ECLI:NL:GHSHE:2024:1402

• Datum uitspraak: 23 april 2024
• Publicatiedatum: 23 april 2024
• Zaaknummer: 200.318.675_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: Z.D. van Heesen-Laclé; J.J.M. van Lanen; H.A.W. Vermeulen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep tegen afwijzing verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv: bouwverbod wegens dreigend handelen zonder vergunning en dreigende inbreuk op eigendomsrecht

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen de afwijzing van een verzoek om een voorlopige voorziening, ingediend door de appellanten, die vrezen dat de geïntimeerden zonder de benodigde vergunningen zullen beginnen met de bouw van woningen op percelen die in de nabijheid van hun eigendom liggen. De appellanten hebben in eerste aanleg een vordering ingesteld om te voorkomen dat de geïntimeerden zouden starten met de bouw, omdat zij menen dat de bouwplannen niet in overeenstemming zijn met de eerder gemaakte afspraken en dat er geen geldige omgevingsvergunning is verleend. De rechtbank heeft de vordering in incident afgewezen, waarop de appellanten in hoger beroep zijn gegaan.

Het hof heeft de procedure beoordeeld en vastgesteld dat de appellanten voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de uitvoering van het bouwplan van de geïntimeerden onrechtmatig zou zijn, omdat dit zou leiden tot een inbreuk op hun eigendomsrechten. Het hof heeft daarbij de belangen van beide partijen afgewogen en geconcludeerd dat de belangen van de appellanten zwaarder wegen, gezien de dreigende onomkeerbare gevolgen van de bouw zonder vergunning. Het hof heeft de vordering van de appellanten toegewezen en de geïntimeerden verboden om gedurende de procedure op de percelen bouwactiviteiten uit te voeren, op straffe van een dwangsom. Tevens zijn de proceskosten aan de zijde van de appellanten toegewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.318.675/01

arrest van 23 april 2024

in de zaak van

1. [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] , wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. R.A.F. Willems te Nijmegen,

tegen

1. [geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde sub 2] , wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] .,

advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te Groesbeek,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 januari 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/382604 / HA ZA 22-318 gewezen vonnis in incident van 3 augustus 2022.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 10 januari 2023 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
• de brief van 1 februari 2023 van de zijde van [appellanten] met de ten behoeve van de mondelinge behandeling na aanbrengen ingebrachte productie 1;
• de brief van 7 februari 2023 van de zijde van [geïntimeerden] . met de ten behoeve van de mondelinge behandeling na aanbrengen ingebrachte producties 1 tot en met 5;
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 16 februari 2023;

• de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties 2 en 3;
• de memorie van antwoord, tevens antwoord op wijziging eis, met producties 1 en 2;
• de akte uitlating memorie van antwoord (inclusief producties), tevens overlegging producties van [appellanten] , met producties 4 tot en met 15;
• de antwoordakte van [geïntimeerden] ..

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

De kern van het geschil

6.1.

[appellanten] hebben van [geïntimeerden] . in [woonplaats] een perceel grond met woning gekocht. Ook hebben zij een onverdeeld aandeel in het daarnaast gelegen binnenterrein van [geïntimeerden] . gekocht. [geïntimeerden] . zijn voornemens om rond het perceel van [appellanten] te bouwen. [appellanten] stellen onder meer dat [geïntimeerden] . voor het bouwplan zoals dat is afgesproken geen geldige omgevingsvergunning hebben en vrezen dat [geïntimeerden] . niet zullen bouwen in overeenstemming met de daarvoor geldende regels. Daarnaast voeren [appellanten] aan dat uit de plannen, voor zover die hun bekend zijn, blijkt dat [geïntimeerden] . een deel van de percelen in (mede)eigendom van [appellanten] willen gebruiken om het bouwplan te realiseren. In de hoofdzaak hebben zij daarom enkele vorderingen ingesteld, onder meer, zakelijk weergegeven, ertoe strekkende dat het [geïntimeerden] . wordt verboden (verder) te bouwen, dat [geïntimeerden] . worden veroordeeld tot vergoeding van schade dan wel opheffing van nadeel en dat de perceelsgrenzen zoals die zijn afgesproken definitief worden vastgelegd en ingeschreven. [geïntimeerden] . hebben in reconventie in de hoofdzaak vergoeding van schade gevorderd die is ontstaan door de opgelopen vertraging in de bouw. Om te voorkomen dat onomkeerbare gevolgen met betrekking tot hun eigendom zullen intreden als [geïntimeerden] . beginnen met bouwen, hebben [appellanten] in een incident een voorlopige voorziening gevorderd die ertoe strekt te voorkomen dat gedurende de hoofdprocedure wordt gestart met de bouw.

De rechtbank heeft die vordering in incident afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel en wijst de vordering toe. Het hof licht dat hierna verder toe.

De feiten

6.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.2.1.

Op 7 april 2020 hebben [appellanten] van [geïntimeerden] . gekocht een perceel grond met woning en verdere aanhorigheden aan de [adres 1] te [woonplaats] (hierna: ‘de woning’), thans kadastraal bekend [woonplaats] , sectie [x] , [sectienummer] (hierna: ‘ [perceel A] ’). Daarnaast hebben [appellanten] van [geïntimeerden] . op dezelfde datum gekocht het

1/3e onverdeeld aandeel van het perceel, gelegen aan het [adres 2] ( [straatnaam ] ) te [woonplaats] , bestaande uit een binnenterrein, thans kadastraal bekend [woonplaats] , sectie [x] , [sectienummer] (hierna: ‘ [perceel B] ’).

6.2.2.

In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“ artikel 1 Verkoop en koop

Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:

A. de eigendom van het perceel grond met woning en verdere aanhorigheden:

- plaatselijk bekend (incl. postcode): [adres 1] , [postcode] [woonplaats]

- kadastraal bekend: [woonplaats] , sectie [x] [sectienummer] (gedeeltelijk)

- groot: CIRCA 00 hectare, 02 are, 72 centiare, (de definitieve grootte zal blijken na kadastrale inmeting);

Voormeld perceelsgedeelte is op de kadastrale kaart schetsmatig weergegeven en aangeduid met A;

B. het 1/3de (zegge één/derde) onverdeeld aandeel van het perceel, gelegen aan [adres 2] ( [adres 1] ) te [woonplaats] bestaande uit een binnenterrein, thans kadastraal bekend: [woonplaats] , sectie [x] [sectienummer] (gedeeltelijk)

- de definitieve grootte van dit perceel zal blijken na kadastrale inmeting

Voormeld perceelsgedeelte is op de kadastrale kaart schetsmatig weergegeven en aangeduid met B;

hierna te noemen: 'de mandelige zaak'.

(…)

artikel 19 Kadastrale inmeting

19.1.

Koper is bekend met het feit dat het verkochte nog kadastraal ingemeten moet worden en dat de werkelijke grootte van het perceel zal blijken na kadastrale inmeting.

19.2.

Verkoper geeft hierbij opdracht aan de notaris om het verkochte, voorafgaand aan de notariële eigendomsoverdracht, door het kadaster in te meten op kosten van verkoper.

