Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 28 november 2024
Zaaknummer: 200.343.285/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/364687 / FA RK 19-5489
in de zaak in hoger beroep van:
[de vader],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. S. Bhulai,
tegen
[de moeder],
voorheen wonende te [woonplaats] ,
thans wonende op een voor het hof onbekend adres te [land] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder
,
,
advocaat: mr. R.H.I. Degens.
Deze zaak gaat over de minderjarige
[minderjarige],
[minderjarige],
geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
Als informant in deze zaak wordt aangemerkt:
Stichting Jeugdbescherming Brabant,
locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (de GI).
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, Regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 4 april 2024 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 juli 2024, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing over het gezag en opnieuw rechtdoende te bepalen dat hij gezamenlijk met de moeder zal worden belast met het gezag over [minderjarige] .
2.2.
De moeder heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 oktober 2024, verweer gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van de moeder haar verweer desgevraagd nader toegelicht en geconcretiseerd. De moeder verzoekt thans:
I de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel het door de vader ingestelde hoger beroep als ongegrond en/of niet bewezen af te wijzen / te ontzeggen en alsnog rechtdoende, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de bestreden beschikking te bekrachtigen;
II de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2024.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door mr. Bhulai;
-de moeder, bijgestaan door mr. Degens;
-de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] ;
- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg in deze zaak van 7 september 2020, 14 oktober 2021, 22 september 2022 en 21 maart 2024;
- de brief met bijlagen (2aa en 2ee) van de advocaat van de vader d.d. 3 juli 2024;
- het raadsrapport van 16 februari 2024, ingekomen d.d. 5 augustus 2024;
- de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de vader overgelegde pleitaantekeningen.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van [minderjarige] .
De vader heeft [minderjarige] erkend. De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.
[minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder
.
.
De procedure in eerste aanleg
3.2.
De vader heeft in eerste aanleg, voor zover thans van belang, bij verzoek van 23 oktober 2019, verzocht om hem mede te belasten met het gezag over [minderjarige] zodat de ouders het gezamenlijk gezag hebben, een door hem voorgestelde omgangsregeling vast te stellen alsmede een informatieregeling te bepalen.
3.3.
De moeder heeft verweer gevoerd en bij zelfstandig verzoek om een raadsonderzoek verzocht.
3.4.
Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 10 september 2020 is er een voorlopige informatieregeling vastgesteld en zijn de ouders
- kort gezegd - verwezen naar [instantie] in het kader van het Uniform Hulp Aanbod (hierna: UHA).
3.5.
Bij beschikking van diezelfde rechtbank van 18 november 2021 is een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] bepaald, is de voorlopige informatieregeling aangevuld en is de beslissing omtrent het gezag, de omgang en de informatieregeling aangehouden in afwachting van het verslag van [instantie] .
3.6.
Bij beschikking van 7 oktober 2022 is door voornoemde rechtbank, onder wijziging van eerder bepaalde regeling, een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] vastgesteld. Partijen zijn verwezen naar het UHA en iedere beslissing is door de rechtbank aangehouden.
3.7.
De vader heeft zijn verzoek medio mei 2023 aangevuld en verzocht, voor zover thans van belang, om [minderjarige] onder toezicht te stellen en eventueel een raadsonderzoek te gelasten.
3.8.
In het kader van een procedure inzake voorlopige voorzieningen is tijdens de mondelinge behandeling op 18 september 2023 overeengekomen dat mevrouw [betrokkene] de omgang tussen [minderjarige] en de vader zal begeleiden in afwachting van een raadsrapport. Bij beschikking van 2 oktober 2023 inzake de voorlopige voorzieningen is iedere beslissing aangehouden.
3.9.
Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West- Brabant, zittingsplaats Breda , van 14 december 2023 is in het kader van een provisionele voorziening bepaald dat de vader en [minderjarige] voorlopig contact met elkaar hebben om de week gedurende anderhalf uur onder begeleiding mevrouw [betrokkene] , in afwachting van het raadsrapport dat in de bodemzaak werd opgemaakt.
3.10.
In het raadsrapport van 16 februari 2024 is onder meer door de raad geadviseerd om [minderjarige] onder toezicht te stellen van de GI en een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] te bepalen waarbij de regie bij de GI ligt. De raad heeft verder geadviseerd om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag af te wijzen.
3.11.
