ECLI:NL:GHSHE:2023:658

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.306.283/01

arrest van 28 februari 2023

in de zaak van

[A.B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [A.B.V.] ,

advocaat: mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch,

tegen

Leen Bakker Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Leen Bakker,

advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 april 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 9139312 CV EXPL 21-1360 gewezen vonnis van 29 december 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 april 2022;
de memorie van grieven, tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis, met producties G-L;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en akte houdende wijziging van eis, met producties 74-89;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens antwoord op eisververmeerdering, met productie M;
de mondelinge behandeling op 17 november 2022 waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij brief van mr. Goorts van 2 november 2022 overgelegde akte houdende vermindering van eis, tevens overlegging producties 90-96 die bij akte tijdens de mondelinge behandeling in het geding is gebracht;
het H16-formulier van mr. Geurts van 3 november 2022 met daarbij producties N-P, die bij akte tijdens de mondelinge behandeling in het geding is gebracht.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verzocht om aanhouding in verband met het mogelijk treffen van een minnelijke regeling. Op de rol van 20 december 2022 hebben partijen arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen ook in hoger beroep voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast.

6.1.1.

Leen Bakker exploiteert in Nederland 109 eigen winkels en in België 56 eigen winkels. Daarnaast heeft Leen Bakker vier franchisewinkels die worden geëxploiteerd door [B.B.V.] (hierna: [B.B.V.] ), [A.B.V.] , [C.B.V.] . en [D.B.V.]

6.1.2.

De vier franchisenemers hebben zich verenigd in een Franchise Vereniging Leen Bakker (hierna: de franchisevereniging) waarvan [persoon A] (hierna: [persoon A] ), directeur van [D.B.V.] , voorzitter is.

6.1.3.

[A.B.V.] heeft met ingang van 1 september 1995 met Leen Bakker een franchiseovereenkomst gesloten op grond waarvan zij een detailhandelszaak in woninginrichting- en aanverwante artikelen exploiteert onder gebruikmaking van het Leen Bakker-concept. Het concept houdt in dat gebruik wordt gemaakt van de handelsnaam, styling, reclame-uitingen en know how van Leen Bakker.

6.1.4.

De franchiseovereenkomst tussen Leen Bakker en [A.B.V.] van 2 februari 1996 (waartoe ook een aanhangsel en een allonge horen) is aangegaan voor een periode van 10 jaar, ingaande 1 september 1996 tot en met 31 augustus 2006, met vervolgens een verlenging van telkens vijf jaar tenzij opzegging plaatsvindt.

6.1.5.

In de franchiseovereenkomst van [A.B.V.] staat ter zake opzegging (voor zover van belang) het volgende vermeld:

“10.2 Opzegging van de overeenkomst dient te geschieden per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot met inachtneming van een termijn van zes maanden.

10.3

De franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen, indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de onderhavige overeenkomst te laten voortduren. De opzegging dient op straffe van nietigheid schriftelijk met redenen te zijn omkleed.

10.4

De opzegtermijn wordt verlengd tot 13 maanden indien door de franchisegever bij wijze van verhuur of onderhuur bedrijfsruimte aan de franchisenemer ter beschikking is gesteld dan wel de franchisenemer met het oog op de exploitatie van de franchisezaak met derden daarvoor een huurovereenkomst heeft aangegaan waarvan de periode synchroon loopt met die van de franchiseovereenkomst.

(…)”.

6.1.6.

[A.B.V.] exploiteert de Leen Bakker winkel sinds september 1995 aan [adres] en heeft daartoe een onderhuurovereenkomst gesloten met Leen Bakker. In de onderhuurovereenkomst (zijdens [A.B.V.] getekend op 23 mei 2017) staat onder meer:

“Artikel 1

De huuringangsdatum en huurtermijnen zijn gelijk aan de hoofdhuurovereenkomst.

(…)

Artikel 6

Het gehuurde is conform artikel 1.2 van de hoofdhuurovereenkomst uitsluitend bestemd als verkoopruimte conform de formule van Leen Bakker.

(…)

”.

In de allonge bij de hoofdhuurovereenkomst staat dat de duur van overeenkomst gewijzigd is, in die zin dat deze geldt voor een periode van tien jaar, derhalve van 1 september 2011 tot en met 31 augustus 2021.

6.1.7.

De franchiseovereenkomst tussen Leen Bakker en [B.B.V.] van 4 november 2011 is aangegaan voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016 met vervolgens stilzwijgende verlenging van steeds 5 jaar tenzij opzegging plaatsvindt. In de side letter bij de franchiseovereenkomst staat vermeld:

“Artikel 16.3

(…) Indien één der partijen de overeenkomst op wil zeggen dient dat te geschieden per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploit met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 13 maanden.

De franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de franchiseovereenkomst te laten voortduren.

De franchisegever zal dus een redelijke opzeggingsgrond moeten hebben.”

6.1.8.

In de periode van 2018 tot begin februari 2020 hebben Leen Bakker en de franchisevereniging gesproken over een update van de bestaande franchiseovereenkomsten vanwege de toen aanstaande Wet Franchise. In verband daarmee hebben partijen concepten met elkaar uitgewisseld.

6.1.9.

Bij e-mailbericht van 5 februari 2020 heeft [persoon A] namens de franchisenemers aan Leen Bakker medegedeeld:

“(…) Alleen door een vergelijking van beide documenten is zichtbaar dat de verschillen tussen beide versies enorm groot zijn. In hoofdlijnen zijn er nog veel verschillen en zullen wij wat punten hieronder samenvatten want het is onmogelijk dit uitputtend te doen. Zo is er ook nog niet gesproken over de individuele afspraken die naast de huidige afspraken gelden. (…)”.

6.1.10.

Als reactie daarop heeft Leen Bakker bij e-mailbericht van 17 februari 2020 medegedeeld dat zij zich eerst wil verdiepen in de nieuwe aanstaande wet, zij daarom meer tijd nodig heeft en een gesprek over aanpassing van de franchiseovereenkomsten later wil voortzetten.

6.1.11.

Op 15 juli 2020 heeft Leen Bakker tijdens de franchisevergadering aan de franchisenemers medegedeeld te gaan stoppen met de franchise.

6.1.12.

Bij brief van 28 juli 2020 heeft Leen Bakker de franchiseovereenkomst opgezegd met [A.B.V.] tegen 31 december 2022, waarbij als redenen het volgende is medegedeeld:

“Er is een belangrijk bedrijfseconomisch motief: eigen winkels genereren namelijk substantieel hogere filiaalbijdragen dan franchisewinkels. Vooropgesteld moet worden dat Leen Bakker in Nederland slechts vier franchisenemers kent op een totaal van 114 winkels. Voor die vier franchisenemers dient Leen Bakker dus een volledige separate organisatie, administratie en systemen in de lucht te houden. Dat is natuurlijk al lange tijd zo, maar het laten voortduren daarvan is niet langer houdbaar. Leen Bakker is voornemens om aanzienlijke vernieuwingen in de IT-systemen door te voeren. De investeringen in separate systemen op het gebied van administratie en IT zijn niet rendabel voor vier franchisewinkels. Bovendien zou de aangekondigde wetswijziging (die per 1 januari 2021 ook daadwerkelijk van kracht wordt) ook nog een aanzienlijke (administratieve) lastenverzwaring met zich meebrengen.

