ECLI:NL:GHSHE:2023:4132 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Schending zorgplicht verzekeringstussenpersoon en vastste...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.229.010

arrest van 12 december 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Uienhandel [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg eiseres,

hierna aan te duiden als
[X],

advocaat: mr. J.J. Blaak-Looij,

tegen

de coöperatie
,

Coöperatieve Rabobank u.a.,als rechtsopvolger van de coöperatieve Rabobank Oosterschelde u.a.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna aan te duiden als
Rabobank,

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen (voorheen: mr. Ph.C.M. van der Ven).

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 3 mei 2022 mevrouw Jane Gabriël, werkzaam bij Nationale Nederlanden, benoemd als deskundige (hierna: de deskundige).

1.2

De deskundige heeft op de rol van 25 april 2023 haar deskundigenbericht ingediend. Vervolgens heeft [X] een memorie na deskundigenbericht genomen. Rabobank heeft eveneens een memorie na deskundigenbericht genomen.

1.3

Vervolgens hebben partijen (wederom) de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

nieuwe raadsheer

2.1

Het hof merkt vooraf op dat mr. Van Sandick inmiddels vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet langer deel uitmaakt van de combinatie die deze zaak behandelt. Zijn plaats wordt ingenomen door mr. Milar. Naar het oordeel van het hof is het niet noodzakelijk om voorafgaand aan het wijzen van dit eindarrest van deze raadsherenwissel mededeling aan partijen te doen. Het betreft hier immers geen arrest na een mondelinge behandeling, maar na getuigenverhoren (en deskundigenbericht). Bovendien maakt de raadsheer ten overstaan van wie de getuigen zijn gehoord nog altijd deel uit van de combinatie die het eindarrest wijst (zie HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1712).

inleiding

tussenarrest 20 augustus 2019

2.2.1.

Bij arrest van 20 augustus 2019 heeft het hof de volgende beslissingen genomen:

- Rabobank heeft jegens [X] de op haar rustende zorgplicht geschonden (rov. 5.3);

- [X] heeft voorshands, behoudens tegenbewijs door Rabobank, aannemelijk gemaakt dat het risico van verduistering van roerende zaken te verzekeren is (rov. 5.5);

- Als Rabobank niet slaagt in het tegenbewijs moet als vaststaand worden aangenomen dat het risico van verduistering een verzekerbaar risico was. In dat geval geldt als uitgangspunt dat [X] het risico op verduistering dan ook zou hebben verzekerd (rov. 5.6);

- Als Rabobank wel slaagt in het tegenbewijs dan zal als vaststaand worden aangenomen dat het risico op verduistering niet verzekerbaar is, zodat de vordering van [X] moet worden afgewezen (rov. 5.8);

- Het subsidiaire standpunt van [X] , dat indien hij er door Rabobank op zou zijn gewezen dat het risico van verduistering niet verzekerbaar is, hij geen huurovereenkomst zou zijn aangegaan of deze meteen zou hebben opgezegd, faalt bij gebreke van voldoende onderbouwing (rov. 5.8).

2.2.2.

Het oordeel dat Rabobank jegens [X] als assurantietussenpersoon haar zorgplicht heeft geschonden is in het arrest van 20 augustus 2019 gebaseerd op het volgende:

- Het hof heeft de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf voor aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon voorop gesteld (rov. 5.2);

- [X] sloot begin 2007 door bemiddeling van de Rabobank de BCP bij

Interpolis af. Daarbij is onder meer de door haar van [Y] gekochte inventaris verzekerd tegen onder meer het risico van diefstal en braak (rov. 3.6 en 5.3);

-Deze inventaris was op dat moment door [X] verhuurd aan [Y] , en niet in feitelijk bezit van [X] (rov. 5.3). Verduistering is niet gedekt onder de BCP (rov. 5.3). Van die inventaris maakte deel uit een uiensoorteerlijn (rov. 3.5);

- Rabobank was ermee bekend dat de inventaris door [X] werd verhuurd aan [Y] .

2.2.3.

Tegen deze achtergrond heeft het hof in het arrest van 20 augustus 2019 geoordeeld dat de verhuur van inventaris, waarmee Rabobank bekend was, het risico van verduistering daarvan meebrengt en dat, nu verduistering niet was gedekt onder de BCP, sprake was van een voor de dekking relevant feit waarvan Rabobank, als assurantietussenpersoon, [X] opmerkzaam had behoren te maken. Rabobank dient immers te waken voor de belangen van [X] bij de tot de portefeuille van Rabobank behorende BCP. Rabobank heeft [X] niet gewezen op het relevante feit dat de BCP geen dekking tegen verduistering bood en dat had van haar als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantie tussenpersoon in de onder 2.2.2. geschetste context wel verwacht mogen worden.

tussenarrest 9 februari 2021

2.3.1.

