ECLI:NL:GHSHE:2023:3996 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beroepsfout bij advisering bedrijfsoverdracht met schenki...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.322.922/01

arrest van 28 november 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] , en ieder afzonderlijk als [appellant] respectievelijk [appellante] ,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam,

tegen

1.[X] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[Y] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , en ieder afzonderlijk als respectievelijk [X] , [Y] en [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C. Banis te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2023 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 23 maart 2022 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 9 november 2022 (hierna: het bestreden eindvonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden. Het bestreden tussenvonnis en het bestreden eindvonnis zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de bestreden vonnissen.

1.Het geding bij de rechtbank (zaak-/rolnummer C/01/370108 / HA ZA 21-282)

Voor het verloop van het geding bij de rechtbank verwijst het hof naar de bestreden vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met daarin opgenomen de grieven tegen de bestreden vonnissen en producties DL-25 tot en met DL-28;
de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties 19 en 20;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de mondelinge behandeling op 4 oktober 2023, waarbij zijdens [appellanten] spreekaantekeningen zijn overgelegd;
het op 20 september 2023 toegezonden H12-formulier zijdens [appellanten] waarbij was gevoegd productie DL-29 ten behoeve van de mondelinge behandeling, ook ontvangen door [geïntimeerden] , die vervolgens deel is gaan uitmaken van het procesdossier.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

3.1.

In de rechtsoverwegingen 3.1. tot en met 3.17. van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan bij de beoordeling van het geschil tussen partijen. [appellanten] komen met grief 1 in het principaal hoger beroep op tegen die feitenvaststelling. Daartoe betogen zij dat de rechtbank de feiten zoals [appellanten] deze in hoofdstuk 2 van de appeldagvaarding hebben uiteengezet, niet of niet voldoende in haar beslissing heeft betrokken.

3.2.

Het is aan de rechter om de feiten die hij relevant acht voor zijn beslissing, te selecteren en vast te stellen. De daartoe geselecteerde en vastgestelde feiten moeten wel juist en, in het licht van wat door partijen over en weer is aangevoerd en aan stukken is overgelegd, begrijpelijk zijn. Dat de door de rechtbank in het bestreden vonnis geselecteerde en vastgestelde feiten niet juist en niet begrijpelijk zijn, is door [appellanten] niet (voldoende concreet) aangevoerd. Ook overigens is door [appellanten] niet (voldoende) geconcretiseerd welke feiten door de rechtbank niet dan wel niet voldoende in haar beslissing zijn betrokken. De principale grief 1 slaagt daarom niet.

3.3.

Tegen de achtergrond van het voorgaande gaat het hof bij zijn beoordeling uit van de volgende feiten.

a. [appellant] is een zakenman en was eigenaar van het bedrijf Delco Participation B.V. (hierna: Delco). Hij is in gemeenschap van goederen getrouwd met [appellante] . Zij hebben drie kinderen, hierna genoemd: [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . De partner van [kind 3] is [partner kind 3] (hierna: [partner kind 3] ). [partner kind 3] was tot 2015 als accountant werkzaam bij [Y] en is algemeen adviseur van de familie [appellant] .

b. [X] en [Y] - tot 1 september 2021 genaamd ‘ [Z] ’ - zijn onderdeel van de [X en Y] groep. Dat is een adviesorganisatie die gespecialiseerde dienstverlening aanbiedt onder andere op het gebied van accountantscontrole, samenstelling van jaarrekeningen alsmede bedrijfseconomische, juridische en fiscale vraagstukken. [geïntimeerde] is sinds 1990 belastingadviseur en sinds 2005 statutair bestuurder van [X] . Als partner van [X] adviseerde hij [appellanten] over fiscale vraagstukken.

c. [geïntimeerden] waren sinds 2010 als adviseur van [appellanten] betrokken bij onderhandelingen tussen [appellanten] en de Belastingdienst over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: de BOR), opgenomen in de Successiewet 1956, bij de schenking van ondernemingsvermogen door [appellanten] aan [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . [appellant] wenste het (door hem aan hen geschonken) ondernemersvermogen van zijn drie kinderen gelijk te trekken.

d. In januari 2018 is met behulp van mr. S.F. van Immerseel (hierna: Van Immerseel), verbonden aan De Bont Advocaten, mondelinge overeenstemming bereikt met de Belastingdienst over de schenking van een deel van het ondernemingsvermogen van [appellanten] aan zijn kinderen onder toepassing van de BOR. [appellanten] werd toegestaan zijn belang in Delco, dat hij indirect via H.P.L. Metals hield, onder toepassing van de BOR aan zijn kinderen over te dragen (hierna: de Schenking Delco).

e. Op 8 februari 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [appellanten] en [partner kind 3] . In dit gesprek hebben [appellanten] aan [geïntimeerden] opdracht gegeven om te adviseren bij de uitvoering van de Schenking Delco (hierna: de opdracht).