Verder passen de franchiseformule en de in dat kader gemaakte afspraken niet meer bij de huidige marktomstandigheden en de praktijk. Leen Bakker ziet dat de markt volop in beweging is naar een omnichannel klantbenadering dat gepaard gaat met grote investeringen. De verdere toename van de online verkopen en het voornemen van Leen Bakker om uit te breiden naar een online marktplaatsfunctionaliteit leggen druk op het huidige afrekenmodel en de afbakening van verzorgingsgebieden. Hierover hebben Leen Bakker en de franchisenemers geen dekkende afspraken gemaakt, wat sowieso lastig is (verdeling aandelen en overlap verzorgingsgebieden). De marketingmix is in de afgelopen jaren ook flink gewijzigd: van folders en televisie naar online marketing, radio en televisie. Het afrekenmodel van marketingkosten is daarmee moeilijk te onderbouwen in zowel kosten als effectiviteit. Het huidige systeem is immers gebaseerd op het aantal folders dat in het verzorgingsgebied wordt verspreid. Ook wil Leen Bakker streven naar uniformiteit in promoties en regelingen die naadloos aansluiten voor de klant. Franchisenemers zijn echter selectief in het toepassen van promoties. Afwegingen hierin zijn voornamelijk marge-gedreven. Dat geldt ook voor het actief voeren van het Stock kastenprogramma. Daarnaast komt het voor dat afwikkeling van webretouren moeizaam verlopen aangezien dit de franchisenemers geld kost. Dit sluit niet aan bij de uitgangspunten van het strategisch beleid van Leen Bakker.

Ook weegt voor Leen Bakker de eenheid naar buiten toe zwaar. Het beëindigen van de franchiseformule brengt mee dat die uniformiteit gewaarborgd kan worden, onder meer in het assortiment. Dat is nu niet het geval. In dit kader speelt ook een rol dat er tussen Leen Bakker en de franchisenemers onduidelijkheid/onenigheid bestaat over aankopen voor de zakelijke markt, die Leen Bakker exclusief wil voorbehouden aan de afdeling B2B.

Op basis van het voorgaande kan van Leen Bakker in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de franchiseovereenkomst laat voortduren. Leen Bakker heeft daarom de strategische keuze gemaakt om te stoppen met de hele franchiseorganisatie. Zij is voornemens de vier franchisewinkels als eigen winkels te gaan exploiteren na het einde van de diverse contracten.

Middels deze brief zegt Leen Bakker dus de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] op tegen 31 augustus 2021 (met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 13 maanden).De franchiseovereenkomst eindigt dus op 31 augustus 2021.

(…)

Zoals gezegd is Leen Bakker voornemens om, na het einde van de franchiseovereenkomsten, de exploitatie van de winkels op dezelfde locaties voort te zetten. Zij zal dan ook op korte termijn met alle franchisenemers afzonderlijk contact opnemen om te overleggen over de voorwaarden voor overname. Zoals aangegeven is Leen Bakker ook bereid om te bespreken of en zo ja, onder welke voorwaarden [A.B.V.] de exploitatie op deze locatie kan voortzetten tot een latere datum, uiterlijk 31 december 2022. (…)”.

6.1.13.

Daarnaast heeft Leen Bakker in de brief van 28 juli 2020 de onderhuurovereenkomst met [A.B.V.] opgezegd tegen 31 augustus 2021 en daarover het volgende medegedeeld:

“Aangezien de franchiseovereenkomst eindigt, heeft Leen Bakker ook het recht om de onderhuurovereenkomst te beëindigen. Gelet op de bepalingen uit de franchiseovereenkomst moet [A.B.V.] de exploitatie van de winkel na 31 augustus 2021 staken en staat het haar niet vrij om na 31 augustus 2021 op deze locatie een meubel- en interieurwinkel te exploiteren. Middels deze brief zegt Leen Bakker dan ook de onderhuurovereenkomst op tegen 31 augustus 2021 (met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 13 maanden). Ook de onderhuurovereenkomst eindigt dus op 31 augustus 2021. De onderhuurovereenkomst wordt opgezegd wegens dringend eigen gebruik van het gehuurde door Leen Bakker ex artikel 7:296 lid 1 sub b BW en tevens op grond van de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW. De belangen van Leen Bakker bij beëindiging van de onderhuurovereenkomst wegen zwaarder dan de belangen van [A.B.V.] bij voortzetting van de onderhuurovereenkomst. (…)”.

6.1.14.

Leen Bakker heeft op 28 juli 2020 ook de franchiseovereenkomsten met de andere franchisenemers opgezegd op dezelfde opzeggingsgronden, maar tegen andere data.

6.1.15.

Bij brief van 17 september 2020 heeft [persoon A] namens de franchisenemers gereageerd op de opzegging en medegedeeld dat Leen Bakker niet gerechtigd is om de franchiseovereenkomsten op te zeggen.

6.1.16.

Partijen hebben vervolgens onderzocht of zij overeenstemming konden bereiken over beëindiging van de relatie in onderling overleg. Bij brief van 24 december 2020 heeft de gemachtigde van Leen Bakker aan [A.B.V.] een voorstel gedaan. Leen Bakker heeft aan [A.B.V.] voorgesteld het filiaal over te nemen per 1 februari 2021 tegen een vergoeding van

€ 168.000,- voor goodwill, overname van inventaris tegen boekwaarde, overname van de handelsvoorraad tegen de kostprijs en boekwaarde alsmede een vergoeding op basis van de geprognotiseerde brutowinst over de periode tussen 1 februari 2021 en 31 december 2022 met aftrek van reorganisatiekosten en behoud non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding.

6.1.17.

Per 1 januari 2021 is de Wet Franchise in werking getreden.