19.3.

Verkoper zal koper in de gelegenheid stellen om aanwezig te zijn bij de kadastrale inmeting van het verkochte.

(…)

artikel 21 Ontwikkeling " [adres 2] "

21.1.

Koper verklaart volledig op de hoogte te zijn van alle voorgenomen (bouw-) ontwikkelingen rondom het verkochte, genaamd nieuwbouwplan “ [adres 2] ” die zijn vastgelegd in de onder artikel 27 genoemde stukken. Kosten voor de realisatie van het nieuwbouwplan “ [adres 2] ” waaronder het realiseren van het deelperceel op de kadastrale kaart schetsmatig weergegeven en aangeduid met B zijn voor rekening van verkoper

21.2.

Koper is bekend met het feit dat verkoper de aangrenzende schuur af zal (laten) breken en de achtergevel zal dichtmaken en de achtergevel wit laten schilderen. Tevens zal verkoper zorgdragen voor een deugdelijke, niet lekkende dakconstructie bij de aanpassing van de schuur. Deze werkzaamheden gebeuren in opdracht van en op kosten van verkoper.

(…)

artikel 25 Mandeligheid

Koper is bekend met de toekomstige mandeligheid, genoemd bij artikel 1B van deze koopovereenkomst en heeft de voorbeeld akte mandeligheid [adres 2] met d.d. 26 november 2019 ontvangen. Koper is zich er terdege van bewust dat er aan de voorbeeld akte nog wijzigingen kunnen plaatsvinden.

(…)

artikel 27 Ontvangen stukken

Koper verklaart hierbij ontvangen en bekend te zijn met de inhoud van de navolgende stukken:

- Lijst van Zaken;

- Vragenlijst deel B;

- Kadastraal bericht;

- Kadastrale kaart met schetsaanduiding d. d. 26 november 2019;

- Toelichting NVM Koopovereenkomst;

- Voorbeeld akte mandeligheid [adres 2] d.d. 26 november 2019;

- Situatieschets nieuwbouwplan “ [adres 2] ”;”.

6.2.3.

Aan de koopovereenkomst is bijgevoegde schets gehecht, waarop de in de koopovereenkomst genoemde percelen A en B zijn ingetekend:

Op de ook aan de koopovereenkomst gehechte situatieschets nieuwbouwplan “ [adres 2] ” (volledige kopie is als productie 3 bij dagvaarding overgelegd) is zichtbaar dat op de achter de genoemde percelen A en B (nu bekend als de percelen [A] en [B] ) twee kavels met woningen staan ingetekend. Ook is zichtbaar dat aan de voorzijde van perceel [A] (perceel A) dezelfde rechthoekige knik staat ingetekend als op het hiervoor weergegeven kaartje.

6.2.4.

De aan de koopovereenkomst gehechte ‘voorbeeld akte mandeligheid’ bepaalt, voor zover hier van belang:

“ B. GEMEENSCHAP

De deelgenoten zijn tezamen ieder voor het een/derde onverdeeld aandeel eigenaar van:

het perceel, gelegen aan het [adres 2] ( [adres 1] ) te [woonplaats] bestaande uit een binnenterrein

(...)

Gebruik en toegang

Artikel 3

1. De mandelige zaak wordt gebruikt als toegang, entree tot de aangelegen erven en

als binnenterrein.

Op het binnenterrein bevindt zich, verharding, gemeenschappelijke parkeerplaatsen

en nutsvoorzieningen.

(…)

Beheer

Artikel 6

1. Het beheer geschiedt door de deelgenoten tezamen. Bij gezamenlijk besluit kunnen de deelgenoten één van hen of één of meer derden als beheerder van de mandelige zaak aanwijzen (...)

2. Onder beheer wordt verstaan het verrichten van alle handelingen die dienstig kunnen zijn voor de instandhouding van de mandelige zaak.

3. Handelingen die dienen tot gewoon onderhoud, of tot behoud van de mandelige zaak, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder van de deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht.

Andere handelingen

Artikel 7

1. Tot alle andere handelingen dan beheerhandelingen zijn de deelgenoten slechts

gezamenlijk bevoegd.”

6.2.5.

[perceel A] en het 1/3e onverdeeld aandeel in [perceel B] zijn bij akte van 27 juni 2020 aan [appellanten] geleverd. Inschrijving in de openbare registers heeft plaatsgevonden op 29 juni 2020. In de notariële leveringsakte is onder meer vermeld:

“Koper verklaart ermee bekend te zijn dat het verkochte sub b binnenkort zal worden aangemerkt als mandelig perceel, onder de bij kopers bekende voorwaarden, bij akte te verlijden voor een aan het kantoor Hoffspoor Notarissen te [vestigingsplaats] verbonden (toegevoegd) notaris of diens waarnemer.

Een kopie van deze voorwaarden inzake de mandeligheid zal aan deze akte worden

gehecht.”

6.2.6.

Aan [geïntimeerden] . is bij besluit van 29 september 2008 door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: de gemeente) een bouwvergunning eerste fase verleend voor de bouw van drie identieke woningen, met een vrijstelling op grond van artikel 19 lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening, op de locatie [straatnaam ] / [straatnaam ] ongenummerd te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente

's-Hertogenbosch, sectie [x] [sectienummer] . Bij besluit van 24 juli 2014 is door de gemeente een bouwvergunning tweede fase voor dit project verleend. Eén van de drie nieuwe woningen is volgens dit bouwplan gesitueerd op (het na splitsing van [perceel C] ontstane) [perceel A] , na de sloop van de woning.

6.2.7.

Bij brief van 16 juni 2020 laat de gemeente aan [geïntimeerden] . weten dat zij voornemens is de bouwvergunning eerste fase in te trekken, omdat [geïntimeerden] . geen gebruik hebben gemaakt van de op 29 september 2008 verleende vergunning. Nadat [geïntimeerden] . bij e-mail van 29 juni 2020 op het voornemen tot intrekking heeft gereageerd, laat de gemeente hen bij brief van 26 augustus 2020 het volgende weten:

“Ik wil u erop wijzen dat de verleende omgevingsvergunning u een recht geeft voor de bouw voor datgene wat is aangevraagd en door mij is vergund. Belanghebbenden (omwonenden) mogen erop vertrouwen dat de bouw in overeenstemming is met de verleende omgevingsvergunning en biedt u en omwonenden rechtszekerheid.

Nu de woning aan de [adres 1] is verkocht, is de vergunde situatie (bouw van drie identieke woningen) niet meer mogelijk. Weliswaar bent u voornemens om aanvang te maken met de bouw van twee woningen echter is de door u gewenste situatie niet vergund. Nu de bouw conform de verleende vergunning (WB0008664) niet meer mogelijk is ben ik voornemens om deze op grond van artikel 2.33, lid 2, sub a van de Wabo in te trekken.

Alvorens ik hiertoe overga stel ik u in de gelegenheid zienswijze over mijn voornemen in te dienen.”