f. Per e-mail van 28 februari 2018 (productie DL-1 bij inleidende dagvaarding) hebben [geïntimeerden] vervolgens geadviseerd over de uitvoering van de Schenking Delco. In een e-mail van 1 maart 2018 hebben zij geadviseerd over de vermogensgelijktrekking van de kinderen (productie DL-3 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerden] hebben toen drie opties gepresenteerd. De tweede optie betrof de optie ‘Schenking onder Last’ (hierna: de schenking onder last).

g. Op 12 juni 2018 is door de rechtbank Gelderland een vonnis gewezen (ECLI:NL:RBGEL:2018:2577) tussen andere partijen, waarbij eveneens een (vergelijkbare) schenking onder last aan de orde was. De rechtbank merkte een dergelijke schenking aan als tegenprestatie in de zin van artikel 4.17c lid 2 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: IB). Dit had tot gevolg dat over de hoogte van de last direct inkomstenbelasting verschuldigd was en voor dat deel van de schenking geen doorschuiving kon plaatsvinden. Het vonnis is in verschillende fiscale vaktijdschriften gepubliceerd en besproken. Van het vonnis werd sprongcassatie ingesteld.

h. In juli 2018 hebben [appellanten] met betrekking tot de Schenking Delco een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst ondertekend.

i. Op 21 augustus 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de familie [appellant] , [geïntimeerde] en [persoon A] , belastingadviseur bij [geïntimeerden] . Tijdens de bespreking werd de ‘schenking onder last’-optie besproken en door [geïntimeerden] gepresenteerd als fiscaal meest gunstige wijze om het vermogen van de kinderen gelijk te trekken. Daarbij is het vonnis van de rechtbank Gelderland en/of de fiscale gevolgen daarvan niet aan de orde gekomen.

j. Op 17 oktober 2018 heeft de Schenking Delco daadwerkelijk plaatsgevonden. Aan elk van de kinderen [appellant] is één derde van de (certificaten van) aandelen van [appellanten] in H.P.L. Metals geschonken waarbij aan [kind 1] en [kind 2] een last ten gunste van [kind 3] is opgelegd. De last van [kind 1] bedraagt € 906.797,-, en die van [kind 2] € 1.200.457,-.

k. Op 24 mei 2019 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland ongegrond verklaard en het oordeel van de rechtbank bevestigd wat betreft de kwalificatie van de schenking onder last als tegenprestatie in de zin van artikel 4.17c Wet IB.

l. Op 26 september 2019 zijn [appellanten] door [geïntimeerde] geïnformeerd over de directe heffing van inkomstenbelasting over het bedrag van de bedongen lasten, ter hoogte van (toen) € 526.000,- (zie productie DL-8 bij inleidende dagvaarding).

m. Op 10 oktober 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [persoon B] , belastingadviseur bij [X] (hierna: [persoon B] ), [appellanten] en [partner kind 3] . Tijdens die bespreking hebben [appellanten] geklaagd en aangegeven [geïntimeerden] aansprakelijk te zullen houden voor hun nalaten om hen voorafgaand aan de uitvoering van de Schenking Delco te informeren over het vonnis en de daaraan verbonden risico’s wat betreft de acute IB-heffing.

n. Per e-mail van 15 oktober 2019 (productie DL-9 bij inleidende dagvaarding) zijn [appellanten] door [geïntimeerden] geïnformeerd dat een oplossing voor de acute IB-heffing lastig leek te worden. Indien er geen oplossing gevonden zou worden, zou de IB-heffing op korte termijn door [appellanten] moeten worden voldaan.

o. [appellanten] zijn vervolgens door [geïntimeerden] geïnformeerd dat zij de beroepsfout bij haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft gemeld.

p. Bij brief van 18 maart 2020 heeft de verzekeraar van [geïntimeerden] , [bedrijf] (Nederland) B.V. (hierna: [bedrijf] ), bericht dat zij op basis van haar eerste bevindingen geen grondslag ziet voor een toerekenbare tekortkoming door [X] alsmede een hieraan te relateren schade.

q. Bij brieven van 14 augustus 2020 en 9 oktober 2020 hebben [appellanten] [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de beroepsfout en de daardoor ontstane schade.

r. Bij brief van 31 oktober 2022 van de Belastingdienst (bijlage 3 bij de brief van Van Immerseel; productie DL-29 bij H12-formulier zijdens [appellanten] ) is met betrekking tot de inkomstenbelasting die verschuldigd is als gevolg van de schenking onder last een navorderingsaanslag inkomstenbelasting ten name van [appellante] aangekondigd.

De procedure bij de rechtbank

3.4.

