ECLI:NL:GHSHE:2023:509

Uitspraak

Parketnummer : 20-000009-18

Uitspraak : 26 januari 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 15 december 2017, in de strafzaak met parketnummer 03-995753-13 tegen:

[verdachte 1] ,

geboren te [geboortedatum en -plaats] ,

wonende te [woonplaats] .

Hoger beroep

De verdachte is bij vonnis waarvan beroep door de rechtbank ter zake van het tenlastegelegde onder

1 (deelneming aan een criminele organisatie die was gericht op het plegen van fraude met persoonsgebonden budgetten),
4 (opzettelijk diverse harddrugs aanwezig heeft gehad),
5 (een stroomstootwapen en diverse munitie voorhanden heeft gehad),

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden met aftrek van het voorarrest en een voorwaardelijke ontzetting uit het recht tot de uitoefening van het beroep in de zorgverlening, financiële en administratieve verantwoording van zorg daaronder begrepen, voor de duur van vijf jaren met een proeftijd van drie jaren. De rechtbank heeft voorts de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp aan de verdachte gelast.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak van hetgeen aan hem onder 2 en 3 is tenlastegelegd. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraakbeslissing.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Voorts heeft zij vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit. Tenslotte heeft zij een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de opgelegde straf en de strafmotivering en met dien verstande dat:

het vonnis wordt aangevuld met een overweging omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in verband met het in hoger beroep gevoerde verweer,
het vonnis wordt aangevuld met een overweging omtrent (de weging van) de verklaringen van de verdachten in verband met het in hoger beroep gevoerde verweer,
de toepasselijke wettelijke voorschriften worden vervangen op de wijze als hierna vermeld, en
de navolgende voetnoten in het vonnis worden verbeterd en als volgt komen te luiden:

 Voetnoot 9: Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1] d.d. 23 mei 2014, p. 58, 59, 61, 66 tot en met 69. Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1] d.d. 24 mei 2014, p. 88.

 Voetnoot 11: Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1] d.d. 23 mei 2014, p. 59 en 60.

 Voetnoot 12: Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 2] d.d. 24 mei 2014, p. 180 tot en met 182.

 Voetnoot 19: Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 3] d.d. 23 mei 2014, p. 449, 450, 453 en 454.

 Voetnoot 28: Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 4] d.d. 25 mei 2014, p. 410 tot en met 412. Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1] d.d. 25 mei 2014, p. 113. Het proces-verbaal van verhoor van [verdachte 1] d.d. 3 juni 2014, p. 278.

 Voetnoot 29: Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1] d.d. 24 mei 2014, p. 92 tot en met 94.

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft zich – op de gronden als verwoord in de pleitnota’s – primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij heeft in dat kader gewezen op het zogenaamde Zwolsman-criterium en het Karman-criterium nu de verdediging geen, althans onvoldoende, toegang heeft gekregen tot alle inbeslaggenomen administratie van [bedrijf] en deze derhalve niet heeft kunnen controleren. Het Openbaar Ministerie heeft willens en wetens niet voldaan aan het door het hof toegewezen verzoek tot verstrekking dan wel inzage in de inbeslaggenomen administratie; alle inbeslaggenomen data zijn door het Openbaar Ministerie getransformeerd naar een voor de verdediging onleesbaar format. De stelling dat de verdachten vaker naar Utrecht hadden kunnen gaan om de data bij de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (
hierna: de Inspectie) zelf te controleren, gaat voorbij aan de financiële en andere consequenties daarvan. Daarnaast heeft zij gewezen op de wijze waarop ten tijde van de voorlopige hechtenis door de verhoorders van de Inspectie de verhoren van de verdachten zijn afgenomen en opgetekend. De verhoren hebben bovendien – vrijwel allemaal – plaatsgevonden buiten de aanwezigheid van een advocaat. De verhoorders gingen veel verder dan toelaatbaar was, aldus de raadsman. Voorts heeft zij gewezen op de schending van de redelijke termijn.