De procedure in eerste aanleg

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde [A.B.V.] , dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

Primairvoor recht wordt verklaard:

- dat de opzegging van de franchiseovereenkomst d.d. 28 juli 2020 zonder rechtsgevolg is geweest en dat de franchiseovereenkomst – tegen de thans geldende contractvoorwaarden en de toepasselijke wettelijke bepalingen – voortduurt tot het moment dat deze franchiseovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

- dat Leen Bakker slechts gerechtigd is de franchiseovereenkomst op te zeggen indien van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij de franchiseovereenkomst laat voortduren;

- dat de opzegging van de onderhuurovereenkomst d.d. 28 juli 2020 zonder rechtsgevolg is geweest en dat de onderhuurovereenkomst – tegen de thans geldende voorwaarden en de toepasselijke wettelijke bepalingen – voortduurt tot het moment dat deze onderhuurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

Subsidiair

- voor recht wordt verklaard dat, als de opzegging van de franchiseovereenkomst en/of de onderhuurovereenkomst rechtsgevolg heeft, Leen Bakker gehouden is tot betaling aan [A.B.V.] van een (schade)vergoeding;

- Leen Bakker alsdan wordt veroordeeld tot betaling van een (schade)vergoeding ter hoogte van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, welke (schade)vergoeding, zo nodig nader opgemaakt zal worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2020 dan wel vanaf de dag van de dagvaarding;

Primair en subsidiair

- Leen Bakker wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ad € 462,50 met veroordeling van Leen Bakker in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [A.B.V.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De door Leen Bakker gedane opzegging van de franchiseovereenkomst is niet rechtsgeldig, omdat zij geen (klemmende/dringende) reden heeft die maakt dat voortzetting van de franchiseovereenkomst in redelijkheid niet gevergd kan worden van haar. Indien de opzegging van de franchiseovereenkomst wel rechtsgeldig kan worden opgezegd, dan is de opzegging volgens [A.B.V.] in strijd met de redelijkheid en billijkheid en kan geen beroep op de opzegging worden gedaan. Ook het recht om de onderhuurovereenkomst met [A.B.V.] op te zeggen vervalt doordat de franchiseovereenkomst niet met [A.B.V.] kan worden beëindigd. Indien de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst daadwerkelijk eindigen door opzegging, is bij de opzegging onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [A.B.V.] en is een vergoeding (althans een redelijke goodwillvergoeding) op zijn plaats, aldus [A.B.V.] .

6.2.3.

Leen Bakker heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In reconventie vorderde Leen Bakker dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

i. voor recht wordt verklaard dat zij de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] per 31 augustus 2021 rechtsgeldig heeft beëindigd en dat de franchiseovereenkomst dus per die datum eindigt;

ii. [A.B.V.] wordt geboden om vanaf 1 september 2021 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat zij niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 1.000.000,-;

iii. [A.B.V.] wordt geboden om voor doch uiterlijk op 15 september 2021 alle schriftelijke, digitale en /of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie aan Leen Bakker te retourneren, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat zij zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 100.000,-;

iv. de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Martin Luther Kingsingel 28 te (9203 JC) Drachten te beëindigen per 31 augustus 2021, althans een door het de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum;

v. [A.B.V.] te veroordelen per de datum van beëindiging conform (iv) de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] , met alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of zaken te ontruimen en leeg, bezemschoon, overeenkomstig de toepasselijke contractuele en wettelijke bepalingen en onder afgifte van alle sleutels ter beschikking te stellen van Leen Bakker, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of dagdeel dat [A.B.V.] zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 100.000,- om, zo [A.B.V.] mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de tenuitvoerlegging daarvan zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm;

met veroordeling van [A.B.V.] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.2.4.

Leen Bakker heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. De franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met [A.B.V.] zijn rechtsgeldig opgezegd waardoor deze tegen de opgezegde data eindigen. Leen Bakker stelt dat [A.B.V.] bij beëindiging van de franchiseovereenkomst gehouden is tot nakoming van contractuele verplichtingen, bestaande uit het niet langer voeren van de naam Leen Bakker en teruggave van informatie en goederen.

6.2.5.

[A.B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.6.

In het tussenvonnis van 28 april 2021 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

6.2.7.

In het eindvonnis van 29 december 2021 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [A.B.V.] afgewezen en [A.B.V.] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter

- voor recht verklaard dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] rechtsgeldig heeft beëindigd per 31 augustus 2021 en dat de franchiseovereenkomst per die datum eindigt;

- [A.B.V.] geboden om vanaf 1 april 2022 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat [A.B.V.] zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 10.000,-;

- [A.B.V.] geboden om voor doch uiterlijk op 1 april 2021 alle schriftelijke, digitale en/of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie aan Leen Bakker te retourneren;

- het tijdstip waarop de tussen Leen Bakker en [A.B.V.] bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] eindigt vastgesteld op 31 december 2021;

- [A.B.V.] veroordeeld om uiterlijk voor 1 april 2022 de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] , met alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of zaken te ontruimen en leeg, bezemschoon, overeenkomstig de toepasselijke contractuele en wettelijke bepalingen en onder afgifte van alle sleutels ter beschikking te stellen van Leen Bakker;

en [A.B.V.] veroordeeld in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

6.3.

[A.B.V.] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [A.B.V.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin de vorderingen in conventie zijn afgewezen en de vorderingen in reconventie zijn toegewezen. [A.B.V.] vordert dat het hof de in hoger beroep gewijzigde vorderingen in conventie alsnog toewijst, in die zin dat het hof

primair:

- voor recht verklaart dat de opzegging van de franchiseovereenkomst d.d. 28 juli 2020 zonder rechtsgevolg is geweest en dat de franchiseovereenkomst – tegen de thans geldende contractvoorwaarden en de toepasselijke wettelijke bepalingen – voortduurt tot het moment dat deze franchiseovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

- voor recht verklaart dat Leen Bakker slechts gerechtigd is de franchiseovereenkomst op te zeggen indien van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij de franchiseovereenkomst laat voortduren;

- voor recht verklaart dat de opzegging van de onderhuurovereenkomst d.d. 28 juli 2020 zonder rechtsgevolg is geweest en dat de onderhuurovereenkomst – tegen de thans geldende voorwaarden en de toepasselijke wettelijke bepalingen – voortduurt tot het moment dat deze onderhuurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

- voor het geval de vordering in het incident is afgewezen, Leen Bakker is overgegaan tot executie van het vonnis waardoor [A.B.V.] genoodzaakt is geweest om haar bedrijfsvoering te stoppen en de hiervoor geformuleerde eerste verklaring voor recht wordt toegewezen: Leen Bakker veroordeelt tot betaling van de door [A.B.V.] als gevolg van de voortijdige executie geleden schade welke schade zo nodig opgemaakt zal worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid van de schade;

subsidiair:

- voor recht verklaart dat, als de opzegging van de franchiseovereenkomst en/of de onderhuurovereenkomst rechtsgevolg heeft, Leen Bakker gehouden is tot betaling aan [A.B.V.] van een (schade)vergoeding;

- Leen Bakker alsdan veroordeelt tot betaling van een (schade)vergoeding ter hoogte van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, welke (schade)vergoeding, zo nodig nader opgemaakt zal worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2020 dan wel vanaf de dag van de dagvaarding;

- voor het geval het hof oordeelt dat de opzegging van de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is, voor recht verklaart dat [A.B.V.] niet aan het overeengekomen non-concurrentiebeding gehouden is en dat Leen Bakker geen beroep toekomt op art. 13.4 en 13.5 van de franchiseovereenkomst – al dan niet vanwege haar schadeplichtigheid jegens [A.B.V.] – althans dat een beroep van Leen Bakker op deze bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is althans in strijd is met de redelijkheid en billijkheid;

- de vorderingen in reconventie alsnog volledig afwijst, althans in zoverre het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart;

met veroordeling van Leen Bakker tot terugbetaling van alles wat [A.B.V.] ter uitvoering van het vonnis aan Leen Bakker heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, en

met veroordeling van Leen Bakker in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.4.

