld het hof uiterlijk 25 januari 2024 om 16.30 uur nader te berichten.

2.7.

Bij ‘Akte uitlaten tevens overleggen producties’, ingekomen ter griffie van dit hof op 25 januari 2024 om 16:32 dan wel 16:48 uur, heeft mr. Steenpoorte het hof nader bericht – zie hierna onder 3.3.1. –.

2.8.

Bij ‘Akte uitlaten tevens overleggen producties’, ingekomen ter griffie van dit hof op 1 februari 2024, heeft mr. Sarokhani het hof nader bericht – zie hierna onder 3.3.2. –. Het hof zal daarbij geen acht slaan op de daarbij overgelegde producties noch op in dat stuk genoemde nieuwe steunvorderingen, nu [verweerster] niet in de gelegenheid is gesteld hierop nog te reageren.

2.9.

Het arrest is bepaald op heden.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van [appellante] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 13 december 2023. De rechtbank heeft geoordeeld dat het vorderingsrecht van [appellante] op [verweerster] is komen vast te staan. Volgens de rechtbank is het bestaan van een of meer steunvorderingen op [verweerster] niet aannemelijk gemaakt en is onvoldoende gebleken dat [verweerster] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.2.

[appellante] heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Het vorderingsrecht van [appellante] staat vast nu [verweerster] ter zitting van 5 december 2023 reeds heeft erkend dat zij een schuld aan haar heeft.

Volgens [appellante] is ten onrechte door de rechtbank overwogen dat de steunvordering van [een GmbH] , ter hoogte van € 64.902,04, gemotiveerd zou zijn betwist. Dat sprake is van een verrekenbare tegenvordering is namelijk niet gebleken en daarvan is door [verweerster] ook geen bewijs aangeleverd, aldus [appellante] .

Volgens [appellante] is wel degelijk sprake van pluraliteit. Blijkens het NOW-register van het UWV dient [verweerster] een aanzienlijk bedrag aan onterecht ontvangen NOW-subsidie terug te betalen (€ 31.500,= en € 37.032,=). Daarnaast is tevens sprake van een aanzienlijke steunvordering van [B.V. 1] ter hoogte van € 1.985,67. Tot slot heeft [verweerster] in strijd met de administratie- en deponeringsplicht enkel een voorlopige jaarrekening over 2019 (het jaar van oprichting) gedeponeerd. Bovendien blijkt uit de voorlopige jaarrekening over 2019 dat er sprake is van een negatief eigen vermogen van - € 126.971,=. Dat de jaarrekening nimmer definitief is gedeponeerd maakt bovendien ook duidelijk dat [verweerster] technisch failliet is. Indien en voor zover [verweerster] meent dat zij niet in staat van faillissement zou moeten worden verklaard, dan dient zij simpelweg tot betaling over te gaan. Dat doet [verweerster] echter niet. Gelet op het voorgaande verkeert [verweerster] wel degelijk in een situatie waarin zij is opgehouden te betalen, aldus [appellante] .

3.2.1.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is hieraan door en namens [appellante] – kort weergegeven – het volgende toegevoegd. Volgens [appellante] moet voorop worden gesteld dat zij een vordering heeft van meer dan € 127.000,= op [verweerster] . [verweerster] geeft aan dat zij een regeling wil treffen, maar volgens [appellante] is zij eerder al een regeling niet nagekomen.

[appellante] heeft aangegeven dat de vordering van [B.V. 1] ter hoogte van € 1.985,67 door een andere onderneming dan [verweerster] is betaald, namelijk [B.V. 2] , en dat uit het overgelegde betaalbewijs ter zitting blijkt dat slechts één termijn aan premie aan [schadeverzekering] is betaald terwijl het gaat om acht termijnen ten aanzien van de premie over 2023.

Volgens [appellante] is de NOW beschikking tot terugbetaling een definitieve vaststelling en zij heeft – bij gebrek aan onderbouwing door [verweerster] – betwist dat er nog een discussie met het UWV kan plaatsvinden over het recht op en de hoogte ervan. Het Gerechtshof Den Haag heeft volgens [appellante] op 16 januari 2024 (ECLI:NL:GHDHA:2024:58) een arrest gewezen waarin de NOW is meegenomen zoals die is geregistreerd in het openbaar register.