Bij beschikking van 4 april 2024 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , [minderjarige] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld van de GI.
3.12.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader, om hem mede te belasten met het gezag over [minderjarige] , afgewezen en de beslissing over de definitieve omgangs- en informatieregeling aangehouden.
Verder is in die beschikking een voorlopige omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en [minderjarige] (totdat in de bodemprocedure anders zou worden beslist) van om de week gedurende anderhalf uur onder begeleiding van mevrouw [betrokkene] , dan wel een ander(e) door de GI te bepalen persoon of instantie, waarbij de moeder [minderjarige] naar de omgangslocatie toebrengt en hem daar ook weer ophaalt, en dat deze regeling onder regie van de GI kan worden uitgebreid.
De procedure in hoger beroep
3.13.
De vader kan zich met de bestreden beschikking, voor wat betreft de afwijzing van zijn verzoek om hem mede te belasten met het gezag over [minderjarige] , niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
Standpunten van partijen
3.14.
De vader voert - kort samengevat - het volgende aan.
De vader is allereerst van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van belang is dat bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling de focus bij de omgang- en informatieregeling moet liggen en niet bij het toewerken naar gezamenlijk gezag. De vader staat al vijf jaar aan de zijlinie als juridisch vader.
De moeder is op 28 maart 2024 met [minderjarige] naar [land] vertrokken en niet meer teruggekomen. De vader heeft reeds bij zijn verzoekschrift bij de rechtbank in 2019 aangegeven dat hij ervoor vreesde dat de moeder met [minderjarige] naar [land] zou gaan. De moeder heeft steeds verklaard geen band met [land] te hebben, de taal niet te spreken, te beschikken over Nederlandse diploma’s en hier een baan te hebben. De stelling van de vader raakte, volgens de moeder, kant nog wal. Desondanks heeft de angst van de vader zich nu verwezenlijkt. De vader heeft zich gewend tot de Centrale Autoriteit om een teruggeleidingsverzoek in te dienen. De Centrale Autoriteit heeft de vader medegedeeld niets voor hem te kunnen betekenen omdat de moeder het eenhoofdig gezag heeft.
In 2023 heeft hij twee keer fysiek contact kunnen hebben met [minderjarige] . In 2024 heeft de vader in het geheel geen fysiek contact gehad met [minderjarige] . Met hulp van de GI is onlangs videobellen opgepakt. Dit verloopt moeizaam. [minderjarige] is slechts vijf jaar oud. Logischerwijs kan hij zijn aandacht niet lang bij een gesprek via een (video-) scherm houden. De vader is overgeleverd aan de grillen van de moeder. De moeder wil hem buiten beeld houden. De moeder zegt telkens dat ze meewerkt aan omgang maar in de praktijk komt daar niets van terecht. Zonder gezamenlijk gezag kan de vader nimmer een gelijkwaardige ouder zijn.
Verder kan de vader de rechtbank volgen in de redenering dat er duidelijkheid moet komen over het gezag, maar niet in de conclusie dat dit een afwijzing van zijn verzoek tot gezamenlijk gezag moet zijn. Gezamenlijk gezag is niet in strijd met het belang van [minderjarige] . Dit moet los worden gezien van contactherstel tussen de vader en [minderjarige] . De vader verwijst naar jurisprudentie waaruit volgt dat ook wanneer is voldaan aan het klemcriterium er sprake kan zijn gezamenlijk gezag. De moeder biedt de vader geen enkele mogelijkheid om betrokken te zijn bij het leven van [minderjarige] . Gezamenlijk gezag is dan één van de instrumenten om het recht op family life tussen de vader en [minderjarige] te verwezenlijken.
3.15.
De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.
De moeder is, met de rechtbank, van mening dat bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling van [minderjarige] de focus moet liggen op de omgang en de informatieregeling. Deze basisvoorwaarden moeten goed verlopen voordat kan worden toegekomen aan gezamenlijk gezag. De moeder voldoet aan haar informatieplicht.