[appellanten] hebben in de procedure bij de rechtbank gevorderd, na eiswijziging bij akte na tussenvonnis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voorwaardelijk, indien de algemene voorwaarden (van [X] , toevoeging hof) van toepassing zijn op de opdracht, deze algemene voorwaarden te vernietigen, althans het vervalbeding te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

2. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, althans onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellanten] daardoor geleden en nog te lijden schade;

3. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van

€ 808.439,24, te vermeerderen met rente, althans - subsidiair - [geïntimeerden] te veroordelen tot vergoeding van door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

4. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.5.

[appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerden] in de hoedanigheid van belastingadviseur van [appellanten] een beroepsfout hebben gemaakt en dat [appellanten] als gevolg daarvan schade hebben geleden en nog lijden. De beroepsfout heeft ertoe geleid dat [appellanten] aanstonds verplicht zijn om tenminste een bedrag van € 526.000,- aan inkomstenbelasting te betalen, terwijl - de beroepsfout weggedacht - heffing achterwege was gebleven tot het moment van overlijden van de langstlevende van [appellant] en [appellante] .

3.6.

[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Daarop komt het hof hierna terug voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.

3.7.

In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld, verkort weergegeven, dat het beroep van [geïntimeerden] op de vervaltermijn van artikel 9 van Pro de toepasselijk geoordeelde algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ook dat duidelijk is dat [Y] , [X] en [geïntimeerde] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat zij hun zorgplicht hebben geschonden. De rechtbank oordeelde daarom dat zij in beginsel aansprakelijk zijn voor de schade van [appellanten] , [Y] op grond van wanprestatie en [X] en [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad. Verder heeft de rechtbank bij het bestreden tussenvonnis [appellanten] in de gelegenheid gesteld om bij akte hun schadebegroting aan de hand van de juiste hypothetische situatie en de juiste (werkelijke) situatie nader te onderbouwen, met inachtneming van wat de rechtbank hierover in de rechtsoverwegingen 5.27 en 5.28 van het bestreden tussenvonnis heeft overwogen.

3.8.

Vervolgens hebben [appellanten] een akte na tussenvonnis genomen. Daarin hebben zij geconcludeerd dat het, gegeven de alternatieven waarmee [appellanten] de vermogensongelijkheid tussen hun kinderen hadden kunnen opheffen, uiterst onaannemelijk is dat [appellanten] gekozen zouden hebben voor een schenking onder last en dat voldoende aannemelijk is dat [appellanten] gekozen zouden hebben voor de Schenking Delco met gebruikmaking van de BOR, waardoor hij niet langer als belastingsubject zou zijn aangemerkt en de latente IB-claim zou zijn overgegaan op de kinderen (en hun rechtsopvolgers). Ook hebben [appellanten] daarin hun eis vermeerderd, meer in het bijzonder ten aanzien van wat in het petitum van de dagvaarding onder 3 is gevorderd, zodanig dat het primair gevorderde bedrag aan schadevergoeding € 808.439,24 bedraagt, met instandhouding van het petitum voor het overige. Ter onderbouwing daarvan dient, zo begrijpt het hof, hetgeen is uiteengezet in de akte na tussenvonnis onder 3 (Schadeomvang). De eis is daarmee komen te luiden zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.4. is weergegeven.

3.9.

Door [geïntimeerden] is een antwoordakte met één productie genomen. Daarin hebben [geïntimeerden] geconcludeerd, onder aanvoering van diverse argumenten, dat [appellanten] geacht moeten worden niet te zijn geslaagd in het leveren van bewijs voor hun stellingen die zien op het bestaan van schade en op het bestaan van een causaal verband tussen enige schade en de beroepsfout. Verder hebben zij hun eerdere conclusie dat de vorderingen van [appellanten] moeten worden afgewezen, gehandhaafd.

3.10.

[appellanten] hebben daarna nog een akte uitlating productie genomen.

3.11.

Vervolgens heeft de rechtbank het bestreden eindvonnis gewezen. Daarin heeft zij geoordeeld, kort gezegd, dat het causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerden] en de schade die [appellanten] stellen hierdoor te hebben geleden, niet is komen vast te staan. Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, [appellanten] veroordeeld in de proceskosten en nakosten, het vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hoger beroep

3.12.

[appellanten] hebben in het principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd die alle zijn voorzien van een toelichting. [appellanten] hebben in hoger beroep geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven, vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.

3.13.

[geïntimeerden] hebben de grieven in het principaal hoger beroep bestreden. Op wat zij daartoe hebben aangevoerd wordt hierna teruggekomen, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. [geïntimeerden] hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven, niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in het principaal hoger beroep, verwerping van de grieven en bekrachtiging van de bestreden vonnissen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden. Daarnaast hebben [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij één (1) grief aangevoerd, voorzien van een toelichting. [geïntimeerden] hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven, vernietiging van het bestreden eindvonnis voor zover daarin voor recht is verklaard dat een beroep op het vervalbeding (in de algemene voorwaarden van [X] ) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en tot het alsnog voor recht verklaren dat [geïntimeerden] zich op het vervalbeding in haar algemene voorwaarden kan beroepen en dat (ook) dit vervalbeding aan toewijzing van de vordering van [appellanten] in de weg staat.