3.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door en namens [verweerster] – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. Volgens [verweerster] zijn zij en haar advocaat pas maandag 15 januari 2024 op de hoogte geraakt van het hoger beroep. Anders dan het hof aangeeft, zijn de stukken namelijk niet eerder door [verweerster] ontvangen.

[verweerster] heeft aangegeven graag een regeling overeen te willen komen met [appellante] . [verweerster] wil namelijk de openstaande vordering betalen, maar de hoogte ervan moet dan wel eerst volledig vaststaan. Volgens [verweerster] gaat het in ieder geval om een bedrag van ongeveer € 127.000,=. Omdat [verweerster] niet in één keer een ton kan overmaken, moet de regeling wel reëel zijn.

Ten aanzien van de steunvorderingen is door [verweerster] naar voren gebracht dat de vordering van [B.V. 1] ter hoogte van € 1.985,67 is betaald. Zij heeft daartoe een betaalbewijs overgelegd. [verweerster] heeft ook de openstaande vordering van [schadeverzekering] betaald ter hoogte van € 866,82. Volgens [verweerster] is de verzekering per 1 januari 2023 naar een andere vennootschap overgegaan, stond er nog één maand open en heeft [schadeverzekering] thans geen vordering meer op haar. Over de NOW-schuld heeft [verweerster] aangegeven dat zij thans in gesprek is met het UWV over de afwikkeling ervan. [verweerster] verwacht dat zij naast het voorschot van 90% nog 10% uitkering ontvangt. Tot 31 januari 2024 zou [verweerster] de gelegenheid hebben om hiervoor aanvullende stukken (nieuwe financiële cijfers) bij het UWV in te dienen. Om dezelfde reden zou [verweerster] ook nog geld terugkrijgen van de Belastingdienst inzake de omzetbelasting (teruggave btw). Volgens [verweerster] heeft zij een vordering op [een GmbH] ten aanzien van onbetaalde facturen voor uitgevoerde werkzaamheden (€ 33.019,48). Voor zover [verweerster] aansprakelijk is voor de schade bij [een GmbH] , heeft zij haar aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden beperkt tot € 5.000,=. Verder heeft [verweerster] aangegeven dat uit de jaarrekening 2020 een positief eigen vermogen blijkt. Volgens [verweerster] is er geen pluraliteit en verkeert zij ook niet in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Dat [verweerster] niet vandaag € 127.000,= kan betalen, maakt volgens haar niet dat de toestand er is. [verweerster] heeft hiervoor verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 1958.

3.3.1.

In de ‘Akte uitlaten tevens overleggen producties’ van 25 januari 2024 heeft [verweerster] het volgende aangevoerd. Zoals reeds ter mondelinge behandeling bepleit, staat de vordering van de aanvrager naar het oordeel van [verweerster] niet volledig vast en zou dat enkele feit reeds afwijzing van de faillissementsaanvrage rechtvaardigen.

De in eerste aanleg aangevoerde steunvorderingen zijn, behoudens de vermeende vordering van [een GmbH] , volgens [verweerster] allemaal integraal voldaan, en daarvan zijn ook betalingsbewijzen overgelegd. Volgens [verweerster] volgt ook hieruit reeds dat zij niet verkeert in de situatie te zijn opgehouden te betalen.

Volgens [verweerster] is de vermeende vordering van [een GmbH] reeds gemotiveerd weersproken. [verweerster] heeft voor deze partij werkzaamheden verricht en daarvoor facturen verzonden, welke facturen door [een GmbH] onbetaald zijn gelaten (productie 1). Vervolgens wordt vermeende (leegstand) schade geclaimd ter hoogte van (kennelijk) € 64.902,04. De door het Pensioenfonds overgelegde sommatie is volgens [verweerster] echter totaal niet gemotiveerd. Iedere vordering van [een GmbH] wordt uitdrukkelijk door [verweerster] betwist. Enige correspondentie tussen partijen waaruit de discussie blijkt, wordt als productie 2 overgelegd. Volgens [verweerster] leent het geschil met [een GmbH] zich in ieder geval niet voor een summierlijk oordeel in onderhavige faillissementsprocedure. Ten slotte is aansprakelijkheid van [verweerster] in alle gevallen beperkt tot maximaal € 5.000,=. In alle gevallen – zelfs al zou enige door [een GmbH] geleden schade komen vast te staan – heeft [verweerster] een substantiële vordering op [een GmbH] , aldus [verweerster] .