Verder betwist de moeder dat zij geen opening biedt aan de vader om als vader in het leven van [minderjarige] betrokken te zijn. Zij heeft altijd meegewerkt aan de omgang. In verband met het overlijden van een familielid is de moeder met [minderjarige] naar [land] gegaan. Hoewel dit vooraf niet de bedoeling was, beviel het leven daar haar zo goed dat zij heeft besloten om niet meer terug te keren naar Nederland. Dit mocht zij ook beslissen want zij heeft het eenhoofdig gezag. De moeder heeft veel familie in [land] . De moeder is degene die het initiatief heeft genomen tot videobellen. De vader toont dan geen betrokkenheid. Hij stelt oppervlakkige en herhalende vragen.
De lijn in de jurisprudentie is duidelijk. Voor gezamenlijk gezag is een deugdelijke communicatie tussen de ouders cruciaal. Dat is in dit geval niet te verwachten. Tussen partijen bestaat een jarenlange juridische strijd. De verstandhouding tussen partijen is verstoord. Zij zijn niet in staat in redelijk overleg gezagsbesluiten te nemen. De door de vader aangehaalde jurisprudentie is niet van toepassing. In dit geval werkt de moeder juist mee aan omgang. Verder adviseert de raad, in tegenstelling tot de aangehaalde jurisprudentie, in dit geval niet om het verzoek tot gezamenlijk gezag toe te wijzen. Gezamenlijk gezag zal in de toekomst zorgen voor problemen en procedures tussen partijen. De moeder acht dit niet in het belang van [minderjarige] omdat het gevolg zal zijn dat [minderjarige] klem en verloren raakt en in zijn ontwikkeling en zijn identiteit wordt aangetast.
3.16.
De GI heeft half augustus 2024 een melding ontvangen van de Basisregistratie Personen (BRP) dat het adres van de moeder was gewijzigd en dat er geen adres in het buitenland bekend was. De GI was er slechts van op de hoogte dat de moeder voor vakantie in [land] was. Het is dan het beleid van de GI om een melding te maken bij de Centrale Autoriteit. De Centrale Autoriteit kan ter plaatse gaan onderzoeken hoe de leefsituatie van [minderjarige] eruit ziet. Voor de GI is de ondertoezichtstelling feitelijk onuitvoerbaar geworden. De GI is betrokken bij (het opstarten van de) de videobelcontacten eenmaal per twee weken gedurende 30 minuten. Gelet op de leeftijd van [minderjarige] is langer bellen niet haalbaar. De GI vreest dat als de vader geen gezag krijgt, er ook geen (fysiek) contact meer zal komen tussen [minderjarige] en de vader.
3.17.
De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat ten tijde van het raadsonderzoek medio februari 2024 de focus op onbelast contact lag. De omstandigheden zijn nu gewijzigd. Uitbreiding van onbelast contact is niet mogelijk. De afgelopen vijf jaar is er geen intrinsieke motivatie bij de moeder gezien om mee te werken aan contact tussen de vader en [minderjarige] . De raad staat niet meer achter het eerder gegeven advies. Gezamenlijk gezag kan helpen om contact tussen de vader en [minderjarige] te bewerkstelligen.
Motivering van de beslissing
3.18.
Het hof overweegt het volgende.
3.18.1.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.18.2.
Het hof overweegt als volgt. De vader is in 2019 onderhavige procedure gestart met een verzoekschrift om hem onder andere mede te belasten met het gezag en een omgang- en informatieregeling vast te stellen.
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag afgewezen en een voorlopige omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en [minderjarige] (totdat in de bodemprocedure anders zou worden beslist) van om de week gedurende anderhalf uur onder begeleiding van mevrouw [betrokkene] , dan wel een ander(e) door de GI te bepalen persoon of instantie, waarbij de moeder [minderjarige] naar de omgangslocatie toebrengt en hem daar ook weer ophaalt, en dat deze regeling onder regie van de GI kan worden uitgebreid.
Ten aanzien van de informatieregeling is in die beschikking benadrukt dat op de moeder een wettelijke verplichting rust om de vader te informeren over [minderjarige] . Verder is verwezen naar de voornoemde beschikking van 10 september 2020 waarin staat dat dit (voorlopig) een keer per kwartaal dient te gebeuren.
3.18.3.
Vaststaat dat de moeder met [minderjarige] op 28 maart 2024 naar [land] is vertrokken en niet meer is teruggekeerd. Vast staat ook dat de vader in 2023 maar twee keer fysiek contact met [minderjarige] heeft gehad en daarna niet meer. Verder staat vast dat de vader tot de mondelinge behandeling van het hof, ondanks zijn uitdrukkelijke verzoeken aan de moeder om hem daarover te informeren, niet bekend was met het huidige woonadres van [minderjarige] en niet wist naar welke school hij ging. Eerst op uitdrukkelijk verzoek van het hof heeft de moeder deze gegevens op de mondelinge behandeling aan de vader verstrekt.