Leen Bakker heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. Bij akte vermindering eis, vordert Leen Bakker

i. i) te verklaren voor recht dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] rechtsgeldig heeft beëindigd per 31 augustus 2021 en dat de franchiseovereenkomst dus per deze datum eindigt;

ii) [A.B.V.] te gebieden om vanaf 31 augustus 2021 de exploitatie van een ‘Leen Bakker’ vestiging te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat [A.B.V.] zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 1.000.000,-;

(iii) [A.B.V.] te gebieden om vanaf 1 april 2022 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakte te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat [A.B.V.] zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 1.000.000,-;

(iv) [A.B.V.] te gebieden om voor doch uiterlijk op 1 april 2022 alle schriftelijke, digitale en/of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie, alsmede de ter beschikking gestelde printers aan Leen Bakker te retourneren, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat [A.B.V.] zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 100.000,-;

( v) de tussen partijen bestaande huurovereenkomst (de Onderhuurovereenkomst [A.B.V.] ) met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] te beëindigen per 31 december 2022, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum;

(vi) [A.B.V.] te veroordelen per de datum van beëindiging conform (v) de winkelruimte, gelegen aan de [adres] , met alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of zaken te ontruimen en leeg, bezemschoon, overeenkomstig de toepasselijke contractuele en wettelijke bepalingen en onder afgifte van alle sleutels ter beschikking te stellen van Leen Bakker, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of dagdeel dat [A.B.V.] zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 100.000,- om, zo [A.B.V.] mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de tenuitvoerlegging daarvan zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm;

(vii) te verklaren voor recht dat [A.B.V.] aansprakelijk is voor de schade die Leen Bakker lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de voortzetting van een Leen Bakker-filiaal na de door de kantonrechter bepaalde (en door het hof te bevestigen) einddatum conform (i) hiervoor en [A.B.V.] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

met veroordeling van [A.B.V.] in de proceskosten.

De opzeggingsgrond in de franchiseovereenkomst

6.5.

Grief 1 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de franchiseovereenkomst. [A.B.V.] voert aan dat de argumenten die Leen Bakker heeft aangevoerd niet het oordeel kunnen dragen dat van Leen Bakker niet in redelijkheid kan worden gevergd dat zij de overeenkomst laat voortduren. Leen Bakker stelt in haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep dat de kantonrechter de lat voor Leen Bakker te hoog heeft gelegd om de franchiseovereenkomsten op te mogen zeggen.

6.6.

De opzeggingsgrond in de franchiseovereenkomst zoals deze is vermeld in artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst bepaalt dat de franchisegever slechts gerechtigd is de overeenkomst op te zeggen
“indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de onderhavige overeenkomst te laten voortduren”.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4158, Haviltex).

6.7.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [A.B.V.] en Leen Bakker opnieuw bevestigd dat over artikel 10.3 in de franchiseovereenkomst niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is gesproken of onderhandeld. Voor zover door Leen Bakker is gesteld dat de besprekingen tussen Leen Bakker en [B.B.V.] moeten leiden tot de conclusie dat bij uitleg van de opzegclausule (enkel) een redelijke opzeggingsgrond noodzakelijk is, kan zij daarin niet worden gevolgd. Niet alleen hebben deze besprekingen plaatsgevonden (ver) na het sluiten van de franchiseovereenkomst tussen [A.B.V.] en Leen Bakker, uit die besprekingen kan niet worden afgeleid dat een andere invulling, in de zin van een lagere drempel, is gegeven aan de opzeggingsgrond dan zoals deze hiervoor is weergegeven. De tekst zoals hiervoor is weergegeven is gelijkluidend in de franchiseovereenkomst tussen [B.B.V.] en Leen Bakker in artikel 16.3 terechtgekomen. De toevoeging van de tweede zin
“De franchisegever zal dus een redelijke opzeggingsgrond moeten hebben”aan de eerste zin van artikel 16.3 doet geen afbreuk aan de kern van de opzeggingsclausule zoals deze is verwoord in de eerste zin van artikel 16.3 van de side letter bij de franchiseovereenkomst met [B.B.V.] en in artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] . Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat beoogd is met deze toevoeging een lagere lat voor een rechtsgeldige opzegging van de franchiseovereenkomst in het leven te roepen, zijn gesteld noch gebleken. Dit is al niet het geval in de verhouding van Leen Bakker met [B.B.V.] , laat staan in de verhouding van Leen Bakker met [A.B.V.] . [A.B.V.] mocht er dus van (blijven) uitgaan dat Leen Bakker de overeenkomst slechts kon opzeggen indien van haar, dat wil zeggen: Leen Bakker, in redelijkheid niet kan worden gevergd de overeenkomst te laten voortduren, en Leen Bakker kon ook redelijkerwijze niet anders verwachten.

6.8.

Dit betekent dat de opzegging van Leen Bakker zal worden beoordeeld aan de hand van de bepaling zoals deze is opgenomen in artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst. De belangrijkste reden voor Leen Bakker om op te zeggen is dat Leen Bakker in zijn geheel wil stoppen met de franchiseformule en zich uitsluitend nog wil focussen op het exploiteren van eigen winkels. Deze strategische keuze onderbouwt Leen Bakker met verschillende bedrijfseconomische argumenten.

6.9.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] rechtsgeldig heeft opgezegd per 31 augustus 2021. De franchiseovereenkomst voorziet in de mogelijkheid van opzegging en bepaalt dat Leen Bakker mag opzeggen als voortzetting in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Aan dit criterium is, zoals hierna zal blijken, voldaan. Een franchisegever heeft als ondernemer het recht om een strategische keuze op bedrijfseconomische gronden te maken. Partijen zijn het erover eens dat de opzegging dient te worden getoetst op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging (ex tunc toetsing). Ook het hof zal hiervan uitgaan. In artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat de opzegging op straffe van nietigheid schriftelijk met redenen omkleed dient te zijn. Gezien de opzeggingsbrief (6.1.12) stelt het hof vast dat aan dit vereiste is voldaan. Voor zover [A.B.V.] betoogt dat uitsluitend de argumenten genoemd in de opzeggingsbrief mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de opzegging door de rechter indien de franchisenemer in rechte bestrijdt dat de opzegging rechtsgeldig is, volgt het hof [A.B.V.] daarin niet. Aan de bepaling dat de opzegging schriftelijk met redenen omkleed dient te zijn, komt niet die verstrekkende betekenis toe. [A.B.V.] heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat een dergelijke uitleg aan artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst moet worden gegeven. Ook andere argumenten zullen door het hof dus worden meegewogen bij de (uiteindelijke) beoordeling van de opzegging mits deze gebaseerd zijn op feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging.

6.10.1.