6.2.8.

Bij brief van 14 september 2020 heeft Adviesbureau Zeker Bouwen BV namens [geïntimeerden] een zienswijze tegen dat voornemen ingediend. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Cliënt beschikt over een onherroepelijke bouwvergunning fase 2 en is in de vierde week van juli 2020 aangevangen met de bouw. Op het onderhavige perceel, bekend als [adres 1] te [woonplaats] , zijn drie nieuwe woningen vergund, waarvan een woning op de plaats van de legaal bestaande woning (bouwjaar 1932), plus twee woningen gesitueerd in de achtertuin. De twee extra woningen plus de nieuwe indeling van het perceel dragen vooral bij aan het in ere herstellen van een oude structuur, namelijk [straatnaam ] .De bestaande woning uit 1932 is inmiddels verkocht, waarbij de verkaveling van het onderhavige perceel in drie kavels niet is gewijzigd. Voor de overige twee woningen, die in de voormalige achtertuin zijn gelegen, is de bouw inmiddels gestart zoals cliënt u op 29 juni 2020 per e-mail heeft bericht. (…)

Voorts is in de zienswijze voorgesteld dat de gemeente tot gedeeltelijke intrekking van de bouwvergunning besluit. Op 10 november 2020 laat de gemeente [geïntimeerden] . het volgende weten:

“In de zienswijze wordt gevraagd om de vergunning partieel in te trekken.

Ik heb nogmaals naar mijn voornemen gekeken en zal mijn voornemen tot het intrekken van de vergunning niet voortzetten.

Dit vanwege het feit u daadwerkelijk zult starten met de bouw van in ieder geval twee woningen. Ik wijs u erop dat bouwen overeenkomstig de verleende vergunning dient plaats te vinden en dat ik bij een eventuele strijdigheid over kan gaan tot handhavend optreden.”

6.2.9.

Op 7 augustus 2020 heeft de gemeente aan [geïntimeerden] . een omgevingsvergunning

voor het vellen van vier bomen verleend. Boom 5 staat op [perceel A] , bomen 2 en 3 staan op [perceel B] en boom 4 staat op de grens van de percelen [perceel D] en [perceel E] . [appellanten] hebben daartegen bezwaar gemaakt en een verzoek om een voorlopige voorziening bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Oost-Brabant ingediend. [geïntimeerden] hebben de aanvraag voor het kappen van boom 5 hangende die procedure ingetrokken. De voorzieningenrechter heeft de omgevingsvergunning voor het kappen van de bomen 2 en 3 bij uitspraak van 30 november 2020 geschorst en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“5.4 Verzoekers willen niet dat de bomen worden gekapt. Hoewel het de

voorzieningenrechter niet bekend is welke afspraken er tussen partijen zijn gemaakt bij de

verwerving van de mede-eigendom van het [perceel B] , staat vooralsnog niet vast dat

vergunninghouder de bomen 2 en 3 kan kappen zonder toestemming van verzoekers. Naar

het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet op voorhand worden uitgesloten dat

verweerder, bij de beoordeling van het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning

voor de kap van deze bomen op de grondslag van het bezwaar van verzoekers, tot de

conclusie zal moeten komen dat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering

die aan het in stand laten van deze vergunning in de weg staat. Op grond hiervan acht de

voorzieningenrechter het niet wenselijk dat van de vergunning, voor zover deze ziet op de

kap van de bomen 2 en 3 gebruik wordt gemaakt.”

6.2.10.

Op 9 februari 2021 stelt het Kadaster, op verzoek van [appellanten] , partijen in de

gelegenheid de grenzen aan te wijzen. Partijen worden het tijdens die aanwijzing niet eens over de grens tussen [perceel A] en [perceel B] . Zij zijn het wel eens over de grens aan de achterzijde tussen de percelen [A] en [perceel E] . Op 4 maart 2021 geeft het Kadaster [geïntimeerden] . een tweede kans om de grenzen aan te wijzen. [geïntimeerden] . laten verstek gaan. Ook bij de derde gelegenheid die het Kadaster hun op 15 april 2021 biedt, verschijnen zij niet. Bij brief van 4 juni 2021 bericht het Kadaster aan [appellanten] dat het afziet van de definitieve

grensvaststelling, omdat partijen het niet met elkaar eens zijn over de nieuwe grens. Het Kadaster schrijft verder dat als zij het in de toekomst eens worden, zij het Kadaster kunnen verzoeken alsnog de voorlopige grens om te zetten in een definitieve grens.

6.2.11.

Bij e-mail van 8 juni 2021 bericht Roscobouw (de door [geïntimeerden] . aangezochte aannemer voor het project) aan [appellanten] :

“Graag wil ik jullie informeren over de laatste stand van zaken van onze zijde. Het is immers lang geleden dat jullie bericht hebben gehad over de voortgang (...)

Allereerst wil ik graag duidelijk maken, dat wij nooit werkzaamheden uit zullen gaan voeren zonder dat wij jullie daar vooraf van op de hoogte hebben gesteld en er met jullie overeenstemming is.

Ik begrijp dat [geïntimeerde sub 1] zelf al aan de gang wilde gaan met het bouwrijp maken van de kavel. Wij hebben hem geadviseerd dit niet te doen, maar eerst ervoor te zorgen dat er overeenstemming met jullie is over de erfgrens.

Op dit moment zijn wij nog steeds bezig met het maken van de tekeningen van het gezamenlijke gebied. Daarbij nemen we als uitgangspunt de grens zoals jullie deze aangegeven hebben tijdens het bezoek ter plekke. Dit duurt helaas langer dan verwacht.

En ik kan me voorstellen dat de onzekerheid voor jullie heel vervelend is. Zodra we van gemeente gehoord hebben wat er mag, zullen we dit ook met jullie overleggen.

Het stappenplan wat wij volgen is de volgende:

1. Goedkeuring krijgen van de gemeente betreffende de gemeenschappelijke weg.

2. Overeenstemming tussen jullie en [geïntimeerde sub 1] over de erfgrens.

3. Jullie akkoord krijgen dat de werkzaamheden uitgevoerd kunnen gaan worden.

4. Kappen en archeologisch onderzoek

5. Start bouw

Dit is het stappenplan waar wij ons aan zullen houden. [geïntimeerde sub 1] lijkt inmiddels ook overtuigd van deze volgorde.”

6.2.12.

[geïntimeerden] . en de gemeente hebben op 27 juli 2021 een ontwikkelovereenkomst gesloten. In de ontwikkelovereenkomst wordt uitgegaan van de bouw van drie vrijstaande woningen op de locatie [adres 1] te [woonplaats] , na de sloop van de bestaande woning (de woning van [appellanten] ), een en ander inclusief de aanleg van de benodigde parkeer- en groenvoorzieningen. In artikel 5 is neergelegd dat de aanleg, uitbreiding, aanpassing en realisering van de binnen het plangebied gelegen voorzieningen van openbaar nut en de aansluiting op bestaande wegen en ondergrondse infrastructuur geschiedt zoals aangegeven op de als bijlage 2 aan de overeenkomst gehechte inrichtingsplan. Dit plan kan uitsluitend met instemming van de gemeente en de exploitant worden gewijzigd. Onderstaande tekening betreft een deel van het aangehechte inrichtingsplan. Het geel gearceerde deel is voor het grootste deel gelegen op [perceel B] .