De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat er ook bij eenhoofdig gezag een grond bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken, indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. In het onderhavige geval dient het hof de vraag te beantwoorden of de vader mede belast moet worden met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] .
Van partijen wordt als ouders verwacht dat zij in het belang van [minderjarige] werken aan hun onderlinge communicatie en het samen leren dragen van de verantwoordelijkheid voor [minderjarige] . Beide partijen moeten [minderjarige] een emotioneel onbelast contact met de andere ouder gunnen. Partijen dienen elkaars rol als ouders te accepteren en respecteren.
De moeder is met [minderjarige] tijdens een lopende procedure, die ging over de omgang en het gezag, naar het buitenland vetrokken. Zij wist dat er geen einduitspraak op deze verzoeken was gegeven. De rechterlijke beslissing over de voorlopige omgangsregeling heeft zij naast zich neergelegd. Door eigenrichting te plegen, kan deze rechterlijke beslissing feitelijk niet worden uitgevoerd. Bovendien heeft de moeder de op haar rustende wettelijke informatieverplichting geschonden door de vader het woonadres en gegevens over de school van [minderjarige] te onthouden. Het behoeft geen toelichting dat rechterlijke beslissingen nageleefd dienen te worden. Het hof kan dan ook niet anders dan concluderen dat de moeder de vader op geen enkele wijze, dan wel op een volstrekt onvoldoende wijze, de mogelijkheid biedt om als vader betrokken te zijn en blijven bij het leven van [minderjarige] . Enkel contact via videobellen is daartoe niet toereikend. Niet alleen is dit nu beperkt tot één keer per twee weken gedurende 30 minuten, de aandachtsspanne van een 5-jarige jongen is logischerwijze beperkt. De moeder veronachtzaamt op grove wijze haar verplichting de ontwikkeling van de banden tussen [minderjarige] en zijn vader te bevorderen.
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat van de rechter een actieve opstelling wordt verlangd in gevallen waarin hij de gronden die de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling niet voldoende acht (zie Hoge Raad 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154). In een dergelijk geval kan het toewijzen van gezamenlijk gezag één van de instrumenten zijn die de rechter kan benutten om het recht op ‘family life’ tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van deze twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden (zie Hoge Raad 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533, NJ 2020/167).
Naar het oordeel van het hof wordt in dit geval het belang van [minderjarige] het minst geschaad door toekenning van het gezamenlijk gezag. Met die toekenning wordt immers bewerkstelligd dat er nog enige invulling aan het recht op ‘family life’ tussen [minderjarige] en zijn vader wordt gegeven, waar hij anders volledig uit het leven van [minderjarige] dreigt te verdwijnen. Door het gezag zal de vader in staat zijn om zelf informatie over [minderjarige] in te winnen en betrokken te worden (en blijven) bij belangrijke beslissingen die in zijn leven worden genomen. Dit kan niet, althans aanzienlijk minder, worden bewerkstelligd wanneer de vader zonder gezag slechts een recht op informatie heeft. Bovendien heeft de moeder, zoals hiervoor vermeld, deze informatieplicht reeds geschonden en zou de vader dan afhankelijk blijven van de bereidwilligheid van derden om hem informatie te geven.
Het hof hecht hierbij sterk aan de door de GI en de raad op de mondelinge behandeling gegeven adviezen. Van feiten en omstandigheden of ernstige contra-indicaties, die in het belang van [minderjarige] nopen tot afwijking van het in de wet neergelegde uitgangspunt dat de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, is het het hof niet gebleken.
3.19.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen,
doch uitsluitend voor zover het betreft het ouderlijk gezag en het verzoek van de vader om hem mede te belasten met het gezag over [minderjarige] alsnog toewijzen.
3.20.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 4 april 2024, doch uitsluitend voor zover de rechtbank het verzoek van de vader om hem mede te belasten met het gezag over [minderjarige] heeft afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
belast de moeder en de vader gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2019
;
;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.D.M. van der Linden, A.M. Bossink en L.M.H. Nelissen en is op 28 november 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.