ECLI:NL:GHSHE:2023:3568 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Onrechtmatige verlaging en verplichting tot verhoging van...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.290.432/01

arrest van 31 oktober 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. I. Wudka te Maastricht,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 29 april 2020 en 14 oktober 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.

5.De verdere procedure

5.1.

Het verloop van de procedure tot en met 7 maart 2023 blijkt uit het tussenarrest van die datum (hierna: het tussenarrest). Het verdere verloop blijkt uit:

de akten houdende uitlating deskundigenonderzoek van [appellant] en [geïntimeerden] , beide d.d. 4 april 2023;
de antwoordakte van [geïntimeerden] d.d. 2 mei 2023.

5.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

In het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over:

- de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal deskundigen dat moet worden benoemd alsmede de aard van de deskundigheid in verband met de beantwoording van de vraag of de scheidsmuur tussen de woningen van [appellant] en [geïntimeerden] al dan niet mandelig is;

- de hoogte van de schade die [appellant] stelt te hebben geleden door het gestelde onrechtmatig aanbrengen van de rioleerafvoerbuis door [geïntimeerden]

6.2.

Voorts heeft het hof partijen in overweging gegeven om zich te beraden in hoeverre de kosten van een deskundigenonderzoek zich verhouden tot het financiële belang betreffende dit onderdeel van het geschil en of het niet de voorkeur verdient dat het hof op dit geschilpunt geen beslissing meer hoeft te geven, zodat een deskundigenonderzoek achterwege kan blijven.

6.3.

[appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest te kennen gegeven dat hij er de voorkeur aangeeft dat het hof geen beslissing zal nemen aangaande het al of niet mandelig zijn van de onderhavige muur en dat om die reden geen deskundigenbericht behoeft te worden uitgebracht.

6.4.

Het hof achtte de benoeming van een deskundige noodzakelijk in verband met de beoordeling van de -in het tussenarrest in 3.3 onder a2) weergegeven- vordering van [appellant] tot vergoeding van schade door [geïntimeerden] wegens werkzaamheden die volgens [appellant] in strijd met het bepaalde in artikel 5:67 lid 1 BW Pro zijn uitgevoerd. Voorwaarde voor toewijzing van die vordering is (onder meer) dat komt vast te staan dat de woningen van partijen worden gescheiden door een mandelige muur, zoals door [appellant] was gesteld en door [geïntimeerden] betwist. Het beoogde onderzoek door de deskundige had als strekking om het hof op dit punt voor te lichten, zodat door het hof kon worden vastgesteld of de muur al dan niet mandelig is. Nu door [appellant] wordt afgezien van een deskundigenonderzoek, kan niet worden vastgesteld of de muur tussen de woningen van partijen mandelig is of niet. Omdat, zoals in het tussenarrest in nummer 3.18 reeds is overwogen, op grond van de algemene regels omtrent de verdeling van de bewijslast [appellant] de bewijslast en het bewijsrisico draagt van diens stelling dat de muur mandelig is, dient de op die mandeligheid gebaseerde vordering te worden afgewezen.

Slotsom

6.5.1.

In samenhang met hetgeen in het tussenarrest is overwogen, is de slotsom als volgt.

6.5.2.

Tegen de afwijzing van de vorderingen betreffende de scheidsmuur in de achtertuin, zoals weergegeven in het tussenarrest in 3.3.1 onder b1) tot en met b5), zijn geen grieven gericht, zodat het vonnis van de rechtbank op dit punt zal worden bekrachtigd (tussenarrest, 3.25).

6.5.3.

De grieven 1 tot en met 5 falen voor zover zij betrekking hebben op de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen zoals weergegeven in 3.3.1 onder a1), a2), a3), a4), d1) en d2) (zie tussenarrest, 3.10-3.12, 3.23 en 3.24). Ook waar het de afwijzing van deze vorderingen betreft, zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd.

6.5.4.

Grief 6, die zich richt tegen de afwijzing van de vorderingen zoals weergegeven in het tussenarrest in 3.3.1 onder c1), c2) en c3 met betrekking tot de feitelijke verlaging van de scheidsmuur door de ophoging van de tuin door [geïntimeerden] , slaagt (tussenarrest, 3.32). Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover deze vorderingen zijn afgewezen. Het hof zal voor recht verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door zonder overleg met [appellant] de achtertuin te verhogen en daardoor feitelijk de scheidsmuur tot onder de twee meter te verlagen. [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld om op kosten van [geïntimeerden] de scheidsmuur te verhogen tot twee meter gemeten vanuit de tuin van [geïntimeerden] , waarbij de door [geïntimeerden] tegen de huidige scheidsmuur aangebrachte plantenbakken buiten beschouwing moeten worden gelaten. Omdat [geïntimeerden] voor die werkzaamheden wellicht een professionele derde willen inschakelen, acht het hof een termijn van 10 dagen om met de werkzaamheden te beginnen, te kort. Het hof zal bepalen dat met de werkzaamheden een aanvang zal moeten worden gemaakt binnen 3 maanden na betekening van dit arrest, één en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat [geïntimeerden] nalaat aan dit arrest te voldoen, één en ander met een maximum van € 7.500,00.

6.5.5.

Nu beide partijen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren, in dier voege dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt. Voor zover [appellant] in het beroepen eindvonnis d.d. 14 oktober 2020 in de proceskosten is veroordeeld, zal dit eveneens worden vernietigd.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep van de rechtbank Limburg d.d. 29 april 2020 en 14 oktober 2020 (gewezen onder nummer C/03/267440/ HA-ZA 19-412) voor zover daarin de vorderingen betreffende de ophoging van de scheidsmuur zijn afgewezen en voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden] ;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door zonder overleg met [appellant] hun achtertuin te verhogen en daardoor feitelijk de scheidsmuur tot onder de twee meter te verlagen;

veroordeelt [geïntimeerden] om:

- op eigen kosten de scheidsmuur te verhogen tot een hoogte van twee meter gemeten vanuit de tuin van [geïntimeerden] , waarbij de door [geïntimeerden] tegen de huidige scheidsmuur aangebrachte plantenbakken buiten beschouwing moeten worden gelaten;

- met de werkzaamheden tot verhoging van de scheidsmuur een aanvang te maken binnen drie maanden na betekening van dit arrest, zulks op verbeurte van een dwangsom van

€ 250,00 per dag dat [geïntimeerden] in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen en bepaalt dat boven de som van € 7.500,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, Z.D. van Heesen-Laclé en

J.J.M. Saelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2023.

griffier rolraadsheer