De inbeslaggenomen administratie van [bedrijf]

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof is van oordeel dat, zoals het eerder te kennen geeft gegeven in een e-mailbericht d.d. 27 september 2021 aan de verdediging en de advocaat-generaal, gezien de processen-verbaal van de regiezittingen in hoger beroep en de e-mailwisseling tussen de verdediging en de advocaat-generaal, van welke e-mailberichten het hof steeds een kopie heeft ontvangen, op toereikende wijze uitvoering is gegeven aan de opdracht van het hof betreffende het verlenen van inzage door de verdediging in de inbeslaggenomen digitale bestanden. Het Openbaar Ministerie heeft de verdediging een voldoende effectieve mogelijkheid geboden om die administratie in te zien, zodat de stelling dat het Openbaar Ministerie willens en wetens niet heeft willen voldoen aan de opdracht van het hof feitelijke grondslag mist. Van een ernstige inbreuk op het recht op een eerlijk proces kan derhalve op grond daarvan reeds geen sprake zijn. Dit geldt temeer nu de inbeslaggenomen administratie van [bedrijf] , mede gelet op de verklaringen van de budgethouders, niet het enige of het doorslaggevende bewijs tegen de verdachten betreft. Het bewijs dat de verdachten zich aan de tenlastegelegde feiten hebben schuldig gemaakt, wordt vooral gebaseerd op de verklaringen van budgethouders en de door verschillende verdachten bij de Inspectie afgelegde verklaringen. Dat de inbeslaggenomen administratie van [bedrijf] kennelijk niet meer (volledig) toegankelijk is en dat de verdediging daardoor de mogelijkheid is ontnomen om aan te tonen dat in veel gevallen bepaalde zorg wel daadwerkelijk door de verdachten is verleend conform de door hun ingevulde declaraties, levert ook geen schending op van verdachtes recht op een eerlijk proces. Dat die mogelijkheid bestaat dat ook zorg wel is geleverd door de verdachte, doet immers niet af aan de omstandigheid dat de zorgbehoeftigen in de onderhavige strafzaak geen, althans niet alle, gedeclareerde zorg hebben ontvangen. Dit doet voorts ook niet af aan de verklaringen van de budgethouders omtrent de tenlastegelegde feiten. Het hof wil bovendien wel aannemen dat er ook zorgbehoeftigen waren die wel zorg conform de ingevulde zorgformulieren hebben ontvangen. Dat betekent dat het beweerdelijke gebrek aan de zijde van de verdediging om de volledige administratie in te zien niet betekent dat verdachtes recht op een eerlijk proces wordt geschonden ten aanzien van de tenlastegelegde feiten.

De verhoren bij de Inspectie

Wat betreft de verhoren die zijn afgelegd buiten de aanwezigheid van een advocaat, overweegt het hof als volgt. De verhoren van de verdachte bij de Inspectie vonden plaats vóór 22 december 2015.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608, rov. 6.3) beslist dat hij vanaf die datum ervan uitgaat dat een aangehouden verdachte het recht heeft op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat de verdachte vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Dit recht op bijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

Over de gevolgen van een verzuim in de nakoming van het recht op verhoorbijstand zoals dit recht na 22 december 2015 bestond, heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van 22 december 2015 het volgende overwogen:

“6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren.

Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is ‘de ernst van het verzuim’.

6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.”

In zijn arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1985, NJ 2020/250, m.nt. Reijntjes) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17 tot en met 19 genoemde recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest in de zaak Beuze tegen België waarin is beslist dat “the right of access to a lawyer” mede inhoudt “that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (EHRM 9 november 2018, nr. 71409, § 134), kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen als bedoeld in 3.2.1, zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dus evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4, waarin “bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven.”