Ter mondelinge behandeling is volgens [verweerster] al het nodige gezegd over een vordering van het UWV in verband met een vermeende terugbetaling van NOW-gelden. Ten eerste heeft [verweerster] nogmaals vastgesteld dat het Pensioenfonds slechts verwijst naar openbare bronnen. Volgens [verweerster] volgt hieruit geenszins dat het UWV een vordering heeft op [verweerster] . Daaraan kan volgens [verweerster] worden toegevoegd dat zij geen betalingsverzoek van het UWV heeft ontvangen en er derhalve ook geen vordering is. [verweerster] heeft derhalve ook geen betalingsverplichting jegens het UWV. Dat wat er niet is, is er niet en kan bezwaarlijk als steunvordering dienen, aldus [verweerster] . De administrateur van [verweerster] is thans doende om in overleg met het UWV correcties door te voeren en heeft hierover verklaard (productie 3):

“Deze vordering staat nog niet vast en zal komende tijd met UWV worden afgestemd. Afgesproken is met UWV dat uiterlijk 31 januari 2024 hierover nader contact zal zijn.”

Volgens [verweerster] betreft de vordering van het UWV derhalve (hooguit) een toekomstige vordering, waarvan de Hoge Raad heeft bepaald dat deze niet tot steunvordering kan dienen. Het is volgens [verweerster] immers onvoldoende zeker dat een dergelijke vordering daadwerkelijk zal ontstaan (HR Berzona, ECLI:HR:2014:1681).

Ten aanzien van de steunvordering van [B.V. 1] heeft [verweerster] ter mondelinge behandeling van 17 januari 2024 reeds een betalingsbewijs overgelegd (productie 4).

[verweerster] heeft betwist dat er sprake is van een negatief eigen vermogen (per ultimo 2020 € 82.689,=).

Ten slotte heeft het Pensioenfonds nog een steunvordering aangedragen van [schadeverzekering] ter hoogte van € 6.536,70. Volgens [verweerster] was zij hiervan nog een maandtermijn van € 866,82 verschuldigd en dit bedrag is voldaan (productie 5). De tussenpersoon van [verweerster] is thans nog in gesprek met de betreffende verzekeraar, hetgeen volgt uit de e-mail van [medewerker van de schadeverzekering] van 24 januari 2024 (productie 6). [verweerster] betwist nog tot enige betaling aan [schadeverzekering] gehouden te zijn. Anders zou [verweerster] deze vordering hebben voldaan, zoals zij dat ook bij de andere voornoemde vorderingen heeft gedaan. [verweerster] stelt dat zij aldus niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Met inachtneming van het voorgaande heeft [verweerster] geconcludeerd tot afwijzing van het faillissementsverzoek. Daarbij heeft [verweerster] onder meer nog verwezen naar HR 19 april 1974, NJ 1974, 345 en 440. Nu [verweerster] objectief en aantoonbaar blijft betalen en ook overigens de vordering van het Pensioenfonds wenst te betalen, verkeert zij volgens haar niet in de staat te zijn opgehouden te betalen, en dient het verzoek tot faillietverklaring -zelfs als pluraliteit van schuldeisers wordt aangenomen- te worden afgewezen (HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743, NJ 2001/550).

3.3.2.

Bij ‘Akte uitlaten tevens overleggen producties’ van 1 februari 2024 heeft [appellante] – kort weergegeven – aangevoerd dat de vordering (voor een deel) vaststaat en opeisbaar is, in ieder geval voor wat betreft het deel van de vordering (€ 98.349,84) dat door het dwangbevel wordt bestreken en waartegen geen verzet is ingesteld.

[appellante] heeft gesteld dat van pluraliteit eveneens sprake is.

Het UWV heeft namelijk een vordering op [verweerster] van € 68.532,= die opeisbaar is. [appellante] heeft opnieuw verwezen naar de reeds door haar overgelegde stukken. Volgens [appellante] zijn deze stukken de door het UWV gepubliceerde registraties van daadwerkelijk verstrekte voorschotten en de uiteindelijk vastgestelde subsidies. Uit die registraties blijkt dat aan [verweerster] in de eerste en tweede aanvraagperiode een voorschot op de NOW-subsidie is verstrekt van in totaal € 68.532,= en dat beide subsidiebedragen daarna zijn vastgesteld op € 0,=. Uit de toelichting op het NOW-register blijkt dat [verweerster] het volledig voorschot van € 68.532,= moet terugbetalen. Volgens [appellante] zijn correcties achteraf niet mogelijk bij NOW-subsidies (CRvB 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87 en CRvB 18 januari 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:104).