Leen Bakker heeft haar keuze onder meer gemotiveerd door te stellen dat (i) er werkzaamheden voor de franchiseondernemers dienen te worden verricht die voor de eigen winkels niet nodig zijn, (ii) bij zelfexploitatie Leen Bakker meer inkomen zal genereren, (iii) een nieuw ICT- en ERP-systeem wordt ingevoerd, (iv) de Wet Franchise een lastenverzwaring voor Leen Bakker oplevert, (v) er lastig afspraken zijn te maken met de franchisenemers over de online verkopen, (vi) de marketingmix, en de (vii) zakelijke markt, (viii) de eenheid naar buiten toe voor Leen Bakker zwaar weegt.

Deze bedrijfseconomische en strategische argumenten zijn door [A.B.V.] gemotiveerd bestreden, maar hetgeen door [A.B.V.] in dit verband is aangevoerd, leidt er niet toe dat de opzegging niet rechtsgeldig is gedaan.

Het hof stelt hierbij voorop dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer kan gaan zitten, in die zin dat de rechter dient te beoordelen of een andere keuze ook mogelijk was geweest. Aan de ondernemer komt immers een eigen beoordelingsruimte toe over hoe deze zijn organisatie wenst in te richten en welke strategie wordt gevoerd. De bedrijfseconomische en strategische argumenten van Leen Bakker voor opzegging dienen wel voldoende door haar aannemelijk te worden gemaakt. Het hof oordeelt dat dat het geval is op grond van het navolgende.

6.10.2.

Voor wat de onder (i) genoemde reden heeft [A.B.V.] aangevoerd dat de werkzaamheden al jaren worden uitgevoerd voor de franchisenemers, dat er geen aparte administratie voor de franchisenemers wordt bijgehouden en de afwijkingen in het ICT-systeem onvoldoende door Leen Bakker zijn aangetoond. Voldoende is echter komen vast te staan dat met de werkzaamheden voor de franchisenemers extra tijd van Leen Bakker is gemoeid. Dat Leen Bakker die werkzaamheden al jaren uitvoert, betekent niet dat dit bedrijfseconomische argument relevantie ontbeert. Voorts is voldoende aannemelijk dat ten aanzien van het administratiesysteem en ICT-systeem afwijkingen bestaan voor de franchisenemers ten opzichte van de 165 eigen winkels. De samenwerking van Leen Bakker met Kwantum legt eveneens gewicht in de schaal. Vanwege de intensivering van de samenwerking tussen Leen Bakker en Kwantum binnen de Homefashion Group en een steeds grotere verwevenheid van beide ketens is aannemelijk dat de slagkracht van de Homefashion Group (en dus Leen Bakker) is gediend bij zoveel mogelijk uniformiteit en zo min mogelijk afwijkingen. In het verlengde hiervan is aannemelijk dat ten aanzien van de invoering van het nieuwe ICT- en ERP-systeem (iii) dezelfde overwegingen gelden, in die zin dat Leen Bakker gebaat is bij zo min mogelijk uitzonderingen op het reguliere proces.

6.10.3.

Anders dan [A.B.V.] aanvoert, kan het argument dat Leen Bakker bij zelfexploitatie meer inkomen zal genereren (ii) een relevante bedrijfseconomische reden zijn. Daarbij is van belang dat de toekomstige verwachting van Leen Bakker is gebaseerd op een door haar gemaakte benchmark (productie 41 bij conclusie van antwoord) die zou leiden tot een extra winst tussen de € 400.000,- en € 700.000,- per jaar. Wat er verder zij van de opmerkingen van [A.B.V.] ten aanzien van deze productie, Leen Bakker heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zelfexploitatie een extra winst voor Leen Bakker kan opleveren. Dit is een relevant bedrijfseconomisch argument dat Leen Bakker aan de opzegging ten grondslag kan leggen.

6.10.4.

De invoering van de Wet Franchise (iv) vormde voor Leen Bakker de aanleiding om zich te bezinnen op de positie van de franchisenemers binnen haar organisatie. Dat Leen Bakker de invoering van de Wet Franchise en dan met name het instemmingsrecht vanuit haar positie beschouwde als een lastenverzwaring, vormt eveneens een bedrijfseconomische reden voor de opzegging. Hierbij is van belang dat de franchisenemers een kleine groep vormen binnen het totaal van winkels van Leen Bakker. Leen Bakker heeft in dit verband aangevoerd dat een wijziging van de franchiseformule met financiële gevolgen voor de franchisenemers, hetgeen volgens Leen Bakker al snel het geval zal zijn, ertoe leidt dat de franchisenemers een instemmingsrecht verkrijgen. Dit vergroot het verschil tussen de eigen filialen en de franchisenemers, hetgeen niet past binnen de toekomstplannen van Leen Bakker. Deze (strategische) keuze is een keuze die een ondernemer mag maken en legt daarom gewicht in de schaal voor Leen Bakker.

6.10.5.

[A.B.V.] heeft ten aanzien van de online verkoop (v) aangevoerd dat het aandeel van de webshop over 2020 nog altijd beperkt is (1,5%) zodat het argument van Leen Bakker over de stijging van de online verkopen niet opgaat. Daarnaast zijn partijen in staat geweest in 2012 afspraken te maken over de verdeling van de opbrengsten en kosten van de online verkopen. De door Leen Bakker zelf opgerichte marktplaatsfunctionaliteit is geen valide argument voor de opzegging, terwijl over de marketingmix (vi) akkoord was bereikt. Het bezwaar van Leen Bakker over bediening van de zakelijke markt (viii) is geen reëel bezwaar, nu [A.B.V.] zich niet op deze markt begeeft, aldus nog steeds [A.B.V.] .

Leen Bakker heeft het percentage van 1,5% gemotiveerd bestreden (productie 84) en komt op een online aandeel voor haar organisatie over het jaar 2021 van 25,1%. Daarmee heeft Leen Bakker in voldoende mate aangetoond dat de online verkopen zijn toegenomen ten opzichte van het jaar 2013 toen de online verkopen 13,1% bedroegen. Omdat het tussen franchisenemers en Leen Bakker geldende afrekenmodel uit 2012 als uitgangspunt het fysieke verzorgingsgebied neemt, kan worden aangenomen dat dit model niet meer past binnen de huidige marktomstandigheden. Feit is voorts dat Leen Bakker een marktplaatsfunctionaliteit heeft gecreëerd waarbij het de bedoeling is dat die extra omzet oplevert. Ook gelet hierop is het afrekenmodel van de franchisenemers dat is gebaseerd op de verdeling van de verzorgingsgebieden minder passend. Leen Bakker heeft ten aanzien van de marketingmix onbetwist gesteld dat afrekening nu nog plaatsvindt op basis van het aantal folders in een bepaald verzorgingsgebied. Voorts is niet gebleken dat er (dekkende) afspraken zijn gemaakt over de bediening van de zakelijke markt.

6.10.6.

Met de kantonrechter acht het hof ten slotte voorstelbaar dat de eenheid naar buiten toe van Leen Bakker (vii) beter kan worden gewaarborgd bij eigen filialen dan bij franchisevestigingen. Ook dit kan dus als argument gelden bij de strategische keuze van Leen Bakker om te stoppen met de franchiseformule.

6.11.

