ECLI:NL:GHSHE:2023:4137

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.318.727/01

arrest van 12 december 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LMH Engineering Recruitment Netherlands B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna aan te duiden als LMH,

advocaat: mr. G.G.W.G van der Valk-van den Bosch te ’s-Hertogenbosch

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] Equipment B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna aan te duiden als [X] ,

advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 373389)

In het vonnis van 5 oktober 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen LMH als eiseres en [X] als gedaagde staat hoe de procedure bij de rechtbank is verlopen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 7 november 2022;
de aktes van partijen;
de memorie van grieven met twee producties;
de memorie van antwoord;
de akte van LMH;
de antwoordakte van [X] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de overgelegde stukken van de eerste aanleg. De aantekeningen van de griffier van de zitting in eerste aanleg zijn door partijen niet overgelegd.

3.De feiten in het hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.

Op 8 maart 2019 heeft [X] een overeenkomst gesloten met Four Life Sciences Recruitment Netherlands B.V. (“FLS”) voor werving en selectie diensten. In de overeenkomst is opgenomen als honorarium voor FLS een vast bedrag van € 10.000,00 voor de bemiddeling van een concrete kandidaat. FLS is een zustervennootschap van LMH.

3.3.

Op 11 september 2019 stuurt [persoon A] , ‘principal recruitment consultant’ bij LMH, een e-mail naar [X] . De email houdt in “
Met veel plezier stel ik je voor aan mijn kandidaat[…].
Interessant? Uitnodigen kan altijd op basis van No Cure No Pay.[…]”. Namens [X] antwoordt [persoon B] op 12 september 2019 dat hij deze kandidaat graag vrijblijvend op gesprek wil laten komen.

3.4.

[persoon A] stuurt op 17 september 2019 een e-mail aan [persoon B] , met als bijlage een flyer van LMH en de algemene voorwaarden van LMH Engineering Belgium. In die e-mail staat:

“
Zoals zojuist besproken stuur ik je mijn contactgegevens en extra informatie over de dienstverlening van LMH Engineering. Bijgevoegd onze brochure en algemene voorwaarden. Ik hoor graag van je hoe we je kunnen assisteren met het invullen van je vacatures en zal hiervoor op korte termijnweer contact met je opnemen.

LMH Engineering in het kort

LMH Engineering is gespecialiseerd in bemiddeling van Electrical, Mechanical, Maintenance en Sales Engineers in de Machinebouw, Maritiem en Offshore sector. Binnen de Maritiem en Offshore focussen wij ons tevens op de engineers met een civiele achtergrond. Onze Recruitment Consultants werken in toegewijde teams voor een bepaalde markt wat zorgt voor een uitgebreide marktkennis en een groot professioneel netwerk. Dankzij deze marktkennis en netwerk zijn we in staat om de perfecte match te maken voor onze kandidaten en klanten.

Binnen LMH Engineering zijn wij gedreven, nieuwsgierig, gepassioneerd en streven wij immer naar het hoogst haalbare resultaat voor jou!

Het is ons doel om de perfecte match tussen opdrachtgever en kandidaat te creëren. Een win-winsituatie voor iedereen.”

3.5.

[persoon C] , ‘recruitment consultant’ bij LMH, introduceert op 30 september 2019 per e-mail bij [persoon B] een andere kandidaat naar aanleiding van een vacature voor Hoofd Technische Dienst. Hierin wordt vermeld:

“
Graag hoor ik van u of/wanneer u hem zou willen ontmoeten voor een vrijblijvende kennismaking. Benader mij via onderstaande contactgegevens.

Gesprekken met deze kandidaten zijn steeds vrijblijvend aangezien wij werken o.b.v 'NO CURE, NO PAY'.”

3.6.

[persoon B] antwoordt [persoon C] op 1 oktober 2019 dat hij deze kandidaat graag wil uitnodigen voor een vrijblijvend gesprek.

3.7.