Het hof heeft in het tussenarrest van 9 februari 2021 – na een nadere precisering – geoordeeld dat het tussenarrest van 20 augustus 2019 zo moet worden gelezen dat van schending van de zorgplicht door Rabobank alleen sprake is als Rabobank in de gegeven omstandigheden niet heeft gewezen op het voor [X] relevante feit dat de BCP geen dekking bood tegen het risico van verduistering, terwijl het risico van verduistering te verzekeren was en sprake was van een voldoende reëel risico (r.o. 2.6).

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat hier sprake was van een voldoende reëel risico van verduistering van gehuurde bedrijfsinventaris door [Y] en dat Rabobank daarmee vóór het faillissement van [Y] op de hoogte was (r.o. 2.12), dat, nu Rabobank niet in het tegenbewijs is geslaagd, als vaststaand wordt aangenomen dat het risico van verduistering van bedrijfsinventaris te verzekeren was (r.o. 2.17) en dat hier zich het (hypothetisch) verzekerd risico, namelijk verduistering, heeft voorgedaan (r.o. 2.18).

Met het oog op het aspect van de omvang van de schade door [X] koerste het hof op een comparitie van partijen (r.o. 2.21), maar daar is toen op verzoek van beide partijen van afgezien. Daarvoor in de plaats kwam de wens van partijen een deskundige te benoemen. Dat is vervolgens gebeurd.

2.3.2.

Het hof heeft in het tussenarrest van 9 februari 2021 verder geoordeeld dat Rabobank gehouden is de schade die [X] heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van Rabobank te vergoeden, waarbij zal worden uitgegaan van de in het tussenarrest van 20 augustus 2019 geformuleerde uitgangspunten (r.o. 2.19). Deze uitgangspunten houden volgens het arrest van 20 augustus 2019 (r.o. 5.3) in dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW Pro bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten, indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). De omvang van de schade dient daarbij te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX 9830). In het tussenarrest van 9 februari 2021 is daaraan toegevoegd dat voor de vaststelling van de in het hypothetische geval gedekte schade in ieder geval een aantal beredeneerde uitgangspunten zal moeten worden geformuleerd, waaronder:

- welke soort verzekering zou dekking hebben geboden tegen het risico van verduistering,

- welke soort van schade zou onder een dergelijke verzekering zijn gedekt,

- wat zou de premielast van een dergelijke verzekering zijn geweest (r.o. 2.20).

tussenarrest 3 mei 2022

2.4

Ten behoeve van de vaststelling van de schade die gedekt zou zijn in het geval [X] een verzekering zou hebben gesloten die dekt tegen het risico van verduistering van roerende inventaris goederen, heeft het hof in het tussenarrest van 3 mei 2022 de deskundige J. Gabriël benoemd en heeft haar de volgende vragen voorgelegd:

1. Welke soort verzekering zou dekking hebben geboden tegen het risico van verduistering en is sprake van aanvullende clausules onder een dergelijke verzekering? Kunnen risicoverzwarende omstandigheden een rol spelen en hoe dienen deze te worden gemeld bij het aangaan van de verzekering? Kan de relatie tussen [X] met haar huurder [Y] als zodanig worden aangemerkt? Wilt u uw antwoord motiveren?

2. Welke soort van schade zou onder een dergelijke verzekering zijn gedekt?

3. Wat zou de premielast en het eigen risico van een dergelijke verzekering zijn geweest?

4. Welke waardegrondslag zou van toepassing zijn geweest?

5. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?

“deskundigenbericht”

2.5

De deskundige heeft – na meermaals door partijen en het hof te zijn gewezen op de vereisten waaraan een deskundigenbericht dient te voldoen, waaronder het toepassen van hoor en wederhoor – een zeer summier “deskundigenbericht” ingediend waarin zij (een deel van) de door het hof gestelde vragen als volgt heeft beantwoord:

“(….) 1. Welke verzekering zou dekking hebben geboden tegen het risico van verduistering?

Binnen Nationale-Nederlanden is het mogelijk om dit risico, verduistering van de uiensorteermachine, te verzekeren vanaf de Beperkte Casco dekking op de Werkmaterieelverzekering in Zekerheid op Maat.

Er zouden aanvullende clausules kunnen zijn, dit hangt af van de situatie. Deze worden vastgesteld na een inspectie. Te denken valt aan bijvoorbeeld aanvullende clausules met betrekking tot beveiliging.

2.Welke soort van schade zou onder een dergelijke verzekering zijn gedekt?

De Beperkte Casco dekking van de Werkmaterieelverzekering biedt dekking voor materiële schade aan of verlies van het verzekerde object door een gedekte gebeurtenis.