[appellante] heeft verder opnieuw verwezen naar de steunvordering van [een GmbH] , de steunvordering van [B.V. 1] – welke één dag voor de mondelinge behandeling is voldaan om de pluraliteit te weerleggen – en de steunvordering van [schadeverzekering] die thans nog € 5.669,88 bedraagt.

3.4.

Het hof overweegt het volgende.

3.4.1.

De Nederlandse rechter is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventie procedures (herschikking) (hierna: Insol Herschikt Vo) bevoegd deze insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van [verweerster] in Nederland, en wel in het arrondissement van de rechtbank en thans het ressort van het hof, ligt.

3.4.2.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten en over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen.

3.4.3.

Het hof is van oordeel dat de vordering van [appellante] (summierlijk) aannemelijk is. Dat [verweerster] nog een aanzienlijk bedrag aan [appellante] moet betalen, staat niet ter discussie. Wel verschillen partijen van mening over de exacte omvang van de vordering. [verweerster] heeft in de ‘Akte uitlaten tevens overleggen producties’ weliswaar bepleit dat de vordering van [appellante] niet vaststaat en aangegeven dat zij de vordering eerst deugdelijk in goed onderling overleg vast wil stellen en daarover het gesprek wil aangaan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerster] echter al aangegeven dat het in ieder geval gaat om een bedrag van € 127.000,=. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg gehouden op 12 december 2023 dat [verweerster] reeds had erkend dat er wel een vordering is van [appellante] –
“Mr. Steenpoorte: er is wel een vordering van verzoekster. Dat wordt niet betwist. (…)”–. Het hof is dan ook van oordeel dat het bestaan van de vordering van [appellante] op [verweerster] (summierlijk) aannemelijk is. Dat de omvang van de openstaande vordering niet nauwkeurig vast staat, is geen vereiste voor het uitspreken van een faillissement.

3.4.4.

Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Naast de vordering van [appellante] , heeft [verweerster] namelijk nog (minstens) één andere schuldeiser, namelijk [schadeverzekering] Uit het overgelegde betaalbewijs ter zitting blijkt dat slechts één termijn aan premie is betaald, terwijl door [appellante] is aangevoerd dat het om acht termijnen ten aanzien van de premie over 2023 gaat. [verweerster] heeft ter zitting aangegeven dat de verzekering per 1 januari 2023 naar een andere B.V. zou zijn overgegaan en dat de facturen per die datum gecorrigeerd/gecrediteerd moeten worden en heeft daarvoor een WhatsApp-bericht overgelegd. Uit de e-mail van 24 januari 2024 van [medewerker van de schadeverzekering] aan [directeur van verweerster] blijkt echter dat [verweerster] eerst zoveel mogelijk bewijs moet overleggen waaruit blijkt dat er per 1 januari 2023 alle activiteiten en inventaris zijn overgegaan naar een andere B.V., alvorens
mogelijkde premiebetalingsverplichting zal komen te vervallen [dikgedrukt door het hof]:

“Het klopt i.d.d. dat ik aan hetproberenben met mijn contactpersoon bij de [schadeverzekering] om na te gaanof er een premierestitutie(geen achterstallige premie meer betalen)mogelijk is vanaf 01-01-2023. Jij gaf aan dat per die datum alle activiteiten en inventaris, auto's etc. zijn overgegaan naar een andere BV.

Vanochtend heb ik mijn contactpersoon bij [schadeverzekering] telefonisch gesproken en hij vroeg mij om zoveel mogelijk bewijs dat er op 01-01-2023 geen activiteiten of inventaris en motorrijtuigen etc. aanwezig waren.

Denk hierbij o.a. aan bijv. uitschrijving KvK, overschrijvingsbewijzen motorrijtuigen, verkoop inventaris, verklaring van de accountant etc.

Zodra men deze informatie heeft ontvangen zal men het gaan beoordelen en komt men er op terug.Ik zie de informatie graag z.s.m. tegemoet.”

[verweerster] heeft dergelijke gegevens echter (nog) niet aangeleverd, zodat van een daadwerkelijke creditering vooralsnog niet is gebleken. Deze steunvordering is dan ook voldoende aannemelijk.