Diezelfde dag stuurt [persoon C] aan [persoon B] de volgende e-mail, met als bijlage de algemene voorwaarden van LMH:

“
Beste [persoon B] .

Zoals zojuist bespraken stuur ik je mijn contactgegevens en extra informatie over de dienstverlening van LMH Engineering.

Bijgevoegd onze brochure en algemene voorwaarden.

Wij bespreken met iedere organisatie onze service en willen deze graag aanpassen naar de behoefte klant. Onze standaard service beslaat o.a. uit onderstaande punten:

‘Intake & Advies’

-telefonisch, dan wel middels klant bezoek

‘Wevingsactiviteiten’

- adverteren, eventueel extra exposure, interne (Database LMH Engineering) en externe kanalen (o.a. Linkedin, Monsterboard, Techniek Vacaturebank, Nationale Vacaturebank, Indeed, Jobbird, Facebook, Twitter, etc.).

‘Selectie & Interview’

- uitgebreid telefonische intake kandidaten (+/- 1 à 1,5 uur) aan de hard van vragenformulier + de vereisten en criteria opgegeven door de klant. Eventueel bij behoefte van de klant een face-to-face ontmoeting.

- longlist +/- 50 kandidaten, waarna een shortlist +/- 10 kandidaten, deze worden door nog een mede consultant en manager gescreend en doorgesproken. +/- 3 à 4 kandidaten worden uiteindelijk voorgedragen aan de klant.

‘Introductie kandidaten’

- inclusief profielschets, salarisindicatie en CV;

‘Interviewproces klant & kandidaat’

- prep & debrief richting klanten, en richting kandidaat/

‘Begeleiding van de aanstelling’

- referentie check, inventariseren arbeidsvoorwaardelijke behoefte kandidaat, inventariseren arbeidsvoorwaardelijke mogelijkheden klant, advies richting beide partijen.

‘Evaluatie’

- na ondertekening contract vinger aan de pols bij zowel klant als kandidaat, gedurende een afgesproken periode.

Graag zou ik een afspraak willen maken om dergelijke zaken te bespreken om een passende service te kunnen verlenen.

Ik hoor graag van je hoe we je kunnen assisteren met het invullen van je vacatures en zal hiervoor op korte termijn weer contact met je opnemen.”

3.8.

Per e-mail bevestigt [persoon C] aan [persoon B] op 2 oktober 2019 het sollicitatiegesprek met kandidaat “ [sollicitant] ”.

3.9.

Ook op 2 oktober 2019 introduceert mw. [persoon D] , eveneens ‘recruitment consultant’ bij LMH, bij [persoon B] een andere kandidaat:

“N
aar aanleiding van jouw contact gisteren met mijn collega [persoon C] stel ik je graag de volgende kandidaat voor ter vergelijking,

Graag stel ik je voor aan * [sollicitant] * (*afkorting i.v.m. privacy*), *41 jaar* en woonachtig in * [woonplaats] *en woont dus op maar* 20 minuten afstand*. Momenteel is hij werkzaam als *Hoofd Technische Dienst* waarin hij ook *hands-on meewerkt* wanneer de TD er niet uit komt. Zijn hart ligt bij echt de *machinebouw*.

[…]

Is dit interessant voor jouw organisatie? [sollicitant] zou graag langskomen om zijn CV toe te lichten. Sta je hier voor open?”

3.10.

Na telefonisch overleg bevestigt [persoon D] op 10 oktober 2019 aan [persoon B] per e-mail dat er een sollicitatiegesprek tussen de kandidaat – dat blijkt [sollicitant] te zijn – en [X] zal plaatsvinden op 15 oktober 2019. Daarop antwoordt [persoon B] wie namens [X] aan het gesprek met [sollicitant] zullen deelnemen en waar [sollicitant] zich mag melden.

3.11.

Tussen [X] en [sollicitant] heeft een gesprek plaatsgevonden. Na dit gesprek hebben [X] en [sollicitant] aan LMH bericht dat [sollicitant] niet bij [X] in dienst zou treden.