6.2.13.

In artikel 7 van de ontwikkelovereenkomst is voorts bepaald dat voor de aanleg van voorzieningen van openbaar nut de ondergrond van de aan te leggen voorzieningen - ter grootte van circa 8 m2 - aan de gemeente om niet wordt overgedragen. Uit de aangehechte transactietekening blijkt dat deze ondergrond geheel of gedeeltelijk is gelegen op [perceel B] .

De vorderingen van [appellanten] en de beslissingen van de rechtbank

6.3.1.

In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] in de hoofdzaak dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1. verklaart voor recht dat [geïntimeerden] . hun huidige bouwplan op basis van de verleende

omgevingsvergunningen en de onderliggende ontwikkelingsovereenkomst niet kunnen uitvoeren en realiseren;

2. [geïntimeerden] . verbiedt (bouw)werkzaamheden van welke aard dan ook te (doen) verrichten op de percelen, dan wel, voor het geval deze (bouw) werkzaamheden al zijn gestart, deze (bouw)werkzaamheden te (doen) staken en die (bouw)werkzaamheden gestaakt te (laten) houden, totdat aan [geïntimeerden] . aantoonbaar een onherroepelijke omgevingsvergunning is verleend voor de bouw van twee woningen met behoud van de woning van [appellanten] en het bijbehorende terrein, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 15.000,- per dag voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat [geïntimeerden] . in strijd met dit verbod handelen;

3. verklaart voor recht dat:

a. primair en subsidiair: [geïntimeerden] . toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst;

b. meer subsidiair: [geïntimeerden] . onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten] ;

c. uiterst subsidiair: [appellanten] ex artikel 6:228 BW hebben gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst;

4. verklaart voor recht dat:

a. primair, subsidiair en meer subsidiair: [geïntimeerden] . als gevolg van het onder 3 van het petitum bedoelde tekortschieten dan wel het onrechtmatige handelen schadeplichtig is geworden jegens [appellanten] ;

b. uiterst subsidiair: de gevolgen van de koopovereenkomst wijzigt op grond van artikel 6:230 lid 2 BW jo. artikel 6:228 BW, dan wel de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbindt, in die zin dat de door [appellanten] aan [geïntimeerden] . betaalde koopsom wordt verminderd met het door [appellanten] geleden en nog te lijden dwalingsnadeel dan wel de geleden en nog te lijden schade;

5. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt aan [appellanten] te vergoeden de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade dan wel het geleden en nog te lijden dwalingsnadeel, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 50.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, bij wege van een voorschot op schadevergoeding dan wel het dwalingsnadeel;

7. verklaart voor recht dat de grenzen van [perceel A] worden gevormd door de grenzen, zoals weergegeven op de als productie 10 overgelegde plattegrond en dat de grenzen van [perceel B] worden gevormd door de grenzen, zoals weergegeven op de als productie 8 overgelegde kadastrale kaart, met inachtneming van de als productie 10 overgelegde plattegrond (te weten de grenslijn tussen [perceel A] en [perceel B] );

8. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot medewerking aan inschrijving van de juiste erfgrenzen van [perceel A] en [perceel B] in het kadaster, zoals gevorderd onder 7 van het petitum, voor rekening van [geïntimeerden] . en te bepalen dat, indien [geïntimeerden] . weigeren hieraan mee te werken, het vonnis in de plaats zal treden van de voor inschrijving vereiste wilsverklaring, medewerking en handtekeningen van [geïntimeerden] ., en subsidiair ex artikel 5:47 BW de grenzen bepaalt van [perceel A] en [perceel B] ;

9. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis conform artikel 21.1 van de koopovereenkomst en de op 7 januari 2021 gemaakte aanvullende afspraken een aanvang te maken met de werkzaamheden, waarbij de werkzaamheden binnen één week na aanvang dienen te zijn afgerond, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat [geïntimeerden] . daarmee in gebreke blijven;

10. verklaart voor recht dat [appellanten] mede-eigenaar zijn van [perceel B] en dat [geïntimeerden] . zich dienen te houden aan de bepalingen in de voorbeeld-akte mandeligheid;

11. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot medewerking aan de vestiging van de mandeligheid, voor rekening van [geïntimeerden] .

(incl. eventuele kadastrale kosten), conform de in de voorbeeld akte mandeligheid overeengekomen voorwaarden, zoals bepaald in de notariële akte, en te bepalen dat, indien [geïntimeerden] . weigeren hieraan mee te werken, het vonnis ex artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte notariële akte;

12. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 925,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

13. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

6.3.2.

In het incident hebben [appellanten] in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

a. [geïntimeerden] . verbiedt voor de duur van het geding, althans in ieder geval totdat aan [geïntimeerden] . aantoonbaar een onherroepelijke omgevingsvergunning is verleend voor de bouw van twee woningen met behoud van de woning van [appellanten] en het bijbehorende terrein, (bouw)werkzaamheden van welke aard dan ook te (doen) verrichten op de percelen, dan wel, voor het geval deze (bouw)werkzaamheden al zijn gestart, deze (bouw)werkzaamheden te (doen) staken en die (bouw)werkzaamheden gestaakt te (laten) houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 15.000,- per dag voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat [geïntimeerden] . in strijd met dit verbod handelen;

b. [geïntimeerden] . hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

6.3.3.

Aan deze vorderingen hebben [appellanten] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

In de hoofdzaak leggen [appellanten] aan het gevorderde bouwverbod ten grondslag dat het huidige bouwplan van [geïntimeerden] . niet is overeengekomen, niet is vergund en niet uitvoerbaar is. Er ligt immers een omgevingsvergunning voor de bouw van drie identieke woningen, onder de voorwaarde dat de woning van [appellanten] wordt gesloopt, terwijl bij de koop van de woning tussen hen overeengekomen is dat twee levensloopbestendige woningen op [perceel D] en [perceel E] en algemene parkeervoorzieningen op [perceel B] worden gebouwd met behoud van de woning van [appellanten] op [perceel A] . Bovendien zou uitvoering van de bouwplannen van [geïntimeerden] . onherroepelijk leiden tot inbreuk op de eigendomsrechten van [appellanten] (ten aanzien van [perceel A] én van [perceel B] , waarvan [appellanten] mede-eigenaar zijn) en tot andere schade. Om die reden hebben zij in het incident gevorderd dat het [geïntimeerden] . voor de duur van het geding, althans in ieder geval totdat aan [geïntimeerden] . aantoonbaar een onherroepelijke omgevingsvergunning is verleend voor de bouw van twee woningen met behoud van de woning van [appellanten] en het bijbehorende terrein, wordt verboden te bouwen.