3.14.

[appellanten] hebben de grief in het incidenteel hoger beroep bestreden. Op wat [appellanten] daartoe hebben aangevoerd komt het hof hierna terug, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. [appellanten] hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven zoals het hof een en ander begrijpt, bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover daarin voor recht is verklaard dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor de verweten beroepsfout

3.15.

In rechtsoverweging 5.1. van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat [geïntimeerden] een beroepsfout hebben gemaakt en dat deze is gelegen in de omstandigheid dat [geïntimeerden] bij de familiebespreking in augustus 2018 heeft geadviseerd om de vermogensongelijkheid tussen de drie kinderen op te heffen door middel van een schenking onder last, zonder dat zij toen hebben gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland en de gevolgen van dat vonnis voor de wijze van belastingheffing. Hiertegen is geen grief gericht, zodat dit in hoger beroep tot uitgangspunt kan worden genomen. Daarnaast heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.22 van het bestreden tussenvonnis geoordeeld, zakelijk samengevat, dat wegens de gemaakte beroepsfout duidelijk is dat respectievelijk [Y] , [X] en [geïntimeerde] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat zij hun zorgplicht hebben geschonden als ook dat zij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade op grond van artikel 6:102 BW Pro. Hiertegen is evenmin een grief gericht, zodat ook dit in hoger beroep tot uitgangspunt kan worden genomen.

3.16.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met deze karakterisering van de beroepsfout van [geïntimeerden] en de op basis daarvan aangenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [Y] , [X] en [geïntimeerde] terecht en op een juiste wijze aansluiting gezocht bij de maatstaf waaraan het beroepsmatige optreden van een belastingadviseur gewoonlijk wordt getoetst. Daarbij gaat het om de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot als uitwerking van de in artikel 7:401 BW Pro bedoelde zorgplicht van de opdrachtnemer. Welke concrete zorgplichten op een opdrachtnemer rusten verschilt van geval tot geval. In het voorliggende geval gaat het daarbij naar het oordeel van het hof concreet om de plicht van [geïntimeerden] om naar aanleiding van het hiervoor al aangehaalde vonnis van de rechtbank Gelderland en wat daarover in de maanden erna in juridische vaktijdschriften is verschenen, zo nodig spontaan, [appellanten] voor te lichten over en te waarschuwen voor de fiscale en financiële risico’s die verbonden (kunnen) zijn aan de keuze voor een schenking onder last als oplossing voor de door [appellanten] onwenselijk bevonden vermogensongelijkheid tussen hun kinderen. Hetzelfde geldt voor het aandragen door [geïntimeerden] van andere reële oplossingen en de eventueel daaraan verbonden risico’s, om zo [appellanten] in staat te stellen hierover een weloverwogen beslissing te nemen (vergelijk HR 5 juni 2009, NJ 2009/256; ECLI:NL:PHR:2018;412, sub 2.2./2.3.). Daaraan doet, anders dan [geïntimeerden] bepleiten, niet af dat met het vonnis van de rechtbank Gelderland nog niet definitief vaststond hoe fiscaalrechtelijk over de schenking onder last moest worden geoordeeld omdat de Hoge Raad zich er toen nog over moest uitspreken. Uit de juridische vakliteratuur was evenwel toen al duidelijk geworden dat van dit vonnis sprongcassatie was ingesteld. Waar het op aankomt, is dat met de uitspraak van de rechtbank Gelderland voor deskundigen zoals [geïntimeerden] duidelijk was of althans moest zijn dat in de ‘schenking onder last’-optie in fiscaalrechtelijke zin een reëel risico op belastingheffing was gelegen. Daarom diende dit te worden betrokken in de advisering aan [appellanten] opdat [appellanten] dat zouden kunnen meewegen bij hun uiteindelijke beslissing hoe zij de vermogensongelijkheid tussen de kinderen zouden gaan opheffen.

3.17.

Verder volgt uit de door partijen over en weer in het geding gebrachte stukken dat de uitgevoerde schenking onder last concreet tot gevolg heeft dat door het verlies van de doorschuiffaciliteit [appellanten] op enig moment - zijnde een moment dat is gelegen binnen afzienbare tijd na de verwezenlijking van de schenking onder last - inkomstenbelasting verschuldigd is over de last, in plaats van op het moment van vooroverlijden of het overlijden van de langstlevende echtgenoot. Het hof wijst daartoe op wat hiervoor in rechtsoverweging 3.3. onder r is overwogen. Daarbij gaat het om belastingheffing voor een bedrag van om en nabij € 526.000,-.

3.18.