3.12.

In november 2019 is [sollicitant] in dienst getreden bij [X] in de functie van ‘technical engineer’.

3.13.

De artikelen 3 en 4 van de algemene voorwaarden van LMH luiden als volgt:

“
Artikel 3: Overeenstemming

3.1

Indien tussen Opdrachtgever, alsmede alle aan hem/haar op enigerlei wijze gelieerde bedrijven, en de door Opdrachtnemer voorgestelde Kandidaat binnen één jaar na de eerste Introductie Overeenstemming bestaat, is Opdrachtgever verplicht hiervan binnen vijf werkdagen na totstandkoming van de Overeenstemming schriftelijk mededeling te doen aan Opdrachtnemer, onder toezending van de voorwaarden van de overeenkomst. Indien Opdrachtgever deze verplichting niet nakomt, vervalt elk recht op de coulanceregeling, zoals omschreven in artikel acht van deze algemene leveringsvoorwaarden. Voor de vraag of er Overeenstemming bestaat, is het niet van belang of de totstandkoming van een (arbeids)overeenkomst tussen Opdrachtgever en de Kandidaat afhankelijk is gesteld van het goed volbrengen van een proeftijd, dan wel dat de voorgestelde Kandidaat een andere vacature invult, dan waarvoor hij of zij door Opdrachtnemer is geïntroduceerd.

[…]

3.3

Indien Opdrachtgever Opdrachtnemer niet binnen vijf werkdagen na het bereiken van Overeenstemming schriftelijk in kennis stelt van de invulling van de Overeenstemming, is Opdrachtgever aan Opdrachtnemer een direct opeisbare boete verschuldigd van een bedrag groot € 10.000,-, onverlet het recht van Opdrachtnemer een honorarium conform artikel vier, dan wel artikel 3.4 te factureren aan Opdrachtgever.

3.4

Indien Opdrachtgever niet binnen vijf werkdagen na dagtekening van een schriftelijk verzoek hiertoe zijdens Opdrachtnemer overgaat tot toezending van het arbeidscontract en de salarisgegevens, inhoudende het Bruto Jaarsalaris van de betreffende Kandidaat, teneinde Opdrachtnemer in de gelegenheid te stellen het door Opdrachtgever verschuldigde honorarium -conform artikel 4 van deze algemene leveringsvoorwaarden- (alsnog) in rekening te brengen bij Opdrachtgever, is Opdrachtnemer gerechtigd een honorarium in rekening te brengen op basis van bij haar bekende informatie, danwel is opdrachtgever een gefixeerd honorarium verschuldigd aan Opdrachtnemer van een bedrag groot € 35.000,-.

3.5.

Het is Opdrachtgever tijdens en tot twee (2) jaar na het einde van de Overeenkomst niet toegestaan werknemers van Opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst bij Opdrachtgever aan te bieden en/of een aanbod te doen tot het aangaan van een overeenkomst met Opdrachtgever in welke vorm dan ook, zonder voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van Opdrachtnemer. Met werknemers wordt bedoeld werknemers die op dat moment in dienst zijn van Opdrachtnemer of daar korter dan twaalf maanden daarvoor in dienst zijn geweest. Bij overtreding van dit verbod c.q. hetgeen is bepaald in dit artikel is Opdrachtgever een direct opeisbare boete verschuldigd aan Opdrachtnemer van een bedrag groot € 50.000,- ongeacht het recht van Opdrachtnemer de door haar geleden en te lijden schade te vorderen van Opdrachtgever en ongeacht het recht van Opdrachtnemer nakoming te vorderen van hetgeen is bepaald in dit artikel.