Daarnaast heeft [verweerster] nog (minstens) één andere schuldeiser, namelijk het UWV. [verweerster] stelt dat dit slechts een toekomstige vordering betreft, maar dat is aan het hof niet gebleken. De administrateur van [verweerster] heeft het volgende geschreven [dikgedrukt door het hof]:

“Op basis hiervan zullen wijcorrectiesdoorvoeren op de diverse benodigde aangiftes naar de belastingdienst alsmede de aangiftes eneventuele correctiesverzorgen naar UWV met betrekking totde ontvangen gelden inzake de NOW-subsidies.”

Hieruit blijkt dat [verweerster] NOW-subsidies heeft ontvangen. In het licht van wat [appellante] heeft gesteld en onderbouwd, heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de vordering van het UWV slechts een toekomstige vordering zou zijn. Zo heeft [verweerster] geen stukken tussen haar en het UVW overgelegd ter onderbouwing van haar betwisting op dit punt, terwijl zij niet ontkent NOW-subsidie te hebben ontvangen.
Van enig tijdig ingediend bezwaar tegen de vorderingen van UWV ter zake de ontvangen NOW subsidies is in het geheel niets gebleken.

Ten aanzien van de vordering van [een GmbH] overweegt het hof tenslotte als volgt. Het hof is gelet op de inhoud van het gemotiveerde verweer en de overlegde stukken, van oordeel dat onderhavige kwestie te ingewikkeld is om behandeld te worden in een faillissementsprocedure en dat daarom de gestelde vermeende vordering onvoldoende summierlijk is gebleken om als steunvordering te kunnen dienen.

Vooralsnog is er dus sprake van (minstens) drie schuldeisers – [appellante] , [schadeverzekering] en het UWV – die een onbetaalde vordering hebben op [verweerster] en staat daarmee de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast.

3.4.5.

Verder is het hof van oordeel dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Uit hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door [verweerster] naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat [verweerster] geen (voldoende) financiële middelen heeft om de openstaande vordering – volgens [verweerster] betreft de vordering in ieder geval € 127.000,= en niet € 178.500,77 – van [appellante] – binnen redelijke termijn – te voldoen. [verweerster] heeft namelijk ter zitting verklaard dat zij niet in één keer een ton kan overmaken en dat de regeling reëel moet zijn. Hoewel [appellante] geen genoegen hoeft te nemen met eventuele deelbetalingen, omdat zij reeds geruime tijd aanspraak kan maken op volledige betaling van de openstaande vordering, is aan het hof gebleken dat [verweerster] echter ook al enige tijd geen serieuze deelbetalingen heeft gedaan. Verder is aan het hof gebleken dat [verweerster] zelf heeft gesteld dat zij geen activiteiten (meer) heeft, noch (anderszins) activa. In de e-mail van [medewerker van de schadeverzekering] aan [directeur van verweerster] heeft hij namelijk geschreven:
“Jij gaf aan dat per die datum [1 januari 2023] alle activiteiten en inventaris, auto's etc. zijn overgegaan naar een andere BV”.

Het gestelde positieve eigen vermogen van meer dan € 89.000,= is op geen enkele wijze onderbouwd: uit de door [verweerster] zelf overgelegde e-mail van zijn accountant blijkt daarentegen dat de administratie vanaf 2020 niet adequaat is gevoerd en zelfs moet worden gereconstrueerd.
Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig mede in het licht dat [verweerster] de vordering van [schadeverzekering] niet volledig heeft betaald, evenals de vordering van het UWV. Dat [verweerster] de relatief kleine vorderingen van andere schuldeisers (deels) heeft voldaan althans via andere vennootschappen heeft laten voldoen, doet aan het voorgaande niets af.

3.5.

Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager – derhalve [appellante] – (summierlijk) aannemelijk is, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste en dat [verweerster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het hoger beroep slaagt. Het hof zal daarom de beschikking waarvan beroep vernietigen en het faillissement van [verweerster] uitspreken.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 december 2023 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart [verweerster] , gevestigd aan [vestigingsadres] , ( [postcode] ) te [plaatsnaam] (statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ), in staat van faillissement;

benoemt tot rechter-commissaris mr. C.A.M. de Bruijn van de rechtbank Oost-Brabant;

stelt aan als curator mr. N. Vinke ( Boskamp & Willems Advocaten te Eindhoven );

geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen;

verstaat dat Nederland de lidstaat in de zin van artikel 4 Insol Herschikt Vo is waar de

insolventieprocedure is geopend.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, M. van der Schoor en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2024 om 10.00 uur.