3.Wat zou de premielast van een dergelijke verzekering zijn geweest?

De premiegrondslag van de Beperkte Casco dekking van de Werkmaterieelverzekering voor het eigen agrarisch bedrijf is 7,75 ⁰⁄₀₀. Uitgaande van een dagwaarde van 300.000 euro komt de premie op 2.325 euro (exclusief assurantiebelasting en provisie). Dit is het premieniveau van 2022.

4.Welke waardegrondslag zou van toepassing zijn geweest?

In geval van schade zou op de Beperkt Casco dekking de schade op basis van dagwaarde worden vastgesteld. Onder dagwaarde verstaan wij het bedrag dat nodig is voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, hoeveelheid, staat en ouderdom gelijkwaardige zaken.

5. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?

Nee. (…)”

2.6

Het hof is met partijen van oordeel dat dit “deskundigenbericht” niet voldoet aan de vereisten die aan een deskundigenbericht worden gesteld. Daarbij is met name van belang dat de deskundige weliswaar een “summier conceptrapport” naar partijen heeft opgestuurd, maar dat zij in haar uiteindelijke rapport op geen enkele manier heeft laten blijken dat partijen opmerkingen hebben mogen maken naar aanleiding van dit conceptrapport, laat staan dat zij hierop in haar eindrapport is ingegaan. De deskundige heeft daarmee geen hoor- en wederhoor toegepast. Daarnaast heeft de deskundige een aantal door het hof gestelde vragen (geheel of gedeeltelijk) niet beantwoord. Het deskundigenbericht kan dan ook niet ten volle als zodanig worden gebruikt ter voorlichting van de rechter bij de vaststelling van de door [X] als gevolg van de beroepsfout van Rabobank geleden schade. Het hof zal daarom, zoals ook partijen suggereren in hun memories na enquête, het rapport, dat niet wordt aangemerkt als het resultaat van een onderzoek waarop de artt. 194 e.v. Rv betrekking hebben, maar slechts als een schriftelijk stuk met vrije bewijskracht als bedoeld in art. 152 lid 2 Rv Pro., enkel gebruiken als richtsnoer bij de beantwoording van de nog voorliggende vragen en de schatting van de door een hypothetische verzekering uitgekeerde schade (verminderd met de premie die [X] zou hebben betaald over de periode 2007 tot en met oktober 2010 en het eigen-risico).

verduistering bedrijfsinventaris verzekerbaar

2.7

Vast staat dat het risico van verduistering van roerende zaken een verzekerbaar risico was (tussenarrest 9 februari 2021, r.o. 2.17). Uit de eerder in deze zaak afgelegde getuigenverklaringen en het rapport van Gabriel (hierna: het rapport c.q. Gabriel) volgt niet eenduidig welke verzekering dekking zou hebben geboden tegen het risico van verduistering. Gabriel heeft de door het hof gestelde vraag slechts beantwoord wat betreft de uiensorteermachine en niet wat betreft de gehele inventaris. De uiensorteermachine zou - volgens Gabriel - te verzekeren zijn geweest vanaf de Beperkte Casco dekking op de Werkmaterieelverzekering in Zekerheid op Maat. Dit sluit ook aan bij de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] die beiden de mogelijkheid van het afsluiten van een werkmaterieelverzekering mogelijk achtten. Voor zover de overige bedrijfsinventaris niet onder een werkmaterieelverzekering te verzekeren zou zijn geweest, volgt uit de verklaring van [getuige 3] dat een fraudeverzekering niet alleen dekking verleent voor het wegnemen van geld, maar ook voor het wegnemen van goederen en dat aan een dergelijke verzekering de dekking kan worden toegevoegd voor onrechtmatige handelingen van derden. Het hof blijft dan ook bij zijn eerdere oordeel (r.o. 2.5 van het tussenarrest van 9 februari 2021) dat het risico van verduistering van de bedrijfsinventaris van [X] niet onder een standaardverzekering te verzekeren zou zijn geweest, maar dat dit maatwerk zou vergen. Ook valt niet uit te sluiten dat - om een goede dekking van de risico’s te bereiken - het afsluiten van een combinatie van verschillende verzekeringen (bijvoorbeeld de Werkmaterieelverzekering en een Fraudeverzekering) noodzakelijk zou zijn geweest. Het hof zal hiermee bij de bepaling van de mogelijke uitkering onder de verzekering(en), de premie en het eigen risico rekening houden.