[…]

Artikel 4: Honorarium

4.1

Op het moment van Overeenstemming tussen Opdrachtgever en een Kandidaat is Opdrachtgever een honorarium over het Bruto Jaarsalaris van de desbetreffende Kandidaat verschuldigd aan Opdrachtnemer, conform de tarieven zoals omschreven in artikel 4.2, waarbij een minimumhonorarium geldt van een bedrag groot €15.000.-.

4.2

Bruto jaarsalaris Honorarium

€ 0 tot € 55.000 € 15.000,--

vanaf € 55.000 tot € 75.000 27,5%

vanaf € 75.000 tot € 100.000 30%

vanaf € 100.000 (executive search) 35%”

4.Het geschil

4.1.

LMH heeft gevorderd (in de procedure bij de rechtbank) dat [X] veroordeeld zou worden tot betaling van (primair) € 52.350,00, bestaande uit € 35.000,00 exclusief btw en € 42.350,00 inclusief btw en € 10.000,00 boete, of (subsidiair) € 14.956,33 aan hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en van € 1.320,87 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, met veroordeling van [X] in de proceskosten.

4.2.

Aan deze vordering heeft LMH, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat tussen LMH en [X] een (bemiddelings)overeenkomst tot stand is gekomen, waarop haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. [X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2.6.

In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, de vorderingen van LMH afgewezen en LMH in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

LMH heeft in hoger beroep onder aanvoering van vijf grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en zij heeft gevorderd dat het hof, opnieuw recht doende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, en [X] zal veroordelen terug te betalen wat LMH op basis van het vonnis al aan [X] heeft betaald (te vermeerderen met de wettelijke handelsrente).

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

LMH richt haar eerste grief tegen de feitenvaststelling, maar daarbij bestaat geen belang omdat het hof hierboven zelf de voor de beslissing relevante feiten heeft vastgesteld Met haar overige grieven legt LMH het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal daarom de grieven gezamenlijk bespreken.

tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen

5.2.

Kern van het geschil is of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Aan het hof ligt voor de vraag of tussen LMH en [X] – gelet op de uitgewisselde emails en doordat [X] de betrokken derden steeds heeft uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek –een overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja, of daaruit een verplichting tot betaling van loon voortvloeit.

5.3.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof het volgende voorop. De vraag of tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen is afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid (artt. 3:33-3:35 BW). Verklaringen, met inbegrip van mededelingen, kunnen in iedere vorm geschieden, en zij kunnen ook in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW).

5.4.

Blijkens de onder 3. vastgestelde feiten presenteerde LMH zich jegens [X] steeds als professioneel recruitment bureau, stuurde zij haar algemene voorwaarden toe aan [X] en heeft zij getracht om met [X] in gesprek te komen over de omvang van haar dienstverlening. In die context moet [X] redelijkerwijs uit de verschillende emailberichten waarin LMH aan [X] kandidaten voorstelde begrepen hebben dat LMH met haar activiteiten beoogde om voor die concrete kandidaten met [X] een bemiddelingsovereenkomst te sluiten (“
Met veel plezier stel ik je voor aan mijn kandidaat[…].
Interessant? Uitnodigen kan altijd op basis van No Cure No Pay.[…]”. en “
Graag hoor ik van u of/wanneer u hem zou willen ontmoeten voor een vrijblijvende kennismaking. Benader mij via onderstaande contactgegevens.

Gesprekken met deze kandidaten zijn steeds vrijblijvend aangezien wij werken o.b.v 'NO CURE, NO PAY'.”). Uit die feitelijke gedragingen en mededelingen blijkt van een aanbod dat LMH deed en dat [X] redelijkerwijs ook zo heeft moeten begrijpen.

Dat blijkt ook uit het feit dat bij de introductie van [sollicitant] alleen de initialen van de kandidaat werden gebruikt, zodat [X] die kandidaat feitelijk niet rechtstreeks kon benaderen. Daaruit wordt temeer duidelijk dat LMH als recruiter voor zichzelf een rol zag weggelegd bij het eventueel tot stand komen van een arbeidsovereenkomst tussen [X] en de kandidaten.