De slotsom is dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is voldaan aan het criterium dat van Leen Bakker in redelijkheid niet kan worden gevergd de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] te laten voortduren. In het bijzonder heeft Leen Bakker voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij een zodanig zwaarwegend bedrijfseconomisch belang heeft bij beëindiging van de franchiserelatie met [A.B.V.] dat opzegging van de overeenkomst gerechtvaardigd is, tegen de achtergrond dat zij in zijn geheel wil stoppen met de franchiseformule en zich uitsluitend nog wil focussen op het exploiteren van eigen winkels. Hiertegen weegt het belang van [A.B.V.] bij voortzetting van de franchiserelatie niet op (het hof gaat hierna, bij de behandeling van grief 2 in principaal hoger beroep, in op het beroep op redelijkheid en billijkheid van [A.B.V.] ). Grief 1 in principaal hoger beroep faalt. Bij bespreking van de incidentele grief 1 mist Leen Bakker belang nu het hof na een eigen beoordeling tot de conclusie komt dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging door Leen Bakker.

Redelijkheid en billijkheid

6.12.

Met grief 2 komt [A.B.V.] op tegen de verwerping van het beroep van [A.B.V.] op de beperkende respectievelijk de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid door de kantonrechter. Volgens [A.B.V.] is de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid door Leen Bakker zonder betaling van een toereikende compensatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat de opzegging gepaard had moeten gaan met het aanbod om schadevergoeding te betalen.

6.13.1.

De kantonrechter heeft bij de beoordeling of de door Leen Bakker gedane opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid de jurisprudentie van de Hoge Raad over opzegging van duurovereenkomsten van belang geacht, omdat de franchiseovereenkomst van [A.B.V.] daaraan gelijk gesteld kan worden. Volgens grief 2 in incidenteel hoger beroep van Leen Bakker mist de jurisprudentie van de Hoge Raad toepassing omdat partijen uitdrukkelijk afspraken hebben gemaakt over beëindiging van de franchiseovereenkomst. Deze grief kan niet slagen. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, onder meer het volgende:

“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2)

3.6.3

Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4

Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).

(…)”.

Het hof acht deze algemene overwegingen van de Hoge Raad van belang voor de onderhavige zaak, meer in het bijzonder hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in 3.6.3-3.6.4. Daarin worden immers die gevallen omschreven waarin een bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst bestaat, zoals ook ten aanzien van [A.B.V.] het geval is. Verder verwijst de Hoge Raad naar rov. 4.4.2 van zijn arrest van 10 juni 2016. In dat arrest is voor zover relevant opgenomen dat ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg kunnen staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

De hierna te noemen feiten en omstandigheden neemt het hof in aanmerking bij de beoordeling van het beroep van [A.B.V.] op de redelijkheid en billijkheid.

Aard en inhoud van de overeenkomst

6.13.2.

Partijen hebben op 1 september 1995 met elkaar een franchiseovereenkomst gesloten. De franchiseovereenkomst wordt (steeds) stilzwijgend verlengd en eindigt dus niet van rechtswege. In de overeenkomst is voorzien in een opzeggingsmogelijkheid voor de franchisegever. Ten tijde van de opzegging op 28 juli 2020 was sprake van een samenwerking tussen partijen van bijna 25 jaar.

Verwachtingen

6.13.3.

Vanaf 1958 ontwikkelde Leen Bakker een eigen formule die zij aan zelfstandige ondernemers in licentie gaf middels franchiseovereenkomsten. De franchiserelatie is begonnen tussen de vader van de eigenaar van [A.B.V.] , [persoon B] , en Leen Bakker. In 1996 is [A.B.V.] naar een nieuw pand verhuisd en zijn er gesprekken geweest tussen [persoon B] met [persoon C] , de toenmalige eigenaar van Leen Bakker. [persoon C] zou hebben verklaard dat de franchiseovereenkomst stilzwijgend zou worden voortgezet
“zolang je niets geks deed”. [persoon B] heeft in 1996 forse investeringen gedaan en heeft altijd vanuit Leen Bakker de indruk gehad dat hij tot aan zijn pensioen de Leen Bakker winkel kon blijven exploiteren.

6.13.4.

In 2017 heeft [persoon A] gesproken met de toenmalig financieel directeur van Leen Bakker, [persoon D] , over de overname door Gilde Equity Management van Leen Bakker. Over deze overname bestond veel onrust. De [persoon D] heeft toen gezegd dat [persoon A] , die zich afvroeg of hij moest investeren in een nieuw filiaal, zich geen zorgen hoefde te maken omdat Gilde Equity Management niet zou stoppen met de franchiseformule. In 2018 hebben de franchisenemers kennis gemaakt met de nieuwe CEO van Leen Bakker, [persoon E] . Volgens [A.B.V.] is tijdens de kennismaking ook gesproken over de franchiseformule en is namens Leen Bakker verklaard dat Leen Bakker de franchiseformule wilde voortzetten. Wat hier verder ook van zij, vanaf begin 2018 tot februari 2020 is tussen partijen gesproken over een update van de franchiseovereenkomst. Vaststaat dat tussen partijen een eventuele opzegging van de franchiseovereenkomst door Leen Bakker toen niet (en ook niet op een eerder moment) ter sprake is gekomen. Vanaf februari 2020 tot de (mondelinge) opzegging op 15 juli 2020 is intern bij Leen Bakker wel gesproken over de beëindiging van de franchiseformule en is het besluit tot opzegging genomen, maar Leen Bakker heeft dit voornemen niet op enig moment met de franchisenemers gedeeld. Ook heeft er geen overleg plaatsgevonden met betrekking tot de voorgenomen opzegging. In zoverre kwam de mededeling van Leen Bakker op 15 juli 2020 dat Leen Bakker wilde stoppen met de franchiseformule voor de franchiseondernemers als een donderslag bij heldere hemel.

6.13.5.

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat relevant is dat Leen Bakker gedurende de lange samenwerking nooit is gesproken over het stoppen met de sinds 1958 bestaande franchiseformule bij Leen Bakker. Tijdens de langdurige onderhandelingen vanaf begin 2018 tot februari 2020 is de mogelijkheid van het stoppen van Leen Bakker met de franchiseformule niet ter sprake gekomen. Dit betekent niet dat Leen Bakker in de loop van 2020 niet van koers zou mogen veranderen, maar betekent wel dat de franchisenemers op basis van de houding van Leen Bakker voorafgaand en tijdens de onderhandelingen niet bedacht waren op een opzegging. Aannemelijk is dat [A.B.V.] haar gedrag heeft afgestemd op de verwachting dat niet binnen afzienbare tijd zou worden opgezegd. Zo heeft [A.B.V.] in dit verband naar voren gebracht dat zij in het filiaal (met toestemming van Leen Bakker) een Subway exploiteerden. In 2019 heeft [persoon B] zijn belang in dit filiaal en in zes andere Subway filialen, waarvan hij mede-eigenaar was, van de hand gedaan om zich volledig te kunnen focussen op de exploitatie van zijn Leen Bakker-winkel. Indien [persoon B] had geweten dat Leen Bakker op korte termijn zou opzeggen, had hij deze beslissing niet genomen.