begroting uitgekeerde schade

2.8

Het hof ziet aanleiding om bij de schatting, dan wel bepaling van de door de hypothetische verzekering(en) uitgekeerde schade – bij gebrek aan een ander objectief aanknopingspunt – aan te sluiten bij het schaderapport van schade-expert [persoon A] van Achmea Schadeservice. Rabobank heeft zelf geen schaderapport in het geding gebracht. Volgens het overzicht van [persoon A] bedraagt de schade in totaal € 528.160,00. [X] heeft haar vordering op deze schadeopstelling gebaseerd. Het hof constateert dat de op het voorblad genoemde schadebedragen bij de verschillende schadeposten niet geheel overeenkomen met de posten die worden genoemd in de aan dit voorblad gehechte “Totaalstaat” (zo staat op het voorblad bij de post 202 “inventaris fusten” een bedrag van € 7.315,00 vermeld, terwijl uit de “Totaalstaat” volgt dat dit bedrag hoort bij de post “overige gereedschappen”. De post “inventaris fusten” bedraagt een bedrag van € 14.700,- en maakt onderdeel uit van het totaalbedrag van de post “inventaris” van € 196.550,-.). Het hof zal in het navolgende uitgaan van de bedragen die worden genoemd in de “Totaalstaat” en zal hierna de verschillende schadeposten afzonderlijk bespreken.

- schade aan het bedrijfspand

2.9

[persoon A] heeft in zijn rapport een bedrag van € 3.295,00 opgenomen onder het kopje “schade aan het pand (101) diverse tijdstippen. Uit dit rapport blijkt niet welke schade aan het pand dit betreft. Naar het oordeel van het hof heeft [X] onvoldoende onderbouwd welk (causaal)verband bestaat tussen het verduisteren van de inventaris en schade die ontstaan is aan het bedrijfspand. [X] heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van deze schade er dekking zou zijn geweest onder de door haar hypothetisch afgesloten verzekering(en). Het hof zal dit bedrag buiten beschouwing laten.

- inventaris 202 fusten

2.1

Uit de “Totaalstaat” volgt dat de schade die [persoon A] heeft opgenomen onder de kop “inventaris 202 fusten” een bedrag van € 14.700 (11.500 + 3.200) bedraagt. Uit de “Totaalstaat” volgt eveneens dat deze m3 kisten en latten kisten reeds in 2007/2008 zouden zijn ontvreemd. Rabobank heeft onder meer in haar conclusie van antwoord onder punt 71 gemotiveerd betwist dat er ooit dekking zou zijn geweest voor deze veel te late aangifte (drie jaar na de ontvreemding). Het hof is van oordeel dat zonder heldere uitleg van [X] hoe het zit op dit punt - die niet wordt gegeven - niet kan worden aangenomen dat een afgesloten verzekering dekking zou zijn verleend voor een schade die zó laat na de schade toebrengende gebeurtenis is gemeld. Naar het oordeel van het hof heeft [X] tegen deze achtergrond en tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank onvoldoende onderbouwd dat er met betrekking tot deze schadepost dekking zou zijn geweest onder (een) hypothetisch afgesloten verzekering(en)

- inventaris 201 en overige gereedschappen 2006-2010

2.11

De schade die in het rapport van [persoon A] staat vermeld onder de kop “inventaris 201” komt neer op een bedrag van € 181.850,- (dit is de optelling van de kolom “dagwaarde”). Dit bedrag kan worden samengenomen met de schade die onder “overige gereedschappen 2006-2010” staat vermeld voor een bedrag van € 7.315,00 aan dagwaarde. Totaal komt dit neer op een bedrag van € 189.165,- dagwaarde. Naar het oordeel van het hof betreffen deze posten roerende bedrijfsinventaris die onder de dekking van (een) hypothetisch afgesloten verzekering(en) zou(den) zijn gevallen. .

geen nieuwwaarde

2.12

Voor zover [X] zich in haar processtukken op het standpunt heeft gesteld dat zij een verzekering zou hebben afgesloten die de nieuwwaarde vergoedt en niet de dagwaarde, kan het hof haar niet volgen in haar betoog. [persoon A] is bij de schadebepaling in zijn rapport uitgegaan van de dagwaarde, en het is op dat rapport dat [X] haar vordering heeft gebaseerd. Het hof ziet zonder nadere toelichting niet in op welke grond [X] thans aanspraak zou kunnen maken op een schadebepaling naar nieuwwaarde. Voor zover zij haar eis op dit punt zou willen vermeerderen is dat in strijd met de uit de twee-conclusie-regel voortvloeiende eisen van een goede procesorde. Bovendien volgt zowel uit het rapport van Gabriel als uit de verklaringen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 1] en [getuige 2] dat bij (een) hypothetisch afgesloten verzekering(en) eerder sprake zal zijn geweest van uitkering van de dagwaarde (of getaxeerde waarde) dan de nieuwwaarde. Daar komt nog bij dat de polis die is toegestuurd bij brief van 5 maart 2010 is aangegaan tegen dagwaarde van de “inventaris 201”, hetgeen een aanwijzing vormt dat ook een verzekering die verduistering zou dekken tegen dagwaarde zou zijn gesloten. Tegen deze achtergrond heeft [X] onvoldoende onderbouwd dat er onder (een) door haar hypothetisch afgesloten verzekering(en) dekking zou zijn geweest naar nieuwwaarde.

dagwaarde

2.13

De schade moet dus worden geschat op de dagwaarde van de verduisterde zaken.