Aan de in de hoofdzaak gevorderde schadevergoeding leggen [appellanten] primair ten grondslag dat [geïntimeerden] . toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, nu zij voornemens zijn een ander bouwplan uit te voeren dan tussen partijen is overeengekomen. Subsidiair betogen [appellanten] dat sprake is van non-conformiteit omdat de woning en het binnenterrein niet de eigenschappen bezitten die [appellanten] op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten. Meer subsidiair betogen [appellanten] dat [geïntimeerden] . onrechtmatig handelen als zij de aangekondigde plannen uitvoeren, ten eerste omdat [geïntimeerden] . in dat geval inbreuk maken op de eigendomsrechten van [appellanten] als volledig eigenaren van [perceel A] en mede-eigenaren van [perceel B] en ten tweede omdat het handelen zonder of in strijd met een vergunning een onrechtmatige daad kan opleveren. Uiterst subsidiair leggen [appellanten] aan hun vorderingen (tot opheffing van het nadeel) ten grondslag dat zij hebben gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst, nu zij daarbij zijn uitgegaan van het bij de koopovereenkomst gepresenteerde bouwplan, terwijl zij niet wisten dat dit bouwplan niet was vergund en dat [geïntimeerden] . beschikken over een omgevingsvergunning voor een ander bouwplan.

Verder vorderen [appellanten] in de hoofdzaak nakoming van de in de artikelen 1 en 19 van de koopovereenkomst neergelegde verplichting tot kadastrale inmeting van de percelen, waarbij zij betogen dat die grenzen lopen zoals is aangegeven op door hen op de als productie 10 bij dagvaarding overgelegde plattegrond, en van artikel 21.2 van de koopovereenkomst (ten aanzien van de aangrenzende schuur) en de op 7 januari 2021 ter zake gemaakte aanvullende afspraken.

Tot slot vorderen [appellanten] in de hoofdzaak een verklaring voor recht dat zij mede-eigenaar zijn van [perceel B] , nu [geïntimeerden] . kennelijk en ten onrechte menen dat zij dat nog niet zijn, en dat [geïntimeerden] . zich dienen te houden aan de bepalingen in de concept-akte mandeligheid.

6.3.4.

[geïntimeerden] . hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.5.

In het vonnis in incident waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] er bij de koop mee bekend waren dat er twee woningen zouden worden gebouwd rondom de woning en vastgesteld dat de bouw van die twee woningen de vereiste instemming heeft van de gemeente. Dat het huidige bouwplan van [geïntimeerden] . niet met de gemeente zou zijn overeengekomen en niet door haar zou zijn vergund is daarmee volgens de rechtbank niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat het bouwplan niet uitvoerbaar is. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de gestelde feiten niet volgt dat uitvoering van de bouwplannen van [geïntimeerden] . leidt tot inbreuk op de eigendomsrechten van [appellanten] hebben in dat kader niet gespecificeerd om welke (door [geïntimeerden] . beoogde) werkzaamheden het gaat en waarop de conclusie dat deze werkzaamheden “onherroepelijk leiden tot inbreuk op de eigendomsrechten van [appellanten] ” is gebaseerd. Tot slot hebben [appellanten] naar het oordeel van de rechtbank niet toegelicht tot welke andere schade de werkzaamheden onherroepelijk zullen leiden en evenmin waarop zij de conclusie baseren dat de werkzaamheden onherroepelijk leiden tot deze schade. Op grond daarvan heeft de rechtbank de gevorderde voorlopige voorziening afgewezen.

De grieven in hoger beroep van [appellanten] en de gewijzigde eis

6.4.1.

[appellanten] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en hebben hun eis gewijzigd, in die zin dat wordt gevorderd dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

[geïntimeerden] . verbiedt voor de duur van het geding op de percelen, althans binnen het volgens de ontwikkelingsovereenkomst begrensde plangebied, (bouw)werkzaamheden van welke aard dan ook, althans, (bouw)werkzaamheden, zoals genoemd in de ontwikkelingsovereenkomst, te (doen) verrichten, waaronder, maar niet beperkt tot, het bouw- en woonrijp maken en bebouwen van de percelen, dan wel, voor het geval deze (bouw)werkzaamheden al zijn gestart, deze (bouw)werkzaamheden te (doen) staken en die (bouw)werkzaamheden gestaakt te (laten) houden, totdat:

a.
primair : aan [geïntimeerden] . aantoonbaar een onherroepelijke omgevingsvergunning is verleend voor de bouw van de inmiddels beoogde twee woningen met behoud van de woning van [appellanten] en het bijbehorende terrein;

b.
subsidiair : de erfgrenzen van [perceel A] en [perceel B] definitief zijn ingemeten en [appellanten] zich aantoonbaar en schriftelijk akkoord hebben verklaard met de bouwplannen van [geïntimeerden] .;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat [geïntimeerden] . in strijd met dit verbod handelen.

[appellanten] hebben gesteld dat het huidige bouwplan van [geïntimeerden] . niet tussen [appellanten] en [geïntimeerden] . is overeengekomen, dat zij geen bouwtitel (vergunning) hebben voor de bouw van twee woningen en dat het huidige bouwplan en/of de met de gemeente overeengekomen ontwikkelovereenkomst niet uitvoerbaar is/zijn (grief 1). De uitvoering hiervan zal direct en onherroepelijk leiden tot een inbreuk op de eigendomsrechten van [appellanten] (grief 2) en eveneens tot andere schade (grief 3). De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan de “overige stellingen” van [appellanten] (grief 4). Daarnaast leggen [appellanten] in hoger beroep

(explicieter) aan de gevorderde voorlopige voorziening ten grondslag dat [geïntimeerden] . niet (verder) mogen bouwen totdat [geïntimeerden] . hebben voldaan aan de voorwaarden uit het namens [geïntimeerden] . zelf gepresenteerde stappenplan (grief 5). Mede gelet daarop, en onder verwijzing naar de wet en de koopovereenkomst en de redelijkheid in billijkheid, hebben zij hun eis gewijzigd.

[appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in incident en tot het alsnog toewijzen van hun gewijzigde vorderingen.

6.4.2.

[geïntimeerden] . hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in incident waarvan beroep, al dan niet onder verbetering van gronden, en [appellanten] in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans hun deze vorderingen te ontzeggen en af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Zij hebben tevens bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in hoger beroep.

6.4.3.

Uit het in verband met het bezwaar tegen de wijziging van eis gestelde blijkt dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de gewijzigde, en geen processueel bezwaar betreft tegen de wijziging van eis in de zin van artikel 130 Rv. Nu overigens niet is toegelicht dat door de wijziging van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond. Dat de onderbouwing van de grondslag ontoereikend zou zijn, betreft een inhoudelijk verweer. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

Ontvankelijkheid

6.5.1.