5.5.

[X] voert daartegen aan dat zij dat allemaal niet zo heeft begrepen en dat LMH steeds heeft gecommuniceerd dat de gesprekken met de kandidaten “vrijblijvend” waren. Het hof legt het aanbod van LMH zo uit dat door het enkele uitnodigen van de kandidaten nog geen betalingsverplichting aan de zijde van [X] ontstond en dat [X] dat redelijkerwijs aldus heeft kunnen begrijpen. In dezelfde emails stond immers ook dat de daarin gespecificeerde dienstverlening van LMH plaatsvond op “no cure, no pay”-basis. Dat impliceert dat als door [X] met de voorgestelde kandidaat geen arbeidsovereenkomst zou worden gesloten (‘no cure’), voor de bemiddeling niet betaald (‘no pay’) zou hoeven worden en dat in het geval er wel een arbeidsovereenkomst zou worden gesloten met een aangedragen kandidaat, er wel een betaling verschuldigd zou zijn. Gesteld noch gebleken is dat bij [X] redelijkerwijs de gedachte heeft mogen postvatten dat LMH ook bij een succesvolle bemiddeling haar bemiddelingsactiviteiten voor [X] geheel gratis zou uitoefenen.

5.6.

Het betoog van [X] dat zij meende dat LMH een detacheringsovereenkomst wilde sluiten en dat alleen in dat geval een betalingsverplichting voor haar zou ontstaan, verwerpt het hof. Er is geen feitelijke grondslag (aangevoerd) op basis waarvan [X] dat redelijkerwijs heeft mogen denken.

5.7.

Zoals uit de onder 3 vermelde vaststaande feiten blijkt heeft [X] op haar beurt de door LMH voorgestelde kandidaten steeds uitgenodigd voor een gesprek. LMH heeft dat redelijkerwijs mogen begrijpen als een aanvaarding van haar aanbod om ten minste voor die aangedragen kandidaten een bemiddelingsovereenkomst op basis van no cure-no pay te sluiten. In de gevallen van de eerste twee geïntroduceerde kandidaten heeft die bemiddelingsovereenkomst niet tot een betalingsverplichting geleid omdat aan het – vrijblijvende – sollicitatiegesprek geen vervolg is gegeven (no cure, no pay). Ten aanzien van de door LMH voorgedragen kandidaat [sollicitant] heeft [X] een vervolg gegeven aan het gesprek, door uiteindelijk met hem een arbeidsovereenkomst te sluiten. Als gevolg daarvan is voor [X] een betalingsverplichting ontstaan.

5.8.

De opvatting van [X] dat zij nergens aan gebonden zou zijn, zolang zij geen volledige overeenstemming had bereikt met LMH over de inhoud van de dienstverlening van LMH is, gezien voorgaande, dus onjuist. Het feit dat geen (raam-)overeenkomst met betrekking tot de volledige inhoud van de dienstverlening is gesloten, laat onverlet dat uit de gedragingen en verklaringen van partijen zoals hiervoor aan de orde gesteld bij LMH de redelijke verwachting is ontstaan dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond op grond waarvan LMH als recruiter op basis van no cure, no pay bemiddelingswerkzaamheden voor [X] zou verrichten.

5.9.

[X] stelt dat zij kort na het kennismakingsgesprek LMH heeft laten weten dat zij niet met LMH in zee wilde gaan (MvA sub 33). Die stelling passeert het hof als onvoldoende onderbouwd. [X] stelt niet concreet op welke wijze en in welke bewoordingen dat zou zijn gecommuniceerd. Deze stelling is bovendien niet te rijmen met het feit dat LMH kandidaten is blijven voordragen en dat [X] meerdere van die door LMH voorgedragen kandidaten heeft uitgenodigd voor een gesprek. Dus ook al zou [X] LMH na het kennismakingsgesprek hebben gezegd niet met haar in zee te willen gaan, uit de feitelijke gang van zaken van nadien blijkt van het tegendeel.

kwalificatie: bemiddelingsovereenkomst

5.10.