Geen verwijt

6.13.6.

Van belang is dat [A.B.V.] (noch de andere franchiseondernemers) enig verwijt kan worden gemaakt van de opzegging. De samenwerking tussen Leen Bakker en de franchiseondernemers en de onderlinge verhoudingen waren goed, zo heeft ook Leen Bakker bevestigd. De redenen voor opzegging liggen geheel binnen de sfeer van Leen Bakker en haar eigen gemaakte strategische keuze.

Afhankelijke relatie

6.13.7.

Tussen partijen staat vast dat [A.B.V.] in financiële zin volledig afhankelijk is van de franchiseovereenkomst, omdat het hele inkomen van [persoon B] wegvalt bij beëindiging van de franchiseovereenkomst. Na de opzegging wordt [A.B.V.] beperkt om op andere wijze in haar inkomen te voorzien door het non-concurrentiebeding. Dit beding is wel beperkt tot een straal van 10 kilometer van het vestigingspunt en een jaar.

Aanbod tot vergoeding

6.14.

In de opzegging van 28 juli 2020 heeft Leen Bakker geen aanbod gedaan tot het betalen van enige vergoeding. Wel heeft zij aangekondigd op korte termijn met de franchisenemer in gesprek te willen over overname van de vestiging. Bij brief van 24 december 2020 heeft de gemachtigde van Leen Bakker aan [A.B.V.] een voorstel gedaan. Leen Bakker heeft aan [A.B.V.] voorgesteld het filiaal over te nemen per 1 februari 2021 tegen een vergoeding van € 168.000,- voor goodwill, overname van inventaris tegen boekwaarde, overname van de handelsvoorraad tegen de kostprijs en boekwaarde alsmede een vergoeding op basis van de geprognotiseerde brutowinst over de periode tussen 1 februari 2021 en 31 augustus 2021 met aftrek van reorganisatiekosten en behoud non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding.

6.15.

Gelet op de jarenlange relatie tussen partijen, de verwachtingen bij [A.B.V.] tot het moment van de mededeling op 15 juli 2020 dat de franchiseovereenkomst niet zou worden beëindigd, de omstandigheid dat [A.B.V.] geen verwijt kan worden gemaakt van de opzegging en de afhankelijke relatie waarin [A.B.V.] zich bevindt, acht het hof de opzegging zonder deze te vergezellen van een (passend) aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Leen Bakker heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van [A.B.V.] bij haar opzegging. De opzegging is geheel gebaseerd is op de eigen strategische keuze van Leen Bakker en de wens om hetgeen zij misloopt bij voortzetting van de franchiseformule, Leen Bakker rept over 1,9 miljoen euro per jaar, als extra omzet toe te voegen aan haar eigen onderneming. Niet is gebleken dat Leen Bakker op enig moment een vergoeding heeft aangeboden. Het in gesprek gaan met de franchisenemer over overname van de vestiging en het doen van een daarop toegespitst aanbod kan niet als zodanig worden beschouwd. Dit oordeel betekent dat Leen Bakker in verband met de beëindiging van de franchiseovereenkomst is tekortgeschoten jegens [A.B.V.] . Op basis van deze tekortkoming kan [A.B.V.] jegens Leen Bakker aanspraak maken op een zekere (schade)vergoeding. Het hof zal de door [A.B.V.] subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijzen en de zaak verwijzen naar de schadestaat.

Al met al acht het hof het beroep van Leen Bakker op de opzeggingsbevoegdheid in de franchiseovereenkomst in de omstandigheden van dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door [A.B.V.] gestelde belangen wegen niet op tegen het zwaarwegende bedrijfseconomische belang van Leen Bakker, zoals hiervoor vastgesteld, om de franchiserelatie te beëindigen. Dit betekent dat de primaire vordering van [A.B.V.] (weergegeven hiervoor in rov. 6.3) niet toewijsbaar – voor zover opgenomen achter het eerste, tweede en vierde gedachtestreepje – is, bij de vordering achter het tweede gedachtestreepje heeft [A.B.V.] geen (zelfstandig) belang. Wel dient dus in de schadestaatprocedure de [A.B.V.] toekomende vergoeding te worden vastgesteld. In deze procedure zijn daarvoor onvoldoende gegevens voorhanden.

Onderhuurovereenkomst

6.16.

Met grief 3 komt [A.B.V.] op tegen de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de beëindiging van de onderhuurovereenkomst. Dat de kantonrechter artikel 7:295 lid 1 BW heeft miskend, kan het hof niet uit het vonnis afleiden. De verdere verwijzing naar grief 2 als toelichting op de grief kan niet als voldoende toelichting gelden. Reeds daarom faalt grief 3.

Eiswijziging [A.B.V.] – non-concurrentiebeding

6.17.

[A.B.V.] heeft voorwaardelijk haar eis gewijzigd voor het geval het hof oordeelt dat de opzegging rechtsgeldig is. Die voorwaarde is vervuld. [A.B.V.] vordert in dat geval dat zij niet aan het overeengekomen non-concurrentiebeding is gebonden, althans dat Leen Bakker geen beroep toekomt op de artikelen 13.4-13.5 van de franchiseovereenkomst, althans dat een beroep van Leen Bakker op deze bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

6.18.

[A.B.V.] heeft deze vordering ten aanzien van het non-concurrentiebeding niet nader toegelicht. Nu Leen Bakker heeft aangevoerd dat (i) partijen het non-concurrentiebeding zijn overeengekomen, (ii) het beding noodzakelijk is om het bedrijfsdebiet van Leen Bakker te beschermen en (iii) het beding voldoende ruimte laat voor andere activiteiten van de franchiseondernemer, zal het hof deze vordering afwijzen.

Dwangsom

6.19.

Met de grieven 3 en 4 beoogt Leen Bakker toewijzing van haar vorderingen zoals hiervoor onder 6.4 onder (ii), (iii) en (iv) weergegeven met daaraan gekoppeld een (hogere) dwangsom. Het door de kantonrechter bepaalde maximum is onvoldoende prikkel voor [A.B.V.] om de veroordelingen na te komen. Voor Leen Bakker is onbegrijpelijk waarom de kantonrechter tot matiging is overgegaan. Bovendien had de kantonrechter ook een dwangsom moeten verbinden aan het retourneren van alle door Leen Bakker verstrekte informatie, aldus nog steeds Leen Bakker.

6.20.

[A.B.V.] heeft toegezegd zich aan de uitspraak van het hof te conformeren. Gelet daarop en op de jarenlange goede, zakelijke samenwerking tussen partijen ziet het hof geen aanleiding om meer of hogere dwangsommen op te leggen dan in eerste aanleg zijn opgelegd. [A.B.V.] heeft gewezen op artikel 12 van de franchiseovereenkomst. Deze contractuele voorzieningen voorzien, naast de toezegging van [A.B.V.] , voldoende in het nakomen van de verplichtingen door [A.B.V.] . Anders dan [A.B.V.] aanvoert, kan Leen Bakker belang hebben bij toewijzing van haar vordering onder (ii). Het hof ziet geen aanleiding om hier een dwangsom aan te verbinden, zoals door Leen Bakker is gevorderd. [A.B.V.] heeft bevestigd dat de printers eigendom van Leen Bakker zijn zodat de vordering van Leen Bakker onder (iv) in zoverre kan worden toegewezen. Voorts heeft [A.B.V.] toegezegd bij een einde van de franchiseovereenkomst op verzoek van Leen Bakker alle beschikbare gegevens te zullen inleveren.