Onder dagwaarde wordt volgens Gabriël in haar schriftelijk stuk verstaan het bedrag dat nodig is voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, hoeveelheid, staat en ouderdom gelijkwaardige zaken. Dit is niet voldoende betwist.

taxatie HDS 2010

2.14.1.

In de brief van HDS Groep B.V. van 13 januari 2010 aan Sorteer Pakstation Oostdijk (cva prod 5a) wordt opgemerkt dat taxateur [taxateur] op 5 januari 2010 het adres [adres] heeft bezocht voor een waardebepaling in opdracht van Interpolis. Op basis van dat onderzoek wordt voor “201 inventaris” een bedrag van

€ 650.000 exclusief BTW vermeld. Daarbij wordt opgemerkt dat dit de totale inventaris betreft en dat op een aantal kleine machines na alles op dagwaarde is gewaardeerd. Een kopie van deze brief is op 13 januari 2010 door HDS Groep B.V. aan Rabobank Oosterschelde gestuurd (inl dgv , onderdeel van prod 9). In haar brief van 2 juni 2010 heeft HDS Groep B.V. aan Rabobank Oosterschelde de door laatstgenoemde gevraagde onderbouwing van de waardebepaling van object 201 toegestuurd inl dgv, onderdeel van prod 9). Die onderbouwing is neergelegd in een formulier van HDS Groep B.V. waarop in handschrift op bladnr 1 is vermeld dat het om dagwaarden gaat betreffende machines en inventaris van verzekerde. Op de volgende bladzijden worden die zaken gespecificeerd en voorzien van bedragen. Op het voorblad is de totaaltelling weergegeven van € 618.510 welke wordt verhoogd met een niet genoemde reserve van 5%, waardoor het totaal uitkomt op

€ 650.000

2.14.2.

In een brief van de Rabobank van 26 januari 2010 (cva prod 5 b) is aan Holding [X] B.V. bericht dat HDS op 5 januari 2010 de inventaris heeft gewaardeerd, dat Rabobank het rapport hiervan binnenkort zal ontvangen en dat Interpolis de verzekerde sommen zal aanpassen conform dit rapport.

2.14.3.

N.V. Interpolis Schade heeft op 5 maart 2010 (cva prod 5c) aan Uienhandel [X] de gewijzigde Bedrijven Compact Polis gestuurd en daarbij vermeld dat de waardebepaling die taxatiebureau HDS heeft verricht in het nieuwe verzekeringsbewijs is verwerkt. In de bijgesloten polis is voor “201 inventaris” een verzekerd bedrag van

€ 650.000 vermeld.

2.14.4.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat partijen in 2010 zijn uitgegaan van een dagwaarde van € 650.000 voor de gehele inventaris.

overeenkomsten 2006 en 2008

2.15.1.

In de inleidende dagvaarding, onderdeel van productie 9, is een factuur van 15 december 2006 “betreffende alle roerende goederen volgens overzicht en afspraak” overgelegd. Die factuur, welke een bedrag van € 118.175,- exclusief BTW vermeldt, is voor akkoord ondertekend door [Y] en door [X] . Bij die factuur is een bijlage gevoegd onder de aanduiding “Bedrijfsinventaris [Y] Eigendom [X] B.V. dd. 12-09-2006”. In die bijlage zijn zaken opgesomd genummerd 1. tot en met 52. De bijlage is op 12-09-2006 gedateerd en ondertekend door [X] en [Y]

2.15.2.

Productie 9 inleidende dagvaarding bevat ook nog een “overeenkomst van koop en verkoop” tussen Holding [X] B.V. (hierna: de Holding) als koper en Uienhandel [X] B.V. (hierna: [X] ) als verkoper, gedateerd 8 februari 2008 en ondertekend door voormelde partijen. In de considerans van deze overeenkomst is vermeld dat [X] op 12 september 2006 de bedrijfsinventaris van [Y] heeft overgenomen en dat [X] die overgenomen bedrijfsinventaris zal overdragen aan de Holding. Als koopprijs wordt vermeld € 94.540,- exclusief BTW naar de toestand van 1 januari 2008. In de koopovereenkomst worden de zaken opgesomd die het betreft. Deze zaken komen overeen met die in de bijlage bij de factuur van 15 december 2006.