In bovenstaande overwegingen van de Hoge Raad ligt besloten dat aan het onthouden van het recht op verhoorbijstand in de periode voorafgaand aan 22 december 2015, alleen dan het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden, indien dit op grond van art. 6 EVRM en de daaraan in de rechtspraak van het EHRM gegeven uitleg noodzakelijk is om een eerlijk proces in de zin van die verdragsbepaling te verzekeren. De ruimte om het ontbreken van verhoorbijstand in die verhoren van vóór 22 december 2015 te sanctioneren is beperkt tot die gevallen waarin het verdragsrecht geen rek laat om daarvan af te zien. Daarin ligt a fortiori besloten dat ook de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie alleen dan in zicht komt als een ander rechtsgevolg onvoldoende is om een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM te garanderen. Dat betekent dat voor niet-ontvankelijkheid geen plaats is voor zover het recht op een eerlijk proces kan worden gewaarborgd door middel van bewijsuitsluiting. Het hof is van oordeel dat, zo al sprake zou zijn van een schending van een recht op verhoorbijstand, door de verdediging onvoldoende onderbouwd is aangevoerd dat en waarom bewijsuitsluiting onvoldoende compensatie kan bieden en geen ander rechtsgevolg in aanmerking kan komen dan de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. Het hof ziet dat ambtshalve evenmin. Dat betekent dat, indien wordt aangenomen dat sprake is van het verzuim de verdachte de mogelijkheid van verhoorbijstand te verlenen niet een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces oplevert die niet op een andere aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Voor niet-ontvankelijkverklaring is dan ook geen plaats.

Maar ook overigens faalt het verweer. Het hof is van oordeel dat met het gebruik van de verklaringen van de verdachte het recht op een eerlijk proces niet is geschonden. Het hof stelt op basis van het dossier vast dat de verdachte tijdens zijn aanhouding op 23 mei 2014 erop is gewezen dat hij kosteloos recht heeft op consultatiebijstand door een advocaat voor de aanvang van het verhoor en dat hij in plaats van een toegewezen advocaat een zelf gekozen advocaat mag consulteren. De verdachte heeft toen verklaard dat hij een toegewezen advocaat wil raadplegen. Blijkens het proces-verbaal inverzekeringstelling is de verdachte bezocht door mr. Plantal (
het hof begrijpt: mr. Plantaz). Weliswaar heeft de verdachte geen verhoorbijstand genoten tijdens de verhoren bij de Inspectie, maar hij heeft voorafgaand aan het afleggen van de voor het bewijs gebruikte verklaringen een advocaat gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren. Voorts heeft het hof daarbij in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte die het gevolg is van zijn leeftijd of geestelijke capaciteiten en dat de door de verdachte afgelegde verklaringen niet het bewijsmateriaal vormen waarop de bewezenverklaring in beslissende mate berust, maar integraal onderdeel uitmaken van de bewijsconstructie waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult. Daarnaast heeft de verdediging de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs aan de orde kunnen stellen in de strafprocedure hetgeen zij ook heeft gedaan, welk verweer onder ‘De verklaringen van de verdachten’ wordt besproken. Het hof heeft daarnaast de betrouwbaarheid van de door de verdachte in afwezigheid van een advocaat afgelegde verklaringen beoordeeld, zoals nader gemotiveerd onder ‘De verklaringen van de verdachten’, waarbij het hof kennis droeg van eventuele mankementen die het afnemen van het verhoor zonder aanwezigheid van een advocaat voor de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal met zich kan brengen.