Hiervoor is in rechtsoverweging 3.2. al beslist dat principale grief 1 niet slaagt. Over de principale grieven 2 tot en met 4 en incidentele grief 1 overweegt het hof het volgende, waarbij het hof aanleiding ziet om incidentele grief 1 eerst te behandelen.

Kunnen [geïntimeerden] zich met succes beroepen op het vervalbeding in artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden van [X] ?

3.19.

Met de incidentele grief 1 komen [geïntimeerden] op tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden tussenvonnis dat het beroep van [geïntimeerden] op het vervalbeding van artikel 9 van Pro de door [geïntimeerden] gehanteerde algemene voorwaarden onder de door de rechtbank in rechtsoverweging 5.20. van het bestreden tussenvonnis besproken omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij hebben, zoals hiervoor al in rechtsoverweging 3.13. is weergegeven, geklaagd over het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het beroep op haar algemene voorwaarden. Hier heeft te gelden dat in dit geval een incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerden] niet nodig was, nu zij geen ander dictum wensen dan in eerste aanleg is gegeven. Hun standpunt komt, zo nodig, via de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde.

3.20.

Dit gezegd hebbende is het hof van oordeel dat de incidentele grief 1 - althans in dit geval: het verweer van [geïntimeerden] zoals dat is gebaseerd op de algemene voorwaarden - niet slaagt. De redenen daarvoor zijn de volgende.

3.21.

Artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden luidt, voor zover hier van belang:

“Onverminderd het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro, vervalt elk recht op schadevergoeding in ieder geval twaalf maanden na de gebeurtenis waaruit de aansprakelijkheid van [X en Y] direct of indirect voortvloeit.”

3.22.

Het hof constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat het geciteerde deel van artikel 9 een Pro vervalbeding inhoudt. Bij zijn verdere beoordeling van de stellingen van [geïntimeerden] veronderstelt het hof - zoals met zoveel woorden door [geïntimeerden] is bepleit, maar nog niet rechtens is vastgesteld en dus nog niet vaststaat - dat:

- de algemene voorwaarden van [geïntimeerden] van toepassing zijn;

- [appellanten] niet zijn aan te merken als consumenten in de hier rechtens relevante zin;

- het vervalbeding op zichzelf een geldig, want niet onredelijk bezwarend beding is;

- het vervalbeding hier aldus moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen vervaltermijn is aangevangen op 26 september 2019, zijnde de datum waarop [appellanten] bekend zijn geworden met de beroepsfout van [geïntimeerden] Toen zijn zij door [geïntimeerden] geïnformeerd over de fiscale consequenties van de schenking onder last van de (certificaten van) aandelen HPL aan de kinderen als gevolg van de rechterlijke uitspraak van eerst de rechtbank Gelderland van 12 juni 2018 en vervolgens, na sprongcassatie, die van de Hoge Raad van 24 mei 2019. Dit terwijl de mogelijkheid van die fiscale consequenties eerder niet in de advisering was betrokken.

3.23.

Verder stelt het hof bij zijn beoordeling voorop dat de door de rechter te verrichten toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te gebeuren en niet mag worden teruggebracht tot een toetsing of het beroep op het beding strijdt met de redelijkheid en billijkheid, niet redelijk is of in redelijkheid niet kan worden gedaan. Het antwoord op de vraag of een beroep op een contractueel beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.

3.24.

De omstandigheden in deze zaak brengen naar het oordeel van het hof mee dat, zoals de rechtbank ook oordeelde, het beroep van [geïntimeerden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe wijst het hof op het volgende.

3.25.

Het vervalbeding maakt deel uit van een van [geïntimeerden] afkomstige en door haar opgestelde en gehanteerde set algemene voorwaarden waarover tussen partijen niet is onderhandeld. Het beding bepaalt weliswaar in algemene termen wanneer de vervaltermijn aanvangt, maar - zoals ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aan de orde is gekomen - bevat geen bewoordingen die duidelijk maken wat [appellanten] binnen die termijn precies moeten doen om te voorkomen dat hun recht op schadevergoeding vervalt.

Verder staat vast dat [appellanten] door [geïntimeerden] pas bij e-mail van [geïntimeerde] van 26 september 2019 (productie DL-8 bij inleidende dagvaarding) zijn geïnformeerd over de beroepsfout van [geïntimeerden] en de financiële consequenties daarvan, te weten een aan inkomstenbelasting te betalen bedrag van ruim € 526.000, terwijl dat eerder niet in de advisering over de schenking onder last van de (certificaten van) aandelen HPL was betrokken. Voorts blijkt uit in oktober 2019 tussen partijen gewisselde correspondentie dat in eerste instantie door [geïntimeerden] is onderzocht of fiscaal een oplossing kon worden gevonden voor de eerder niet voorziene belastingheffing in verband met de al in oktober 2018 doorgevoerde schenking onder last (producties DL-9 bij inleidende dagvaarding).