2.15.3.

Aangezien de taxaties van [persoon A] en HDS dateren uit 2010 en Rabobank zich aan de taxatie van HDS heeft geconformeerd, geven de in de eerdere overeenkomsten van 2006 en 2008 onvoldoende aanleiding om niet van de laatstelijk in 2010 getaxeerde dagwaarden uit te gaan bij de begroting van de schade. Uit die overeenkomsten blijkt bovendien niet - en dat is ook niet gesteld - dat daaraan een taxatie door deskundigen ten grondslag heeft gelegen.

ontvreemde zaken

2.16.1.

De in het rapport van [persoon A] genoemde zaken onder “inventaris 201” en de “overige gereedschappen 2006-2010” betreffen slechts een deel van de gehele inventaris. De gehele inventaris is genummerd en beschreven in de bijlage bij voormelde factuur van 15 december 2006. De nummers in het rapport van [persoon A] verwijzen kennelijk naar de nummers in deze bijlage, gezien de gelijke omschrijving van de zaken in de factuur en in het rapport van [persoon A] .

2.16.2.

Rabobank heeft in punt 11 van haar memorie na het deskundigenbericht de dagwaardebepaling door [persoon A] van de sorteermachine op een bedrag van € 125.000,- betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [X] voldoende gemotiveerd aangevoerd dat de uiensorteermachine toen deze teruggevonden en terug geleverd werd, niet meer compleet en niet meer te gebruiken was. Het hof acht, zeker bij gebreke van enig andere taxatie die op dit punt de taxatiewaarde van [persoon A] gemotiveerd bestrijdt, de door [persoon A] getaxeerde dagwaarde van € 125.000,- redelijk.

2.17.

Gelet op voormelde taxatie van de dagwaarden van de gehele “inventaris 201” in januari 2020 door HDS Groep B.V., aan welke waarden Rabobank zich heeft geconformeerd en gezien de taxatie van de dagwaarden in het rapport van [persoon A] vermelde, ontvreemde zaken, neemt het hof de dagwaarden in het rapport [persoon A] van in totaal

€ 189.165,- over.

- bedrijfsschade

2.18

[persoon A] heeft onder de post “bedrijfsschade” een bedrag opgenomen van € 350.000,-. Het hof heeft in zijn tussenarrest (onder r.o. 2.19) voorshands niet aannemelijk geacht dat bedrijfsschade voor vergoeding in aanmerking zou zijn gekomen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 1] . [getuige 3] heeft verklaard dat onder de fraudeverzekering van Chubb alleen de directe financiële schade zou zijn gedekt. De gevolgschade en bedrijfsschade niet. [getuige 1] heeft verklaard dat alleen indien ook een bedrijfsschadeverzekering zou zijn afgesloten, de schade als gevolg van bedrijfsstagnatie kan worden uitgekeerd. Een dergelijke verzekering is hier echter niet aan de orde. Gabriel heeft in haar rapport aangevoerd dat ook de Beperkte Casco dekking van de Werkmaterieelverzekering alleen dekking biedt voor materiële schade aan of verlies van het verzekerde object door een gedekte gebeurtenis. Op grond van het voorgaande en bij gebreke van andere overtuigende door [X] in het geding gebrachte informatie waaruit blijkt dat in het hypothetische geval ook bedrijfsschade zou zijn gedekt, is het hof van oordeel dat [X] haar standpunt dat onder de door haar hypothetisch afgesloten verzekering(en) ook bedrijfsschade zou zijn gedekt, onvoldoende heeft onderbouwd. De post “bedrijfsschade” komt dus niet voor vergoeding in aanmerking .

vergoeding

2.19

Op grond van het voorgaande begroot het hof de uitkering uit hoofde van een hypothetische verzekering op een bedrag van € 189.165,-. Voor de begroting van de schade dient vervolgens nog wel rekening te worden gehouden met de premielast en het eigen risico.

- premielast

2.2

[X] heeft in haar memorie na deskundigenbericht aangegeven dat een premie van € 2.325,- per jaar voor alleen de uiensorteermachine redelijk is te achten, waarbij inflatie/premiestijging tussen 2010-2022 en assurantiebelasting en provisie verdisconteerd moet worden, en een premie van € 10.000,- per jaar voor de gehele inventaris, mits daarin ook de dekking voor bedrijfs(stagnatie)schade is opgenomen. Rabobank rekent in haar memorie na deskundigenbericht met premies tussen € 10.000,- en € 15.000,- per jaar.