[geïntimeerden] . hebben aangevoerd dat [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep dienen te worden verklaard nu zij niet hebben aangetoond nog een belang te hebben bij de gevraagde voorlopige voorziening. Doordat [appellanten] niet onmiddellijk (spoed)appel hebben ingesteld, is het volgens [geïntimeerden] . aannemelijk dat er in de bodemprocedure eerder uitspraak zal worden gedaan dan in het hoger beroep. [appellanten] hebben bijna de volle termijn van drie maanden gewacht met het indienen van het hoger beroep. Sinds het vonnis in incident hebben [geïntimeerden] . bovendien geen bouwwerkzaamheden op de desbetreffende percelen verricht, hetgeen overigens door (onrechtmatige) handelingen van [appellanten] ook feitelijk onmogelijk is gemaakt. Een bouwverbod is niet aan de orde, zo stellen [geïntimeerden] ..

6.5.2.

[appellanten] hebben gemotiveerd gesteld dat zij wel een belang hebben bij het hoger beroep.

6.5.3.

Het hof overweegt als volgt.

Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt ertoe om voor de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en de eisende partij dient daarbij voldoende belang te hebben, zoals bedoeld in artikel 3:303 BW. Een spoedeisend belang zoals dat geldt in een kort geding procedure is niet vereist. Het karakter van de voorziening brengt met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico) worden betrokken.

6.5.4.

Tussen partijen is niet in geschil - en het hof stelt ook vast dat - de door [appellanten] gevraagde voorziening samenhangt met de hoofdvordering. Zij willen met deze procedure immers bewerkstelligen dat vooruitlopend op - onder meer - het in de bodemprocedure gevorderde bouwverbod en de gevraagde verklaringen voor recht de situatie feitelijk wordt bevroren, om zo te voorkomen dat een onomkeerbare situatie bestaat.

6.5.5.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een dringend belang hebben bij het voorkomen van bouwwerkzaamheden tijdens het geding in de hoofdzaak. [geïntimeerden] . hebben weliswaar gesteld dat er sinds het vonnis in het incident geen bouwwerkzaamheden zijn verricht, maar zij hebben niet ondubbelzinnig verklaard dat zij het vonnis in de hoofdzaak verder zullen afwachten. [appellanten] hebben gesteld dat [geïntimeerden] . tijdens de mondeling behandeling na aanbrengen hebben verklaard dat zij in de startblokken staan om met de bouw te beginnen, hetgeen [geïntimeerden] . niet hebben weersproken. In de akte uitlating memorie van antwoord hebben [appellanten] ook nog onder verwijzing naar concrete feiten en omstandigheden toegelicht dat alles er op wijst dat [geïntimeerden] . een aannemer opdracht hebben gegeven om op korte termijn met de bouw te beginnen. Bij de antwoordakte hebben [geïntimeerden] . volstaan met een herhaling van het standpunt dat nog geen aanvang is gemaakt met de bouw en hebben zij aangevoerd dat het hen vrij staat alvast een aannemer en makelaar in te schakelen. Dat geldt echter niet als een voldoende betwisting van de stellingen van [appellanten] , zodat de dreigende start van de (voorbereidende) bouwwerkzaamheden voor het hof voldoende aannemelijk is. De tussen partijen gevoerde discussie over de vraag of [appellanten] de bouw al dan niet feitelijk verhinderen, speelt in dit verband geen rol van betekenis. Zelfs als dit het geval zou zijn, hetgeen wordt betwist, dan staat dat er niet aan in de weg dat [appellanten] een belang hebben bij een rechterlijk oordeel in deze. [geïntimeerden] . hebben in de antwoordakte van 5 september 2023 gemeld dat in de hoofdzaak op korte termijn een mondelinge behandeling zal worden bepaald, maar verdere informatie ontbreekt. Voor het hof strekt daarom tot uitgangspunt dat nog geen eindvonnis is gewezen in de hoofdzaak. Enig bericht daarover heeft het hof in elk geval niet bereikt en het hof is ook niet gehouden om ambtshalve na te gaan wat de status is in de hoofdzaak (vgl. de conclusie van de AG voor het arrest van de HR van 4 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:100). Ook in zoverre is derhalve voldaan aan de eisen voor beoordeling van een vordering op grond van artikel 223 lid 1 Rv.

6.5.6.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellanten] in hun vorderingen in hoger beroep kunnen worden ontvangen. Of het belang van [appellanten] voldoende zwaar weegt om toewijzing van de gevraagde voorziening te rechtvaardigen, zal het hof hierna beoordelen.

De (dreigende) bouw zonder omgevingsvergunning

6.6.1.

[appellanten] hebben aangevoerd dat het huidige bouwplan van [geïntimeerden] . niet is overeengekomen, niet is vergund en niet uitvoerbaar is, ook volgens de gemeente en ook gelet op de onderliggende ontwikkelingsovereenkomst. Zij zijn niet tegen de bouw van woningen rondom hun woning op [perceel A] : dat een bepaald bouwplan zou worden uitgevoerd is immers onderdeel van de koopovereenkomst. De kern van het verwijt is dat de werkelijke plannen van [geïntimeerden] . tot op heden nog altijd niet precies duidelijk zijn, zodat het hof overigens ook niet kan vaststellen of het huidige bouwplan van [geïntimeerden] . al dan niet is overeengekomen, maar dat het in ieder geval volgens [appellanten] zo is dat voor het bouwplan zoals dat tussen hen is overeengekomen (de bouw van twee identieke woningen op de achterliggende percelen, met behoud van de woning van [appellanten] en het naastgelegen terrein) geen vergunning is verleend. Onder meer om die reden zou het bouwplan niet uitvoerbaar zijn. De primair gevraagde voorziening is er ook op gericht te bewerkstelligen dat de bouw voor de duur van het geding in afwachting van een omgevingsvergunning wordt stilgelegd, zodat het hof de vordering op die grondslag zal beoordelen.

6.6.2.

Het hof stelt voorop dat het handelen zonder vergunning in beginsel onrechtmatig is jegens degenen die aan het vergunningsvereiste bescherming kunnen ontlenen. Uit de jurisprudentie volgt dat het handelen zonder vergunning niet onrechtmatig is in het geval dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat een vergunning zal worden verleend waarbij het concrete handelen van betrokkene wordt toegestaan. Bij een dergelijke vergunningverlening worden immers eerst in de vergunning de normen neergelegd waaraan de vergunninghouder zich in het concrete geval heeft te houden om geen onaanvaardbare inbreuk te maken op de belangen die met het vergunningvereiste worden gediend, waaronder begrepen de belangen van omwonenden. Indien dan een vergunning wordt verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan, is dat handelen dus geoorloofd te achten vanuit het oogpunt van de belangen die het vergunningsvereiste beoogt te beschermen. Dat betekent dat in het geval dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat een vergunning zal worden verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan ervan kan worden uitgegaan dat dit handelen in dit opzicht geoorloofd is. In dat geval is er geen grond het betrokken handelen onrechtmatig te oordelen enkel omdat dat de daarvoor vereiste vergunning (vooralsnog) ontbreekt (vgl. HR 3 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8108 en HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5099).

6.6.3.