Het hof ziet voorts in het geheel niet dat of hoe de verhoorders van de Inspectie tijdens de verhoren verder gingen dan ‘toelaatbaar’ was. De verdediging heeft hiertoe gesteld dat de verdachten door de wijze van verhoren ‘er volledig doorheen zaten en gingen verklaren conform de visie van de rechercheurs’. De verdediging maakt in dit verband de vergelijking met geestelijk ‘murw’ geslagen verdachten die niet meer in staat zijn de (juridische) reikwijdte van hun verklaringen te overzien en dan de neiging hebben datgene te verklaren wat de verhoorders willen horen. Deze stellingen worden verder echter niet onderbouwd, maar daarvoor is bovendien ook geen enkele steun in het dossier terug te vinden, met name niet in de processen-verbaal van de verhoren. Hieruit blijkt nu juist dat de verhoren in een open sfeer plaatsvonden, waarbij de verdachten voldoende gelegenheid en ruimte werd geboden in vrijheid te verklaren, maar door de verhoorders bijvoorbeeld ook regelmatig werd geïnformeerd naar het welbevinden van de verdachten en of deze in staat waren een verklaring af te leggen, de verdachten zich positief uitlieten over de wijze waarop de verhoren plaatsvonden, de verhoren werden onderbroken voor (eet)pauzes en uit de verhoren blijkt dat de verdachten tussentijds konden overleggen met hun raadsman. Hetzelfde geldt voor de stelling van de verdediging dat sprake zou zijn geweest van een suggestieve wijze van verhoren. Hetgeen de verdediging daartoe aanvoert, kan dat standpunt in ieder geval niet dragen en uit de processen-verbaal van de verhoren blijkt nu juist dat met name open vragen aan de verdachten werden gesteld. Datgene wat de verdediging heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de verhoren op ontoelaatbare wijze hebben plaatsgevonden, kan die conclusie dus niet dragen. Het standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de verdachte onjuist, althans in het ‘voordeel’ van de Inspectie, op papier zijn gekomen, dat de Inspectie een groot belang had om de zaak ‘rond’ te krijgen en dat de verhoorders van de Inspectie onderling contact hadden, is – wat er verder ook zij van de relevantie van deze stellingen – in het geheel niet onderbouwd en daarvan is het hof ook anderszins niet gebleken. Nu ook voor het overige niet is gebleken dat de verhoorders van de Inspectie opzettelijk of grof onachtzaam zijn geweest, dan wel op andere wijze sprake is geweest van schending van fundamentele rechten tijdens de verhoren van de verdachte door de Inspectie, is het hof van oordeel dat voor zover dit verweer ziet op de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, in ieder geval niet kan slagen. Voor zover de verdediging het een en ander naar voren heeft gebracht met het oog op de betrouwbaarheid van de verklaringen, wordt daarop hieronder nader in gegaan onder ‘De verklaringen van de verdachten’.

De redelijke termijn

Met betrekking tot de schending van de redelijke termijn, overweegt het hof het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2059) onder meer het volgende overwogen:

‘2.3.1. Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 zijn uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op dit voorschrift en het rechtgevolg dat daaraan dient te worden verbonden. In dat arrest is beslist dat overschrijding van de redelijke termijn nimmer kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging of de ontnemingsvordering.

2.3.2. In genoemd arrest is voorts erop gewezen dat ook andere factoren nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - getuigen. Genoemd voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn heeft evenwel niet het oog op deze factoren en strekt in het bijzonder niet ertoe de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht getuigen te ondervragen. De in voormeld arrest geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden dus niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten.

2.3.3. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. Als het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv - dus een onherstelbaar vormverzuim dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit - is voor dat rechtsgevolg alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).

2.3.4. Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het EHRM - dat "the proceedings as a whole were not fair". Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. (…)

Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging liggen meer in de rede indien sprake is van een - onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare - schending van de verdedigingsrechten. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl op de gronden als vermeld in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal.’

Gelet hierop is niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie vanwege schending van de redelijke termijn niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat wel sprake is van een schending van de redelijke termijn, zoals het hof hierna zal overwegen bij de op te leggen sanctie. Het hof zal daarmee rekening houden bij de bepaling van de hoogte van de straf.

Conclusie

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat niet is gebleken dat een zodanige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, en niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient plaats te vinden. Er is niet gebleken van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die bovendien niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd en welke inbreuk het verstrekkende oordeel zou kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. De verweren met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging worden dan ook verworpen. Nu ook overigens geen gronden zijn gebleken die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in de weg staan, kan het Openbaar Ministerie hierin worden ontvangen.

De verklaringen van de verdachten

De verdediging heeft zich – naar het hof begrijpt – op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de verdachten afgelegd bij de Inspectie niet geloofwaardig zijn, als gevolg van het feit dat deze zijn afgelegd onder rechtens ontoelaatbare omstandigheden. De verdediging heeft hierbij verwezen naar hetgeen zij met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd. Voorts heeft zij aangevoerd dat de verklaring van [medeverdachte 5] onbetrouwbaar is, onder meer omdat [medeverdachte 5] een drank en/of drugsprobleem heeft.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het hof verwijst in eerste instantie naar hetgeen het heeft overwogen onder ‘De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie’, concluderende dat niet is gebleken dat de verhoorders verder gingen dan ‘toelaatbaar’ was tijdens de verhoren of op andere wijze bij de verhoren door de Inspectie fundamentele rechten van de verdediging zijn geschonden.