2.21

Het hof stelt voorop dat de door Gabriel genoemde premielast slechts ziet op de uiensorteermachine, zodat het door haar genoemde bedrag (ondanks het feit dat van een te hoge dagwaarde wordt uitgegaan) van € 2.325,- (het hof begrijpt:) per jaar te laag zal zijn. Gabriel heeft namelijk opgemerkt dat de premiegrondslag bij de door haar beschreven verzekering 7,75 promille van de dagwaarde bedraagt. Aangezien de polis, toegestuurd bij de brief van 5 maart 2010, een dagwaarde van € 650.000 van de “201 inventaris” vermeldt, zou de premie € 5.037,50 hebben bedragen.

De getuige [getuige 1] spreekt over een premie van tussen de € 10.000,- en 15.000,- bij een waarde van de uiensorteermachine van 1 miljoen en de getuige [getuige 3] noemt premiebedragen van € 5.000,- per jaar zonder het risico van de gespannen verhoudingen en € 10.000,- per jaar met het risico van de gespannen verhoudingen.

Rekening houdend met al het voorgaande, ziet het hof aanleiding om de premielast te schatten op een bedrag van € 7.500,- per jaar. Het hof heeft hierbij meegewogen dat sprake is van een verzekering van niet alleen de uiensorteermachine, maar van de hele inventaris, de uiensorteermachine bovendien niet een waarde van 1 miljoen vertegenwoordigt, er voorts geen sprake is van dekking van bedrijfs(stagnatie)schade, maar dat er daarentegen wel een risico van de gespannen verhoudingen met [Y] speelt.

De premie dient in aanmerking te worden genomen vanaf 2007 omdat begin 2007 Rabobank heeft bemiddeld bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. De premie onder een hypothetische verzekering zou betaald zijn tot de ontvreemding en aangiften daarvan, welk einde van premiebetaling het hof op grond van de data van ontvreemdingen en aangiften, lopende vanaf april tot en met december 2010 zoals vermeld in de Totaalstaat van [persoon A] , op medio 2010 stelt. Over die periode zou dan een premie zijn betaald van 3,5 jaren dus € 26.250,-.

eigen risico

2.22

Het hof schat het eigen risico op een bedrag van € 2.500,-. De getuige [getuige 1] gaat uit van een eigen risico van € 1.000,- à € 1.500, - voor een werkmaterieelverzekering en de getuige [getuige 3] van bedragen tussen de € 10.000,- en € 50.000,- bij een fraudeverzekering. Rabobank gaat in haar rekenvoorbeeld (nummer 18 van de memorie na deskundigenbericht) uit van een bedrag aan eigen risico van € 2.500,-. Het hof acht dit bedrag, gelet op de door de getuigen genoemde bedragen, alleszins redelijk en sluit zich hierbij aan.

vergoeding hypothetische verzekering

2.23

Gelet op al het voorgaande kan de vordering ter zake van vergoeding van de door [X] geleden schade worden begroot op een bedrag van € 160.415,- (€ 189.165 /- 26.250,- -/- 2.500,-).

eigen schuld

2.24

Rabobank heeft (onder meer onder punt 82 van de conclusie van antwoord en punt 126 van de memorie van antwoord) een beroep gedaan op eigen schuld (6:101 BW). Rabobank verwijt [X] onder meer dat zij geen maatregelen heeft genomen om haar schade te beperken, door bijvoorbeeld een deel van haar productieproces elders te laten plaatsvinden, tijdelijk inventaris in te lenen of op welke andere wijze dan ook. Aangezien dit verwijt met name ziet op de bedrijfs(stagnatie)schade, waarvan het hof hiervoor heeft geoordeeld dat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt als in het hypothetische geval niet gedekt, gaat het hof aan dit standpunt van Rabobank voorbij.

2.25

Voor zover Rabobank heeft aangevoerd dat [X] in hoger beroep had moeten gaan van het afwijzende vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 september 2013 in de procedure tegen Interpolis, is het hof van oordeel dat er geen enkele rechtsplicht voor [X] bestond om in hoger beroep te gaan tegen dit vonnis. Niet valt in te zien – zeker niet zonder toelichting, die ontbreekt – dat door dit niet te doen aan de zijde van [X] sprake is van omstandigheden die mede aan de schade hebben bijgedragen.