Daarnaast staat vast dat [appellanten] zich tijdens een bespreking met vertegenwoordigers van [geïntimeerden] in oktober 2019 heeft beklaagd over de gebrekkige advisering en de financiële gevolgen daarvan, en dat dit voor [geïntimeerden] aanleiding is geweest de beroepsfout bij haar verzekeraar te melden en dat in overleg met de verzekeraar (het hof begrijpt: Allianz Nederland Schadeverzekering; zie productie [X] -17: brief [bedrijf] aan Allianz Nederland Schadeverzekering van 31 mei 2001) werd nagedacht over een oplossing (e-mail namens [geïntimeerden] aan [appellant] van 24 januari 2020, onderdeel van productie DL-11 bij inleidende dagvaarding). In dat verband staat ook vast dat [appellanten] bij concept-brief van 18 maart 2020 van de door de verzekeraar ingeschakelde NIVRE Register-Expert [expert] , verbonden aan [bedrijf] , is bericht dat in opdracht van de verzekeraar een onderzoek zou worden ingesteld, waarbij een voorlopige zienswijze is gegeven en [appellanten] zijn verzocht aanvullende informatie aan te dragen om de verwijten en de veronderstelde schade nader te onderbouwen. Op die concept-brief van [bedrijf] is vervolgens door [appellanten] gereageerd bij e-mail van 26 maart 2026 (productie DL-12 bij inleidende dagvaarding), terwijl nadien zijdens [appellanten] en [geïntimeerden] nog verder is gecorrespondeerd over de beroepsfout en haar gevolgen, en het onderzoek door [bedrijf] .

Ook staat vast dat [appellanten] in verband met de beroepsfout van [geïntimeerden] en de gestelde schadelijke gevolgen daarvan vervolgens een advocaat hebben ingeschakeld die zich bij brieven van 14 augustus 2020 en 9 oktober 2020 (producties DL-14 en DL-15 bij inleidende dagvaarding) bij [geïntimeerden] heeft gemeld, waarbij deze namens [appellanten] [geïntimeerden] aansprakelijk heeft gesteld voor, kort gezegd, de schadelijke gevolgen van de beroepsfout (brief van 14 augustus 2020) en de mogelijkheid van rechtsmaatregelen in het vooruitzicht heeft gesteld (brief van 9 oktober 2020).

3.26.

Uit de in de vorige rechtsoverweging genoemde feiten en omstandigheden volgt dat zijdens [geïntimeerden] naar aanleiding van de gemaakte beroepsfout en de klacht daarover zijdens [appellanten] in oktober 2019, in eerste instantie aan [appellanten] is voorgehouden dat door [geïntimeerden] en haar verzekeraar werd nagedacht over een mogelijke oplossing. Niet gesteld of gebleken is dat in de periode totdat de advocaat van [appellanten] zich bij brief van 14 augustus 2020 bij [geïntimeerden] heeft gemeld daarover door [geïntimeerden] en/of haar verzekeraar een definitief standpunt is ingenomen. De hiervoor genoemde brieven van de advocaat van [appellanten] , in onderlinge samenhang bezien, duiden er juist op dat zijdens [geïntimeerden] in die periode geen definitief standpunt is ingenomen over een eventuele oplossing. Onder die omstandigheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om aan [appellanten] tegen te werpen dat zij niet uiterlijk 26 september 2020 met betrekking tot de beroepsfout en de gestelde schadelijke gevolgen daarvan in rechte een vordering aanhangig hebben gemaakt, nu [appellanten] in de veronderstelling verkeerden en redelijkerwijs mochten verkeren dat zijdens [geïntimeerden] en haar verzekeraar mogelijk nog een onderlinge oplossing zou worden voorgesteld. Daarbij betrekt het hof ook de hiervoor al genoemde omstandigheid dat het hier aan de orde zijnde en van [geïntimeerden] afkomstige vervalbeding niet duidelijk bepaalt dat ter voorkoming van verval van het recht op schadevergoeding binnen de genoemde termijn in rechte een vordering aanhangig moet worden gemaakt als ook de omstandigheid dat met de in de brief van de advocaat van [appellanten] van 14 augustus 2020 opgenomen aansprakelijkstelling en de verdere inhoud daarvan, aan [geïntimeerden] duidelijk was, althans redelijkerwijs moest zijn, dat bij het uitblijven van een bevredigende oplossing rekening moest worden gehouden met gerechtelijke stappen zijdens [appellanten]

3.27.

De conclusie op basis van het voorgaande is dat [geïntimeerden] zich tegenover [appellanten] niet met succes op het vervalbeding kunnen beroepen.

De principale grieven 2 tot en met 4: het causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerden] en de door [appellanten] gestelde schade

3.28.