Ten aanzien van de stelling dat de verklaringen niet geloofwaardig zouden zijn, overweegt het hof nog als volgt. Het verweer van de verdediging vindt geen steun in de inhoud van de processen-verbaal van de verhoren, nu tijdens de verhoren met name open vragen aan de verdachten werden gesteld en nu blijkt dat de verdachten veelal uit eigen beweging een en ander hebben verklaard. Het hof wil aannemen dat de verdachten door de verhoren vermoeid waren en dat een verhoor in algemene zin veelal gepaard gaat met een bepaalde mate van druk, maar uit het dossier blijkt niet dat de vermoeidheid of de druk zodanig was dat de verdachten in strijd met de waarheid hebben verklaard. Het hof wijst in dat verband ook op de omstandigheid dat de verdachten niet dagenlang achter elkaar zijn verhoord. Het hof wijst voorts op de omstandigheid dat de verklaringen die zijn afgelegd door [medeverdachte 1] , [verdachte 1] en [medeverdachte 4] bij de Inspectie steun vinden in en grotendeels overeenkomen met elkaar. Daarbij verdient opmerking dat [medeverdachte 4] in zijn laatste verklaring te kennen heeft gegeven geen toevoegingen aan of aanpassingen op zijn eerder afgelegde verklaringen te hebben. Daarnaast vinden de verklaringen van [medeverdachte 1] , [verdachte 1] en [medeverdachte 4] eveneens steun in de verklaring van [medeverdachte 5] die zij per e-mailbericht d.d. 19 mei 2015 – en aldus nadat [medeverdachte 1] , [verdachte 1] en [medeverdachte 4] bij de Inspectie hun verklaringen hebben afgelegd – aan de Inspectie heeft doen toekomen. De door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat [medeverdachte 5] drank en/of drugs gebruikt(e) en dat zij ruim twee jaar later voornoemde verklaring heeft ingetrokken, doet aan de betrouwbaarheid van haar verklaring d.d. 19 mei 2015 naar het oordeel van het hof niet af. Het hof wijst in dit verband verder op hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen in haar vonnis, welk vonnis het hof heeft bevestigd. Het hof verwerpt mitsdien de verweren van de verdediging en acht de verklaringen van de verdachten, in het bijzonder die van [medeverdachte 1] , [verdachte 1] en [medeverdachte 4] , afgelegd bij de Inspectie en de per e-mailbericht aan de Inspectie toegezonden verklaring van [medeverdachte 5] geloofwaardig.

De overige door de verdediging gevoerde verweren behoeven geen bespreking, nu deze hun weerlegging vinden in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dan wel nu deze een herhaling zijn van de in eerste aanleg gevoerde verweren. Het hof sluit zich wat betreft die verweren aan bij de verwerping van de rechtbank.

Op te leggen sanctie

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft hij gevorderd dat aan de verdachte wordt opgelegd een voorwaardelijk beroepsverbod op het uitoefenen van enig beroep in de zorgverlening, financiële en administratieve verantwoording van zorg daaronder begrepen, voor de duur van vijf jaren met een proeftijd van drie jaren.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft een strafmaatverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht om – in geval van strafoplegging – rekening te houden met de omstandigheid dat sprake was van ‘trial by media’ vanwege de vele ongefundeerde beschuldigingen richting het bedrijf [bedrijf] , die mede in de richting van de met naam en toenaam genoemde verdachte zijn gepubliceerd, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

Het oordeel van het hof

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof neemt in het bijzonder het volgende in aanmerking.

De verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim vijf jaar schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie die – kort gezegd – gericht was op het plegen van fraude met persoonsgebonden budgetten. Uit het dossier komt naar voren dat het frauderen op stelselmatige basis plaatsvond. Bovendien blijkt van een zekere gestructureerdheid en georganiseerdheid bij de criminele organisatie. De verdachte en diens medeverdachten leverden weliswaar zorg aan mensen die deze zorg nodig hadden, maar maakten tegelijkertijd stelselmatig misbruik van het systeem en het vertrouwen van de overheid. De samenleving mag erop vertrouwen dat het door iedereen afgedragen belastinggeld in het kader van de PGB-regelgeving wordt besteed aan mensen die het nodig hebben. De verdachten hebben dit vertrouwen ernstig beschaamd. Bovendien gebeurde het frauderen gedurende een zeer lange periode, tijdens welke periode de verdachte kennelijk nimmer tot inkeer is gekomen en is gestopt met het stelselmatig frauderen met PGB-budgetten. Het hof rekent de verdachte aan dat hij met zijn handelen de maatschappij heeft benadeeld. De verdachte heeft gemeenschapsgeld, dat bestemd was voor de zorg voor zieken, bejaarden, gehandicapten en andere hulpbehoevenden, aangewend voor zichzelf. Hij heeft enkel gehandeld uit financieel gewin.

Het hof heeft voorts gelet op de rol van de verdachte binnen de criminele organisatie, in die zin dat hij niet zozeer een initiërende rol had, maar wel zelfstandig fraudeleuze handelingen verrichtte en meeprofiteerde van deze handelingen.

Anders dan de rechtbank, betrekt het hof bij het bepalen van de op te leggen straf niet de hoogte van het fraudebedrag, nu niet alle budgethouders zijn gehoord en het hof derhalve in onvoldoende mate kan vaststellen wat de hoogte van het fraudebedrag is.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk diverse harddrugs aanwezig hebben en het voorhanden hebben van een stroomstootwapen en diverse munitie. Ook dit rekent het hof de verdachte aan.

In het voordeel van de verdachte neemt het hof in aanmerking dat hij blijkens het hem betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 10 oktober 2022 niet eerder voor soortgelijke strafbare feiten als fraude is veroordeeld. Weliswaar is hij eerder veroordeeld ter zake van een Wet wapens en munitie feit, maar deze veroordeling dateert van 11 juli 2002 waardoor het hof deze veroordeling niet in het nadeel van de verdachte zal meewegen.

Het hof neemt in het nadeel van de verdachte nog in aanmerking dat hij ter terechtzitting in hoger beroep er blijk van heeft gegeven het laakbare van zijn handelen niet in te zien; hij heeft nimmer volledige verantwoordelijkheid genomen voor het bewezenverklaarde.

Trial by media

Door de verdediging is aangevoerd dat sprake was zo een zogenaamde ‘trial by media’, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering. De verdachte zou met naam en toenaam zijn genoemd in publicaties, welke publicaties de aanleiding zouden zijn geweest voor het doen van onderzoek naar [bedrijf] .

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Hetgeen door de verdediging wordt aangevoerd is relevant in het kader van een mogelijke schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte ex artikel 8 EVRM, welke schending eventueel tot strafvermindering aanleiding zou kunnen geven. Nog los van het antwoord op de vraag of in dit geval van een dergelijke schending sprake is, stelt het hof het volgende voorop. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is niet absoluut; bij beantwoording van de vraag of (on)gerechtvaardigd inbreuk wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van het privéleven van de verdachte, komt het aan op een weging van de omstandigheden van het geval. Een beroep op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan afstuiten op de omstandigheid dat openbaarmaking van de persoonlijke gegevens een voorzienbaar gevolg is van het eigen handelen van de betrokkene, in het bijzonder wanneer dit een ernstig strafbaar feit betreft (Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024, rov 4.3.1.). Het hof is van oordeel dat in casu hiervan sprake is. De verdachte had kunnen en moeten weten dat zijn handelen, het frauderen met PGB-budgetten middels een zorgbedrijf, voor media-aandacht zou kunnen zorgen. Wat er verder ook zij van een mogelijke schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als gevolg van deze media-aandacht, stuit een beroep van verdachte op deze schending in dit geval af op het hiervoor overwogene, zodat strafvermindering in dit verband in beginsel niet aan de orde is.