2.26

Rabobank verwijt [X] daarnaast dat hij niet heeft geprobeerd verhaal te halen op [Y] en/of [persoon B] . [X] heeft daartegenover gemotiveerd aangevoerd dat [Y] en/of [persoon B] geen (traceerbaar) vermogen bezitten, zodat een rechtszaak tegen hen geen zin zou hebben gehad en dat – indien zij deugdelijk verzekerd zou zijn geweest – het aan de verzekeraar was geweest om regres te nemen voor het uitgekeerde. Het hof is van oordeel dat Rabobank – op wie in het kader van haar beroep op art. 6:101 BW Pro immers de stelplicht rust - ook hier onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van omstandigheden die aan de zijde van [X] mede tot de schade hebben bijgedragen. Dat zou dan hebben betekend dat het minst genomen op haar weg had gelegen om, mede gelet op het verweer van [X] , concreet te onderbouwen dat en welke vermogensbestanddelen [Y] en/of [persoon B] bezaten en te beredeneren dat het zozeer in de rede had gelegen dat [X] verhaal had gezocht op (ook) die vermogensbestanddelen, dat het nalaten daarvan omstandigheden zijn die mede causaal zijn aan de geleden schade. Dat heeft Rabobank niet gedaan en het verwijt treft geen doel.

overige schadeposten

2.27

[X] vordert naast de hoofdsom nog betaling van buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en de kosten van de procedure tegen Interpolis.

- buitengerechtelijke incassokosten

2.28

[X] heeft gemotiveerd aangevoerd dat door of namens haar buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, bestaande uit veelvuldig overleg met de betrokkenen vanuit de Rabobank, de schade-expert en deskundige, alsmede het schrijven van meerdere (incasso)brieven. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat [X] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Deze kosten zijn bij een hoofdsom van € 160.415,- toewijsbaar tot een bedrag van € 2.379,15 (exclusief BTW).

- kosten van het voorlopig getuigenverhoor

2.25

Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv Pro wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuigen en de getuigentaxen.

Nu [X] kenbaar heeft gemaakt dat de kostenveroordeling ook die kosten dient te omvatten en niet is gebleken dat die kosten door [X] nodeloos zijn gemaakt dan wel reeds op andere wijze aan [X] zijn of worden vergoed, zal het hof ook die kosten in de kostenveroordeling opnemen.

- kosten van de procedure tegen Interpolis

2.26

[X] heeft tot slot de kosten van door haar tegen Interpolis gevoerde procedure gevorderd, bestaande uit € 10.228,72 (exclusief BTW) aan advocaatkosten, € 3.715,- aan griffierechten en € 8.875,- aan proceskostenvergoeding die aan Interpolis zijn betaald. Het hof begrijpt dat [X] haar vordering niet alleen baseert op het voldoen aan haar schadebeperkingsplicht, maar ook dat zij deze kosten heeft moeten maken omdat de Rabobank haar een onjuist verzekeringsproduct heeft geadviseerd (punt 34 van de dagvaarding eerste aanleg). Het hof begrijpt de stelling van [X] aldus – en is van oordeel dat Rabobank deze stelling ook in die zin heeft kunnen en moeten begrijpen – dat [X] dient te worden gebracht in de toestand die er zou zijn geweest, indien Rabobank haar zorgplicht niet had geschonden.

2.27

Naar het oordeel van het hof zou [X] in de hypothetische situatie zonder zorgplichtschending, en zij verzekerd zou zijn geweest tegen het risico op verduistering, niet de door haar tegen Interpolis gevoerde procedure hebben hoeven voeren. In zoverre zou zij in de toestand hebben verkeerd dat ze de thans door haar gemaakte kosten niet zou hebben gemaakt. Deze schade dient dan ook door Rabobank te worden vergoed. Ook de door [X] gevorderde € 22.818,72 - waarvan de omvang op zichzelf niet is bestreden - zijn toewijsbaar.

3.De slotsom

3.1

De grieven slagen. Het bestreden vonnis van 21 juni 2017 zal worden vernietigd. Aan hoofdsom zal worden toegewezen € 160.415,-. De wettelijke rente hierover zal ingaan op de dag van dagvaarding in eerste aanleg van 22 oktober 2015. De gevorderde eerdere ingangsmomenten zijn niet voldoende onderbouwd.

3.2

Omdat partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

3.3

De kosten voor het voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van [X] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 608,00

- getuigentaxen
€ nihil

totaal verschotten € 608,00

- salaris advocaat € 1.086,00 (2 punten x tarief II € 543,00).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 21 juni 2017 en doet opnieuw recht;

4.1

veroordeelt Rabobank om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [X] te voldoen een bedrag van € 160.415,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;

4.2

veroordeelt Rabobank om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [X] te voldoen een bedrag van € 2.379,15 (exclusief BTW) voor buitengerechtelijke incassokosten;

4.3

veroordeelt Rabobank om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [X] te voldoen een bedrag van € 22.818,72 voor kosten gemaakt ten behoeve van de tegen Interpolis gevoerde procedure;

4.4

veroordeelt Rabobank in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van [X] vastgesteld op € 608,00 voor verschotten en op 1.086,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

4.5

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

4.6

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

4.7

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en Ph.A.J. Raaijmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2023.

griffier rolraadsheer