Uit de stukken kan worden afgeleid dat aan [geïntimeerden] . op 29 september 2008 en 24 juli 2014 vergunningen zijn verleend voor de bouw van drie woningen aan de [adres 1] / [straatnaam ] te [woonplaats] . Eén van de drie woningen is gesitueerd op [perceel A] , waarop de woning van [appellanten] staat. Niet in geschil is dat het bouwplan waarop deze vergunning ziet niet ongewijzigd wordt uitgevoerd. Immers, in plaats van de drie vergunde woningen worden er slechts twee gerealiseerd en blijft de beoogde sloop van de woning op [perceel A] achterwege. Ook is de kavelindeling gewijzigd en wijzen [appellanten] er terecht op dat de voorwaarden omtrent het aanlegpeil van de woningen niet kunnen worden nagekomen. Het hof heeft onvoldoende gegevens om te kunnen vaststellen of de situering van de beide te bouwen woningen op de kavels ook is gewijzigd. Hoe dan ook, het betreft een wijziging van het ingediende bouwplan waarvoor vergunning is verleend. Nadat de gemeente het voornemen tot intrekking van de vergunning om de reden dat het vergunde bouwplan niet meer zou kunnen worden uitgevoerd vanwege de verkoop van de woning aan [appellanten] kenbaar had gemaakt, en [geïntimeerden] . in reactie daarop hadden laten weten dat zij wilden voortgaan met de bouw van twee in plaats van de vergunde drie woningen, heeft de gemeente de vergunning niet ingetrokken. Volgens [geïntimeerden] . betekent het voorgaande dat zij toestemming van de gemeente hebben om het bouwplan gewijzigd uit te voeren.

6.6.4.

Het hof ziet dat anders en overweegt als volgt. [appellanten] wijzen er terecht op dat het toetsingskader voor het bestuursorgaan dat beslist over een intrekking van een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.33 lid 2 sub a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht beperkt is. Immers, op grond van dit artikel kan het bevoegd gezag de omgevingsvergunning geheel of gedeeltelijk intrekken, voor zover gedurende de in die bepaling genoemde periode geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning. Het betreft een discretionaire bevoegdheid. De gemeente heeft van die bevoegdheid geen gebruik gemaakt en heeft daartoe overwogen dat
“met de bouw van in ieder geval twee woningen” zal worden gestart, derhalve dat alsnog gebruik zal worden gemaakt van de vergunning. Tijdens de zienswijze-procedure is uitdrukkelijk aan de orde geweest het verzoek van [appellanten] om tot gedeeltelijke intrekking van de vergunning over te gaan, maar daar heeft de gemeente om het hof niet bekende redenen vanaf gezien. In het besluit tot afzien van intrekking ligt naar het oordeel van hof om die reden in ieder geval niet besloten dat de gemeente dan ook ‘toestemming’ verleent voor het gewijzigde bouwplan. De enige ‘toestemming’ die in dit verband van betekenis is, is een gewijzigde of nieuwe vergunning voor het project op aanvraag van [geïntimeerden] . Zelfs als het bevoegd gezag zou oordelen dat het een wijziging van ondergeschikte aard betreft, dan nog dient daarvoor vergunning te worden verleend. Bovendien is het naar het oordeel van het hof maar zeer de vraag of de gemeente wel ‘instemming’ aan het gewijzigde bouwplan heeft verleend, nu in de nadien gesloten ontwikkelovereenkomst nog altijd wordt uitgegaan van drie woningen.

6.6.5.

Dat leidt het hof tot het oordeel dat [appellanten] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerden] ., wanneer zij gaan starten met de bouw van de twee woningen, zij dit zullen doen zónder de daartoe vereiste vergunning. Immers, uitvoering van het vergunde bouwplan is vanwege de verkoop van de woning aan [appellanten] niet mogelijk. [geïntimeerden] . hebben niet gesteld dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat een vergunning zal worden verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan, zodat toepassing van de hiervoor onder 6.6.2. weergegeven maatstaf ertoe leidt dat dit handelen niet geoorloofd is.

6.6.6.

Omdat de gevraagde voorziening niet alleen ziet op de ontwikkeling van de achterliggende percelen, maar op de ontwikkeling van het gehele plangebied (waaronder [perceel B] ), komt het hof ook toe aan een beoordeling van de tweede grondslag. De bouwvergunning ziet immers uitsluitend op de bouw van de woningen, en niet op de inrichting van het binnenterrein op (onder andere) [perceel B] .

De (dreigende) inbreuk op de eigendomsrechten van [appellanten]

6.7.1.

[appellanten] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat uitvoering van het huidige bouwplan van [geïntimeerden] . en van de ontwikkelingsovereenkomst direct en onherroepelijk zullen leiden tot inbreuk op de eigendomsrechten van [appellanten] . Dat is onrechtmatig. Zij hebben daartoe gesteld dat bij de uitvoering ervan geen rekening wordt gehouden met feit dat [appellanten] intussen eigenaars zijn van [perceel A] en [perceel B] , dat het bouwplan van [geïntimeerden] . deels wordt ontwikkeld op [perceel A] en dat onderdeel van de ontwikkelingsovereenkomst is dat een deel van de percelen waarvan [appellanten] eigenaar of mede-eigenaar zijn aan de gemeente moet worden overgedragen.

6.7.2.

Het hof stelt vast dat partijen geen (volledige) overeenstemming hebben over de loop van de perceelsgrenzen van [perceel A] en [perceel B] . Ook staat voor het hof vast dat aan de voorzijde van de percelen een knik in de perceelsgrens is overeengekomen, waardoor zo gezegd een rechthoekig deel uit [perceel B] is getrokken bij [perceel A] . Dat volgt namelijk uit de kaartjes die onderdeel uitmaken van de koopovereenkomst. Ook door [geïntimeerden] . is erkend dat op de situatietekening nieuwbouw [adres 2] - waarop voormelde knik staat ingetekend - de grenzen correct staan weergegeven. Zij betwisten ook niet - of althans niet voldoende gemotiveerd - dat er een knik in de grens zit, maar voeren aan dat de door [appellanten] aangeduide maatvoering niet correct is. Of de werkelijk maatvoering is zoals is weergegeven op de door [appellanten] als productie 10 overgelegde tekening, ligt ter verdere beoordeling voor in de hoofdzaak en kan voor hof verder in het midden blijven. Uit het - meerdere malen gewijzigde - inrichtingsplan zoals dat onderdeel uitmaakt van de ontwikkelovereenkomst, blijkt namelijk dat de ‘knik’ in die plannen is weggelaten: de grens tussen [perceel A] en [perceel B] loopt in een rechte lijn door tot aan uitweg. Ook blijkt uit de ontwikkelovereenkomst dat een deel van [perceel A] (namelijk het deel bij de ‘knik’) en [perceel B] ter grootte van 8 m2 aan de gemeente dient te worden overgedragen ten behoeve van de aanleg van voorzieningen van openbaar nut en de aansluiting op bestaande wegen en ondergrondse infrastructuur. Ook al zijn [appellanten] geen partij bij de ontwikkelovereenkomst, duidelijk is dat de gemeente vereist dat het gebied op deze manier wordt ingericht. Die vereiste aanleg is onlosmakelijk verbonden met de bouw van de woningen. Een deel van de (mede-)eigendom van [appellanten] is daarvoor dus benodigd, zonder dat zij de daarvoor vereiste toestemming hebben verleend. Dat alles betekent dat [appellanten] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat een inbreuk op de eigendomsrechten dreigt wanneer [geïntimeerden] . beginnen met de bouw. Zij hebben er naar het oordeel van het hof alle recht toe en belang bij dat de perceelsgrenzen vooraf worden vastgelegd.