Voorts stelt het hof voorop staat dat het in beginsel vrij staat bij het bepalen van de straf rekening te houden met het nadeel dat door media-aandacht voor een verdachte is veroorzaakt, ook indien dit niet aan het toedoen van het Openbaar Ministerie is te wijten of indien dit niet als een schending van artikel 8 EVRM kan worden aangemerkt. Deze factoren kunnen wel van belang zijn voor het bepalen van de ernst van het nadeel en mate waarin met die nadelige gevolgen bij de strafoplegging rekening wordt gehouden. Dat betekent overigens niet dat een verdachte indien hij te lijden heeft gekregen van indringende media-aandacht omtrent zijn strafzaak, recht heeft op matiging van de hem op te leggen straf (Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024, rov 4.5.1.). Het hof ziet in de omstandigheid dat de verdachte met naam in publicaties zou zijn verschenen geen aanleiding om over te gaan tot strafvermindering. Het hof wijst in dit kader nogmaals op de omstandigheid dat het voor de verdachte voorzienbaar was dat zijn handelen de aandacht van de media zou trekken.

Gelet op het vorenstaande acht het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest, passend en geboden.

Het hof ziet voorts aanleiding een onvoorwaardelijk beroepsverbod aan de verdachte op te leggen. De verdachte heeft de feiten begaan in uitoefening van zijn beroep en om het gevaar in te perken dat hij zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan het plegen van dergelijke of soortgelijke feiten, acht het hof het passend en geboden om hem onvoorwaardelijk het recht te ontzeggen om gedurende vijf jaren na het onherroepelijk worden van het arrest een beroep – waaronder de financiële en administratieve dienstverlening – uit te oefenen in de zorgsector. Het hof ziet gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, geen aanleiding om het beroepsverbod voorwaardelijk op te leggen.

Redelijke termijn

Het hof heeft zich tevens rekenschap gegeven van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

In de onderhavige zaak is de redelijke termijn aangevangen op 23 mei 2014, de dag waarop verdachte in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 15 december 2017. De behandeling in eerste aanleg is derhalve niet afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren na de aanvang van de hiervoor genoemde termijn. Er is in eerste aanleg sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer één jaar en zeven maanden.

Verdachte heeft op 28 december 2017 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst dit arrest op 26 januari 2023. In hoger beroep is aldus tevens sprake van een termijnoverschrijding, nu de behandeling in hoger beroep niet is afgerond met een eindarrest binnen twee jaren na het instellen van het hoger beroep. Deze overschrijding van de redelijke termijn bedraagt ongeveer drie jaren en één maand.

Het hof ziet in voornoemde overschrijdingen aanleiding om een andere straf(modaliteit) op te leggen dan het zou hebben gedaan zonder die termijnoverschrijdingen. Het hof is van oordeel dat, indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest, op zijn plaats zou zijn geweest. Echter, nu sprake is van een dusdanige termijnoverschrijding acht het hof het niet meer opportuun om aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn van berechting, zal het hof een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, met een proeftijd van twee jaren, opleggen. Het hof zal daarnaast ter zake van elk van het onder 1, 4 en 5 bewezenverklaarde een taakstraf opleggen, van respectievelijk 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis (feit 1) en twee maal 120 uren, steeds subsidiair 120 dagen hechtenis (feiten 4 en 5). Tot slot zal het hof, zoals hierboven gemotiveerd, een onvoorwaardelijk beroepsverbod voor de duur van vijf jaren opleggen.

Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Vervangende toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 140 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de straf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
9 (negen) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte ter zake van het onder 4 bewezenverklaarde tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Veroordeelt de verdachte ter zake van het onder 5 bewezenverklaarde tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Ontzetde verdachte van het recht tot uitoefening van het beroep in de zorgverlening, financiële en administratieve verantwoording van zorg daaronder begrepen, voor de duur van
5 (vijf) jaren.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

Aldus gewezen door:

mr. A.M.G. Smit, voorzitter,

mr. C.P.J. Scheele en mr. M.M. Koevoets, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. L.G. Gersen en mr. V.C. Minneboo, griffiers,

en op 26 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.