Door aanbod en aanvaarding is in dit geval een overeenkomst op basis van no cure no pay tot stand gekomen. Het betreft een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:425 BW. Een bemiddelingsovereenkomst is een overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om (in dit geval bij een succesvolle bemiddeling) tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. In het onderhavige geval is LMH de opdrachtnemer en [X] de opdrachtgever. Het betoog van [X] dat over omvang van de werkzaamheden en de hoogte van het loon niet is onderhandeld, en dat daarom geen overeenkomst tot stand is gekomen, volgt het hof niet. Uit het toepasselijke artikel 7:405 BW volgt dat een overeenkomst van opdracht, zoals een bemiddelingsovereenkomst, kan worden gesloten, zonder dat over de hoogte van het loon overeenstemming is bereikt.

5.11.

[X] voert aan dat geen enkele betalingsverplichting is ontstaan. [X] voert in dat verband aan dat zij [sollicitant] niet aangenomen heeft als “hoofd technische dienst”. Later heeft [sollicitant] , aldus [X] in haar brief van 22 januari 2021, uit zichzelf contact opgenomen met [X] voor de functie van “technical engineer” en is voor die functie aangenomen. Het standpunt dat [sollicitant] uit zichzelf contact heeft opgenomen met [X] , heeft [X] in deze procedure niet ingenomen. Gelet op het tijdsverloop tussen de introductie van [sollicitant] in oktober 2019 en de arbeidsovereenkomst van november 2019, acht het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de arbeidsovereenkomst tussen [sollicitant] en [X] tot stand is gekomen als gevolg van de bemiddeling van LMH, die [sollicitant] immers bij [X] heeft geïntroduceerd. Dat de functie van “hoofd technische dienst” verschilt van “technical engineer” is niet doorslaggevend: de bemiddeling van LMH was niet beperkt tot alleen de functie van “hoofd technische dienst”.

algemene voorwaarden van toepassing

5.12.

LMH beroept zich op (boete)bepalingen uit haar algemene voorwaarden. LMH stelt dat zij, omdat [X] niet protesteerde tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [X] stilzwijgend instemde met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het hof volgt haar daarin. Op 1 oktober 2019 (zie onder 3.7) heeft LMH haar algemene voorwaarden toegezonden, met een omschrijving van haar dienstverlening. [X] moet hebben begrepen dat LMH aanbood die diensten te verlenen op basis van toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Een schriftelijke (raam-)overeenkomst is niet tot stand gekomen, maar [X] heeft wel het aanbod voor een ‘no cure, no pay’ bemiddelingsovereenkomst voor [sollicitant] geaccepteerd, door [sollicitant] uit te nodigen voor een gesprek, zonder daarbij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de hand te wijzen. In de gegeven omstandigheden mocht LMH er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat [X] daarbij ook instemde met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van LMH (art. 6:232 BW).

5.13.

Het verweer dat de algemene voorwaarden nietig zijn vanwege strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, verwerpt het hof. In dit geval stelde LMH geen werknemers ter beschikking (en niet is gesteld dat LMH in dit geval eigen werknemers ter beschikking stelt, waar artikel 3.5. van haar algemene voorwaarden op ziet), maar zij bemiddelde slechts bij het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst tussen [X] en [sollicitant] . Het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi is niet van toepassing bij bemiddeling. Bovendien licht [X] niet toe waarom nietigheid van artikel 3.5. van de algemene voorwaarden ook tot nietigheid van de overige bedingen in de algemene voorwaarden van LMH zou moeten leiden.

5.14.