Met de principale grieven 2 tot en met 4 en de daarop gegeven toelichting komen [appellanten] , vanuit diverse invalshoeken, op tegen de door de rechtbank in de bestreden vonnissen gegeven oordelen met betrekking tot de kwestie of causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van [geïntimeerden] en de door [appellanten] gestelde schade.

Met principale grief 2 bestrijden [appellanten] , naar de kern genomen, dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat [appellanten] een acute heffing van

€ 526.000,- in verband met de geadviseerde schenking onder last voor lief zouden hebben genomen, omdat zij hoe dan ook tot opheffing van de tussen hun kinderen aanwezige vermogensongelijkheid wilden komen. Het gelijktrekken van de ongelijke vermogensposities van de kinderen was niet meer dan een wens die niet al in 2018 verwezenlijkt hoefde te worden, en zeker niet in combinatie met de Schenking Delco, aldus [appellanten] Het is niet aannemelijk dat [appellanten] het advies van [geïntimeerden] zouden hebben gevolgd als zij hadden geweten van het vonnis van de rechtbank Gelderland en de acute belastingheffing bij de geadviseerde schenking onder last die uit dat vonnis volgde. [appellanten] beschikten over onvoldoende liquide middelen om die belasting te betalen en er waren reële alternatieven. Bovendien veroorzaakt de enkele omstandigheid dat de last als tegenprestatie is aangemerkt opnieuw vermogensongelijkheid tussen de kinderen, aldus [appellanten] met zoveel woorden in hun toelichting op grief 2.

Met principale grief 3 betogen [appellanten] , onder aanvoering van verscheidene argumenten, dat de rechtbank hen ten onrechte heeft belast met de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen beroepsfout en de gestelde schade. Volgens [appellanten] bestaat in de onderhavige zaak aanleiding om de omkeringsregel toe te passen, althans om het bestaan van een ‘condicio sine qua non’-verband tot uitgangspunt te nemen.

Met principale grief 4 keren [appellanten] zich tegen de verwerping door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.13 tot en met 2.19 van het bestreden eindvonnis van de alternatieven die [appellanten] hadden voor de door [geïntimeerden] geadviseerde schenking onder last. Ook keren [appellanten] zich daarmee tegen de op basis daarvan door de rechtbank in rechtsoverweging 2.20 getrokken conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat voor [appellanten] in augustus 2018 reële alternatieven openstonden voor de vermogensgelijktrekking die [appellanten] in een betere vermogenspositie zouden hebben gebracht dan nu het geval is, en dat [appellanten] voor één van die alternatieven zouden hebben gekozen indien zij in augustus 2018 wel zouden zijn geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van het vonnis van de rechtbank Gelderland. Volgens [appellanten] waren vier reële alternatieven voorhanden voor de schenking onder last.

3.29.

De grieven 2 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij constateert het hof dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bij de vaststelling van het causaal verband aankomt op de beantwoording van de vraag wat [appellanten] zouden hebben gedaan in de hypothetische situatie dat zij waren gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland en de mogelijke gevolgen daarvan voor het moment van belastingheffing bij uitvoering van de schenking onder last. Het hof neemt dit daarom bij de beoordeling van de principale grieven 2 tot en met 4 tot uitgangspunt. Het hof oordeelt als volgt.

3.30.

[geïntimeerden] betwisten, onder aanvoering van diverse te zijner tijd eventueel nader te bespreken argumenten, dat niet aannemelijk is dat [appellanten] het hiervoor bedoelde advies van [geïntimeerden] om de Schenking Delco te combineren met een schenking onder last zouden hebben opgevolgd als zij door [geïntimeerden] naar aanleiding van het eerder genoemde vonnis van de rechtbank Gelderland zouden zijn gewezen op het daaraan verbonden risico van spoedige persoonlijke IB-heffing. Volgens [geïntimeerden] is voor de vraag of [appellanten] inderdaad zouden hebben afgezien van de schenking onder last en een alternatief zouden hebben gekozen, van belang wat destijds de omstandigheden waren en welke wens [appellanten] hadden uitgesproken.

3.31.

Ter ontkrachting van deze betwisting door [geïntimeerden] bepleiten [appellanten] onder meer toepassing van de omkeringsregel en het tot uitgangspunt nemen van het ‘condicio sine qua non’-verband. Mede gelet op het bepaalde in artikel 25 Rv Pro overweegt het hof daarover het volgende.

3.32.