Tussenconclusie

6.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellanten] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de uitvoering van het bouwplan en de ontwikkelovereenkomst onrechtmatig is jegens hen. De grieven 1 en 2 slagen in zoverre. Omdat het als voorlopige voorziening gevraagde bouwverbod voor de duur van het geding - na afweging van de wederzijdse belangen, zie hierna onder rov. 6.9 - al op deze grondslagen kan worden toegewezen zoals primair geformuleerd, hebben [appellanten] geen belang bij een beoordeling van grieven 3 en 5. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis.

Belangenafweging

6.9.1.

Vervolgens moet worden beoordeeld of een afweging van de (materiële) belangen van partijen de gevorderde voorlopige voorziening rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Daartoe overweegt het hof het volgende.

6.9.2.

[appellanten] hebben belang bij de gevraagde voorziening om te voorkomen dat een praktisch onomkeerbare situatie bestaat. De woningen zelf zullen er niet op hele korte termijn staan, maar [appellanten] hebben er terecht op gewezen dat aan de daadwerkelijke bouw van de woningen en de inrichting van het binnenterrein allerlei werkzaamheden vooraf gaan die deels ingrijpend van aard zijn. Het plangebied - dat deels in eigendom is van [appellanten] - zal bouw- en woonrijp moeten worden gemaakt. Zo zullen openbare voorzieningen moeten worden aangelegd, die gedeeltelijk zijn gesitueerd op grond van [appellanten] De dreigende inbreuk op het eigendomsrecht van [appellanten] is een belang van aanmerkelijke betekenis. Zij hebben er een gerechtvaardigd belang bij dat voorafgaand aan de daadwerkelijke start van de bouw duidelijk is dat het plan uitgaande van het behoud van hun woning de vereiste bestuursrechtelijke toestemming geniet en dat de erfgrenzen definitief worden vastgelegd, dat laatste zoals partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst kennelijk ook voor ogen heeft gestaan.

6.9.3.

Daar tegenover staat het financiële belang van [geïntimeerden] .. [geïntimeerden] . hebben de bouwplannen al geruime tijd niet kunnen uitvoeren, waardoor zij inmiddels aanzienlijke financiële schade hebben geleden, zodat het nog langer opschorten van de uitvoering van de bouwplannen onevenredig nadeel en schade voor [geïntimeerden] . zou betekenen, zo stellen zij.

6.9.4.

Het hof onderkent dat de gevolgen van toewijzing van de voorziening voor [geïntimeerden] . ingrijpend zijn. Ten aanzien van de verwachte duur van de procedure in de hoofdzaak kan niet goed een inschatting worden gemaakt. Gelet op aard van en de veelheid aan verschillende vorderingen kan niet worden uitgesloten dat nog nader onderzoek naar de feiten en bewijslevering nodig zal zijn. Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.6.1 tot en met rov. 6.8 heeft overwogen, is voorts aannemelijk dat de vorderingen in de hoofdzaak voor zover die samenhangen met de gevraagde voorziening zullen worden toegewezen. Het belang dat [appellanten] hebben bij het voorkomen van een inbreuk op hun eigendomsrecht, met name daar waar hun eigendom zal moeten worden gebruikt voor de uitoefening van de plannen, weegt zwaarder dan het financiële belang van [geïntimeerden] .. Het hof betrekt bij dat oordeel dat [geïntimeerden] . hoe dan ook de medewerking behoeven van [appellanten] voor de uitvoering van de plannen, alleen al omdat de eigendom van het stuk grond dat de gemeente nodig heeft voor de aanleg van onder andere de openbare voorzieningen gedeeltelijk bij [appellanten] berust. Zonder die medewerking kunnen [geïntimeerden] . niet aan hun verplichtingen uit de ontwikkelovereenkomst voor wat betreft de inrichting van het binnenterrein voldoen en dat betekent weer dat de haalbaarheid van het inbreidingsplan als zodanig op losse schroeven komt te staan. Al die onzekerheden maken dat [appellanten] een rechtens te respecteren belang hebben bij duidelijkheid en zekerheid.

6.9.5.

Het hof merkt voorts op dat [appellanten] en [geïntimeerden] . ook een gemeenschappelijk belang hebben. Zij wensen allen dat het plangebied zal worden ontwikkeld. Het valt te betreuren dat zij er in eerdere gesprekken met elkaar desondanks niet uit zijn gekomen. Het hof geeft hen uitdrukkelijk in overweging om nogmaals met elkaar in gesprek te gaan en om daarbij in ieder geval de gemeente - en eventueel ook de aannemer - te betrekken. Dat lijkt de snelste weg uit de ontstane impasse.

Conclusie

6.10.1.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt. De gevraagde voorziening zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum nader bepaald. Uit artikel 223 Rv volgt dat de gevraagde voorziening - behoudens wijziging of opheffing door de rechter - uitsluitend haar kracht behoudt gedurende de loop van het geding, hetgeen ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest (vgl. MvT, 26 855, nr. 3, p. 129). Dat betekent dat het hof de in hoger beroep gewijzigde vorderingen zoals die zijn geformuleerd onder a. en b. niet toewijsbaar acht.

6.10.2.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden verbonden.

6.10.3.

Het hof zal [geïntimeerden] . als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op € 563,- (salaris advocaat).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen vastgesteld worden op:

• Explootkosten € 107,29
• Griffierechten € 343,-
• Salaris advocaat € 3.035,- (2,5 punten x tarief II)
• Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de

Totaal € 3.663,29

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis in het incident waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verbiedt [geïntimeerden] . voor de duur van het geding op de percelen, althans binnen het volgens de ontwikkelingsovereenkomst begrensde plangebied, (bouw)werkzaamheden van welke aard dan ook, althans, (bouw)werkzaamheden, zoals genoemd in de ontwikkelingsovereenkomst, te (doen) verrichten, waaronder, maar niet beperkt tot, het bouw- en woonrijp maken en bebouwen van de percelen, dan wel, voor het geval deze (bouw)werkzaamheden al zijn gestart, deze (bouw)werkzaamheden te (doen) staken en die (bouw)werkzaamheden gestaakt te (laten) houden,

op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat [geïntimeerden] . in strijd met dit verbod handelen, met een maximum van € 100.000,-;

veroordeelt [geïntimeerden] . hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg € 563,- en het hoger beroep € 3.663,29, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerden] . niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [geïntimeerden] . € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

veroordeelt [geïntimeerden] . in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, J.J.M. van Lanen en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2024.

griffier rolraadsheer