[X] voert op zichzelf geen afzonderlijk verweer tegen de geldigheid en de toepasselijkheid van de bedingen waarop LMH haar primaire vorderingen tot betaling van een contractuele boete en een gefixeerd honorarium baseert. Dat betekent dat toewijsbaar is de vordering tot betaling van een forfaitair honorarium van € 35.000,00 (te vermeerderen met btw) op grond van art. 3.4 van de toepasselijke algemene voorwaarden. [X] heeft immers geen gegevens over het bruto-salaris van [sollicitant] heeft verstrekt. Ook de boete van € 10.000,00 is toewijsbaar op grond van art. 3.3 van de toepasselijke voorwaarden. In totaal is dus een bedrag van € 45.000,00 exclusief btw of wel € 52.350,00 inclusief btw toewijsbaar.

buitengerechtelijke incassokosten

5.15.

LMH vordert vergoeding van haar buitengerechtelijke incassokosten op grond van haar algemene voorwaarden en artikel 6:96 lid 2 sub c BW. [X] betwist dat de werkzaamheden van de advocaat van LMH als incassowerkzaamheden kunnen worden aangemerkt. De advocaat van LMH heeft [X] aangemaand tot betaling en een toelichting gegeven op de vordering. Het verweer dat die werkzaamheden niet als buitengerechtelijke incassowerkzaamheden kunnen worden aangemerkt slaagt niet. Het gevorderde bedrag van € 7.852,50 is als (verder) onvoldoende weersproken toewijsbaar.

wettelijke (handels-)rente

5.16.

De bemiddelingsovereenkomst tussen LMH en [X] is een handelsovereenkomst tussen twee rechtspersonen. Dat betekent dat [X] over de hoofdsom de wettelijke handelsrente verschuldigd is, zoals bedoeld in artikel 6:119a BW. De handelsrente is [X] verschuldigd, zoals onweersproken gevorderd, vanaf de dag der dagvaarding. Over de buitengerechtelijke incassokosten is [X] slechts de wettelijke rente verschuldigd.

geen nadere bewijslevering

5.17.

Het hof komt aan bewijslevering niet toe, omdat het bewijsaanbod van beide partijen in hoger beroep niet voldoende concreet en niet ter zake dienend is.

conclusie

5.18.

De grieven tegen het oordeel van de rechtbank slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende een bedrag van € 52.350,00 aan hoofdsom en € 7.852,50 aan buitengerechtelijke incassokosten toewijzen.

5.19.

LMH vordert ook dat [X] zal worden veroordeeld om terug te betalen, wat LMH al op basis van het vonnis aan [X] heeft betaald. Die vordering is toewijsbaar, maar daarover is alleen de wettelijke rente toewijsbaar, niet de wettelijke handelsrente, omdat de verbintenis om het onverschuldigd betaalde terug te betalen, geen handelsovereenkomst is.

5.20.

Het hof zal [X] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen, steeds berekend op basis van het toewijsbare bedrag. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van LMH zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103,13

- griffierecht € 2.076,00

- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten × tarief IV)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van LMH zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 108,41

- griffierecht € 2.135,00

- salaris advocaat € 3.235,50 (1,5 punten × appeltarief IV)

- nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

5.21.

Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

6.De uitspraak

Het hof, recht doende in hoger beroep:

6.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats Eindhoven) van 5 oktober 2022 en doet opnieuw recht;

6.2.

veroordeelt [X] tot betaling aan LMH van € 52.350,00 (btw daarin begrepen), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 21 juli 2021;

6.3.

veroordeelt [X] tot betaling aan LMH van € 7.852,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 2021;

6.4.

veroordeelt [X] in de proceskosten van:

de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van LMH tot op de datum van het bestreden vonnis van 5 oktober 2022 op € 103,13 aan dagvaardingskosten, op € 2.076,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat;
het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van LMH tot op heden op € 108,41 aan dagvaardingskosten, op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 3.235,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en € 173,00 aan nakosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en, als [X] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van betekening;

6.5.

veroordeelt [X] om al hetgeen LMH ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [X] heeft voldaan aan LMH terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag der betaling tot aan de dag van terugbetaling;

6.6.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2023.

griffier rolraadsheer