In deze zaak wordt het aansprakelijkheid scheppend handelen gevormd door een beroepsfout. Zoals hiervoor al is overwogen, bestaat die beroepsfout in een tekortschieten door [geïntimeerden] in een op hen rustende verplichting tot informeren over en waarschuwen voor het fiscale risico dat is gemoeid met de door [geïntimeerden] geadviseerde constructie van een bedrijfsoverdracht gecombineerd met een schenking onder last. In gevallen waarin het aansprakelijkheid scheppend handelen is gelegen in het tekortschieten in een verplichting tot informeren en waarschuwen, kan niet met zekerheid worden vastgesteld wat de benadeelde zou hebben gedaan als hij wel zou zijn geïnformeerd of gewaarschuwd. Dat hangt samen met de omstandigheid dat, zoals ook in deze zaak, bij de door de benadeelde geïnformeerd te nemen beslissing veelal een veelheid aan te wegen omstandigheden betrokken is, en niet met zekerheid valt te zeggen hoe de weging ervan zou zijn uitgevallen als daarbij ook het aspect waarover de benadeelde niet is geïnformeerd en waarvoor hij niet is gewaarschuwd, zou zijn meegenomen. Om te voorkomen dat de hiervoor bedoelde onzekerheid geheel voor rekening van de benadeelde komt, is in de rechtspraak de kansschadebenadering ontwikkeld. Daarbij wordt de schade gezien als een, in een percentage uitgedrukt, verlies van een kans op een betere uitkomst. Deze benadering is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre de hypothetische situatie dat de tekortkoming of de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461, NJ 2021/127). De rechter zal dan, met gebruikmaking van de gewone bewijsregels, moeten beoordelen of ‘condicio sine qua non’-verband bestaat tussen de normschending (hier: de beroepsfout van [geïntimeerden] ) en het verlies van een kans op een betere uitkomst (hier: het verwezenlijken van de vermogensgelijktrekking tussen de kinderen zonder wezenlijk financieel nadeel in de vorm van nadere belastingheffing of anderszins). De rechter zal dus, met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan en door middel van een afweging van goede en kwade kansen, moeten beoordelen hoe groot de kans is dat de benadeelde zonder de normschending het gewenste resultaat (‘succes’) had bereikt. Daarbij is ook mogelijk kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden (HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461, NJ 2021/127).

3.33.

Uit het voorgaande volgt dat, anders dan [appellanten] voorstaan, in deze zaak toepassing van de omkeringsregel niet geëigend is. Daarbij betrekt het hof dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (zie HR 20 januari 2020, NJ 2020/45). De norm die in de onderhavige zaak is geschonden, is die van artikel 7:401 BW Pro: de opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Die norm brengt in de specifieke omstandigheden van dit geval concreet mee dat [geïntimeerden] bij haar advisering over de schenking onder last [appellanten] op zodanige wijze had moeten informeren over de daaraan verbonden fiscale en financiële risico’s als ook over eventuele reële alternatieven, opdat [appellanten] dienaangaande een weloverwogen beslissing hadden kunnen nemen. Aldus beoogt die norm echter, anders dan [appellanten] betogen, niet te beschermen tegen een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Een dergelijke norm strekt ertoe de benadeelde in staat te stellen geïnformeerd een beslissing te nemen, waarbij tussen schending van de informatie- of waarschuwingsplicht nog een keuze of beslissing van de benadeelde ligt (zie conclusie [partijnamen] voor HR februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, randnummer 48, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 29 november 2002, NJ 2004/304 en 305). Daaraan doet niet af dat in dit geval de gebrekkige advisering door [geïntimeerden] ertoe heeft geleid dat [appellanten] ter adressering van de vermogensongelijkheid tussen hun kinderen hebben gekozen voor de schenking onder last, en dat dit (spoedig) zal leiden tot een door hen niet verwachte en niet voorziene IB-heffing voor een bedrag van om en nabij € 526.000,-. Die IB-heffing is immers niet meer of anders dan de fiscale consequentie van de omstandigheid dat een belastingplichtige kiest voor een bedrijfsoverdracht in combinatie met een schenking onder last. De IB-heffing is zodoende niet een specifiek gevaar waartegen de norm van artikel 7:401 BW Pro beoogt te beschermen. Ook daarom is toepassing in deze zaak van de door [appellanten] bepleite omkeringsregel niet geëigend.

3.34.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt eveneens mee dat toepassing van de door [appellanten] subsidiair bepleite causaliteitsbenadering waarbij het ‘condicio sine qua non’-verband tussen beroepsfout en de gestelde schade voorshands tot uitgangspunt worden genomen, niet geëigend is.

3.35.

Partijen zijn nog niet ingegaan op de kansschadebenadering en de betekenis en de gevolgen van toepassing daarvan in dit geding. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen, op de wijze zoals hierna zal zijn bepaald. Meer in het bijzonder dienen partijen daarbij in te gaan op de betekenis die volgens hen toekomt aan de door hen in het kader van de tot nu toe gevoerde causaliteitsdiscussie over en weer naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, en tot welke gevolgen een en ander dient te leiden bij toepassing van de kansschadebenadering. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [appellanten] , waarna [geïntimeerden] een antwoordakte kan nemen.

3.36.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2024 voor akte aan de zijde van [appellanten] voor het hiervoor onder rechtsoverweging 3.35 vermelde doel;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, B.E.L.J.C. Verbunt en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023.

griffier rolraadsheer