Aansprakelijkheid franchisenemers

6.21.

Leen Bakker heeft, voor het geval het hof het oordeel van de kantonrechter bekrachtigt, met haar vordering onder (vii) verwijzing naar de schadestaat gevraagd, omdat in dat geval [A.B.V.] tussen de einddatum en datum van het arrest van het hof zonder recht, titel en/of grond(slag) gebruik hebben gemaakt van de naam, merken en de logo’s van Leen Bakker en op basis daarvan, de vestiging te exploiteren. Dit levert een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW, dan wel een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW of ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW op. De schade van Leen Bakker bestaat uit (a) het verschil tussen de ontvangen franchisefees en de te behalen marge als het een eigen winkel zou zijn geweest en (b) nadeel en kosten doordat Leen Bakker de synergievoordelen met Kwantum niet volledig kan benutten en tijd en geld moet besteden aan de franchiseformule.

6.22.

Zoals hiervoor onder 6.11 geoordeeld, heeft Leen Bakker de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] rechtsgeldig opgezegd tegen 31 augustus 2021. [A.B.V.] voert geen verweer tegen de aansprakelijkstelling op zich maar betoogt dat de schadepost (a) onvoldoende concreet is onderbouwd en de schadepost (b) te vaag is. De hier door het hof toe te passen maatstaf is of aannemelijk is dat Leen Bakker mogelijk schade lijdt of zal worden geleden (vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246). Gelet op deze maatstaf en nu het hof deze mogelijkheid aannemelijk acht, zal het hof de vordering onder (vii) van Leen Bakker toewijzen.

Uitvoerbaar bij voorraad

6.23.

[A.B.V.] verzoekt het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Leen Bakker verzet zich hiertegen. Met grief 6 in incidenteel hoger beroep vordert Leen Bakker bovendien om de vordering tot beëindiging van de bestaande huurovereenkomst alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

6.24.

Op grond van artikel 233 Rv kan het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Bij de beoordeling daarvan moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging moet (de kans van slagen van) een eventueel rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven.

6.25.

Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Het belang van [A.B.V.] bij behoud van de bestaande toestand weegt niet zwaarder dan het belang van Leen Bakker. Het hof heeft geoordeeld dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. [A.B.V.] heeft niet, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom in dit stadium van de procedure haar belang bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan dat van Leen Bakker bij uitvoering van de veroordelingen.

De vordering tot beëindiging van de bestaande huurovereenkomst zal evenwel niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Artikel 7:295 lid 1 BW bepaalt dat een opgezegde huurovereenkomst van rechtswege van kracht blijft tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de verhuurder. Uitsluitend wanneer het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt, kan de rechter zijn toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Aan deze maatstaf is niet voldaan. De omstandigheid dat de opzegging van Leen Bakker van de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is, maakt niet dat het verweer van [A.B.V.] ten aanzien van de huurovereenkomst kennelijk ongegrond is. Een belangenafweging voor zover hier aan de orde leidt niet tot een ander oordeel. Van een gemengde overeenkomst is overigens naar het oordeel van het hof geen sprake. Grief 6 in incidenteel hoger beroep faalt.

Slotsom

6.26.

De grieven 1 en 3 in het principaal hoger beroep falen. De grief 2 slaagt deels. Grief 4 mist zelfstandige betekenis. De grieven in het incidenteel hoger beroep 1, 2, en 6 falen. De grieven 3, 4 en 5 slagen deels. Zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep zijn partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk gesteld. Daarin ziet het hof aanleiding om de proceskosten in hoger beroep (in hoofdzaak en in het incident) tussen partijen te compenseren. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Partijen hebben ook niet althans niet voldoende concreet feiten te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot andere beslissingen leiden.

Nu het vonnis grotendeels in stand blijft, heeft de kantonrechter [A.B.V.] terecht in de proceskosten van eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) veroordeeld. De vordering van [A.B.V.] tot veroordeling van Leen Bakker tot terugbetaling van alles wat [A.B.V.] ter uitvoering van het vonnis aan Leen Bakker heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. Het hof zal het vonnis om proceseconomische redenen vernietigen.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

7.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 29 december 2021, en opnieuw rechtdoende,

in conventie

7.2.

verklaart voor recht dat Leen Bakker gehouden is tot betaling aan [A.B.V.] van een

(schade-)vergoeding;

7.3.

veroordeelt Leen Bakker tot betaling van een (schade-)vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2020 en bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

7.4.

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

7.5.

wijst het meer of anders gevorderde door [A.B.V.] af;

in reconventie

7.6.

verklaart voor recht dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met [A.B.V.] rechtsgeldig heeft beëindigd per 31 augustus 2021 en dat de franchiseovereenkomst per deze datum eindigt;

7.7.

gebiedt [A.B.V.] om vanaf 31 augustus 2021 de exploitatie van een ‘Leen Bakker’ vestiging te staken en gestaakt te houden;

7.8.

gebiedt [A.B.V.] om vanaf 1 april 2022 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat [A.B.V.] zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 10.000,-;

7.9.

gebiedt [A.B.V.] om voor doch uiterlijk op 1 april 2022 alle schriftelijke, digitale en/of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie, alsmede de ter beschikking gestelde printers aan Leen Bakker te retourneren;

7.10.

stelt het tijdstip waarop de tussen [A.B.V.] en Leen Bakker bestaande huurovereenkomst (de Onderhuurovereenkomst [A.B.V.] ) met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] eindigt vast op 31 december 2021;

7.11.

veroordeelt [A.B.V.] per de datum van beëindiging de winkelruimte, gelegen aan de [adres] , met alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of zaken te ontruimen en leeg, bezemschoon, overeenkomstig de toepasselijke contractuele en wettelijke bepalingen en onder afgifte van alle sleutels ter beschikking te stellen van Leen Bakker;

7.12.

verklaart voor recht dat [A.B.V.] aansprakelijk is voor de schade die Leen Bakker lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de voortzetting van een Leen Bakker-filiaal na 31 augustus 2021;

7.13.

veroordeelt [A.B.V.] tot betaling van schadevergoeding, en bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

7.14.

wijst het meer of anders gevorderde door Leen Bakker af;

7.15.

compenseert de proceskosten in de hoofdzaak en in het incident tussen partijen in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

7.16.

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen onder 7.3, 7.7, 7.8, 7.9 en 7.13 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, E.H. Schulten en M.H. Koster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2023.

griffier rolraadsheer

Beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging van een franchiseovereenkomst en de gevolgen daarvan

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak