ECLI:NL:GHSHE:2023:2932

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.303.248/01

arrest van 12 september 2023

in de zaak van

[appellant] ,h.o.d.n.
[---] Timmer- en Metselwerken,

tevens h.o.d.n.
' [xxx] Bouwkundig en Konstruktief Adviesburo,

wonende te [woonplaats] ,

hierna verder te noemen: [appellant] ,

appellant in principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep;

advocaat: mr. T.G.M. Scheers te Roermond,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,2. [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

hierna tezamen, evenals geïntimeerde 1, verder te noemen [geïntimeerde 1] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep, tevens appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B.H.A. Augustin te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 januari 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/ rolnummer C/03/274665/ HA ZA 20-108 gewezen vonnis van 2 juni 2021 tussen [geïntimeerde 1] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/03/274665/ HA ZA 20-108)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 2 juni 2021 en het daaraan voorafgaande vonnis in incident van 1 juli 2020, waarbij is beslist op het verzoek van [geïntimeerde 1] ex art. 223 Rv tot het treffen van een voorlopige voorziening.

2.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 26 augustus 2021;

het tussenarrest van 18 januari 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast (dit stuk ontbreekt in het procesdossier);
de processen-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen en de voortzetting daarvan van respectievelijk 11 mei 2022 en 1 augustus 2022;

de door [appellant] op 15 juli 2022 in het geding gebrachte producties 19 tot en met 31;
de op 25 juli 2022 door [appellant] ingediende producties 32 en 33;
de memorie van grieven in het principaal hoger beroep tevens houdende wijziging van eis (met de producties 34 t/m 40);
de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens grieven in incidenteel hoger beroep en wijziging van eis;
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (met producties 41 t/m 45);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Behalve het in het dossier niet aanwezige tussenarrest van 18 januari 2022, heeft het hof in het procesdossier ook het door [appellant] in zijn opgave genoemde verzoek voorlopig deskundigenbericht d.d. 22 oktober 2021 en de akte uitlaten MBNA d.d. 4 januari 2022 daarin niet aangetroffen. De benoeming van de deskundige [persoon A ] en de aan de deskundige voorgelegde vragen blijken wel uit het wel overgelegde rapport van de deskundige.

3.De beoordeling

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

de feiten

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[geïntimeerde 1] is eigenaar van een woning aan de [adres] te [plaats] . De woning is op enig moment door brand deels verwoest en diende te worden herbouwd. [geïntimeerde 1] heeft zich ten behoeve van de herbouw gewend tot [appellant] .

Door [appellant] is op 12 augustus 2016 een eerste calculatie (totaal ca. € 140.000,= excl. btw) verstrekt. Nadien zijn er gewijzigde offertes i.v.m. ander plan gevolgd op 24-08-2016 (totaal tussen € 190.000.= en 195.000,= excl. btw), 18-01-2017 (totaal € 192.000,= excl. btw), 24-01-2017 (totaal € 194.000,= excl. btw, waarvan € 128.360,= voor de ruwbouw en € 65.640,= afbouw) en 07-02-2017 (€ 108.780,= incl. 6 en 21% btw voor de ruwbouw, afbouw € 105.460,= incl. btw’s) (prod. 38 mvg) .
In de offerte van 7 februari 2017 is ten aanzien van het bedrag van € 108.780,= (incl. 6 en 21% btw) voor de ruwbouw vermeld:
’In dit bedrag is opgenomen het bedrag aan subsidie groot 10.780,= via de RVO aangevraagd op 23/1/2017 en bevestigd door RVO per mail. Opdeling kosten: - via bouwdepot Rabo 98.000,= incl. btw’s, - via RVO subsidie 10.780,=. De voorbereidingskosten/projectkosten zijn 5.800,= + 21% btw. Dit bedrag is inbegrepen in het bedrag groot 98.000,= incl. btw’s. De werkzaamheden zijn gepland in 14 werkbare werkweken. Betalingstermijnen: - Voor aanvang de voorbereidingskosten groot 7.018,= (…)’.

Bij brief van 14 februari 2017 (prod. 1 [geïntimeerde 1] ) heeft [appellant] op vragen van [geïntimeerde 1] geantwoord en op diens verzoek een aantal documenten aan [geïntimeerde 1] doen toekomen, waaronder een concept-aannemingsovereenkomst d.d. 8 februari 2017 (bijlage F), waarin als vaste aanneemsom het in de offerte van 7 februari 2017 genoemde bedrag van € 108.780,= inclusief btw is opgenomen.
In de brief van 14 februari 2017 schrijft [appellant] verder:
‘Ten aanzien van de tot nu toe ingediende facturen: factuur 2016-033 dd 23/9/2016 - rapportage vervolgschade, factuur 2016-034/035 1/10/2016 en 17/10 2016 ingediende omgevingsvergunning/ constructie, factuur 2017-004 23/1/2017 uren t.b.v. diverse aanpassingen bouwkundig en aanvraag subsidie RVO (...). Al de genoemde facturen hebben niets van doen met de daarnaast vanaf september lopende calculatie om te komen tot een bepaling van de bouwkosten. Dit heeft uiteindelijk geleid in het aanvullingsverzoek van het bouwdepot. Voor deze werkzaamheden is factuur 2017-005 van heden. De kosten van deze factuur zijn opgenomen in de totaalkosten van de bouw.’

In een email van 9 maart 2017 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde 1] :
‘(..) Ik heb de ruwbouw+ naar 90.000,= gebracht conform jouw wens van 24/2/2017 en inkl. mijn faktuur 2017-005. De verlaging van 98.000,= naar 90.000,= heeft ermee te maken dat ik een groot deel van mijn winst teruggeef om jou dit mogelijk te maken. In het kader van die afspraak kwamen wij ook overeen dat voor de bouw mijn kalkulatiekosten, genoemd in faktuur 005 werden voldaan. Deze kosten zijn gemaakt vanaf september 2016 tot twee weken geleden.’In een email van 10 maart 2017 schrijft [appellant] met betrekking tot factuur 2017-005:
‘Na alle inspanning is enige aktie voor mijn faktuur wel op z’n plaats, toch?’[geïntimeerde 1] reageert daarop bij email van dezelfde datum:
‘(..) Alles komt goed, zodra de vergunning binnen is en het contract getekend dan gaan we volle gas vooruit. Dan komt het financieel ook allemaal goed. (..)’Bij email van 13 maart 2017 schrijft [appellant] hierop onder meer:
‘(..) Afspraken zijn gemaakt en vast gelegd in de aannemingsovereenkomst welke jij op 8/2/2017 per mail hebt gehad als ook de vele mails die ik daarna zond. Daar als bedrijf mijn kosten ook doorlopen en jij de betaling op onjuiste gronden niet uitvoert wacht ik nog even tot morgen op betaling. (..) Met alle respekt heb ik jou in november 2016 ook horen zeggen dat we na 15 december 2016 vol gas gingen geven. Daarom had ik per januari tijd gepland en we leven nu maart 2017!! (..)’(prod. 6 [appellant] )

Op 3 april 2017 en 24 april 2017 is door partijen een schriftelijke aannemingsovereenkomst (prod. 22 [appellant] ) ondertekend.
In art. 2 (aannemingssom, termijnbetalingen) van de overeenkomst is bepaald:
‘2a. Het Werk zal worden gerealiseerd voor een vaste aanneemsom tot het einde van het Werk van € 93.780,-,- inclusief BTW (...)2c. Betaling van de aanneemsom zal geschieden in termijnen, volgens het hierna volgende betalingsschema als vermeld op het planningsschema van de bouw. (…)2e. De aannemer geeft de volgende zekerheden:- de subsidie groot 10.780,- wordt uitgekeerd aan de aannemer na einde bouwwerkzaamheden- de betaling van de termijnen loopt 1 week achter tov het planningsschema.’In de overeenkomst zijn de werkzaamheden (Ruwbouw wind- en waterdicht) omschreven. Verder zijn daarin de uitgangspunten voor de calculatie vermeld: (tekeningen 1 t/m 10 d.d. 14 oktober en 15 november 2016 en tekeningen etc. afgegeven omgevingsvergunning).
In art. 4a van de overeenkomst is bepaald:
‘De opdrachtgever draagt zorg voor financiële zekerheid vanuit de bank tgv de aannemer.’

In afwijking van het oorspronkelijke bouwplan is, naar tussen partijen is besproken en overeengekomen, overgegaan tot herbouw met een hogere nokhoogte. Dit heeft in januari 2018 geleid tot stilleggen van de bouw door de gemeente.

Bij email van 7 februari 2018 (prod. 1 [appellant] ) heeft [appellant] hierover het volgende aan [geïntimeerde 1] bericht:
‘(..) Op 9 januari kwam ene (..) van de gemeente “handhaven” op de bouw. (..) Ik liet hem weten dat in elke normale gemeente wijzigingen die van ondergeschikte aard zijn aan het einde van de bouw worden verwerkt op tekening en vervolgens ingediend. Hij liet mij weten dat hij twijfelde aan de kapconstructie en dat die afweek van de vergunde situatie. (..) Hij wilde perse een milieu rapport hebben van de grond (…) Hij liet mij weten dat op maandag 15 januari in de commissie zou worden gesproken over nokhoogte etc. Uiteraard heb ik ervoor gezorgd dat via zijn team-manager er een rapportage lag van mijn hand. (..) Deze rapportage heeft er toe geleid dat de commissie unaniem tot de conclusie is gekomen (…) dat de veranderingen qua stedenbouw en juridisch als van ondergeschikt belang konden worden gezien. Daarmee kon er dus een vergunningaanpassing van de bestaande bouwvergunning worden afgegeven. Op 25/26 januari heb ik de vergunningspapieren voor de aanvraag aanpassen nokhoogte ingediend en kreeg daar gisteren de ontvangstbevestiging van de gemeente. (…) Ten aanzien van de grond blijf ik van mening dat een simpele vaststelling van een onverdachte locatie voldoende is. De gemeente is niet te vermurwen en er moet een uitgebreid rapport komen. Zo’n rapportage koste ca. 1.800 inkl. Btw. Ik heb (…) het kunnen uitbesteden aan (..) voor 720 excl btw. Het onderzoek staat gepland voor 20/21 februari as. (..)’

Op 28 mei 2018 is de aangepaste vergunning door de gemeente goedgekeurd (prod. 34 [appellant] ). In juni 2018 is er email contact tussen partijen geweest om te komen tot een verdere voortgang van de herbouw.

Bij email van 17 oktober 2018 (prod. 3 [geïntimeerde 1] ) heeft [geïntimeerde 1] [appellant]

gesommeerd om binnen 5 dagen de werkzaamheden te hervatten. In de email schrijft [geïntimeerde 1] :
‘(…) Wanneer u niet binnen 5 dagen na dagtekening van dit schrijven de werkzaamheden hervat zie ik mij genoodzaakt een derden in te schakelen om de werkzaamheden af te ronden. De reden voor deze sommatie is simpel. U heeft zowel aan mij, alsook aan mijn advocaat bevestigd dat de werkzaamheden voor de winter zouden zijn afgerond zodat we de volgende fase konden opstarten. (..)’

Bij email van 22 oktober 2018 (prod. 4 [geïntimeerde 1] ) heeft [appellant] op voormelde email gereageerd. In die email betwist [appellant] gemotiveerd de aantijging dat de vertraging in de herbouw aan hem kan worden verweten. [appellant] schrijft in de email onder meer:
‘Het is natuurlijk onjuist om te zeggen dat de bouw maanden stil heeft gelegen door foutieve tekeningen. De bouw zou gemaakt worden volgens de afgesproken en ondertekende tekeningen waarop ook de vergunning is afgegeven. Zoals jullie weten is op de bouw vele malen gediscussieerd over met name grootte van ruimten en hoogte in de kap. Op de vergunning staat een nokhoogte van 5.500m. (..) vroeg [geïntimeerde 1] mij of de nok hoger kon om meer ruimte te krijgen. Daar in het bestemmingsplan een nokhoogte van max. 9 m staat kon dit geen probleem opleveren (…) Dat de bouw ook in 2017 werd vertraagd kwam mede vanwege het niet, volgens overeenkomst betalen van mijn rekeningen met 7 dagen. Hierdoor liepen betalingen aan mijn onderaannemers ook stroef. Er zou ook een bewijs komen van de bank dat het bouw bedrag stond gereserveerd bij de bank. Herhaalde malen werd mij gezegd dat als de situatie van de afbouw duidelijk was dit ook door mij diende te gebeuren omdat ik toch ook in die fase veel tijd heb geïnvesteerd om getallen helder te krijgen. (…) Uit bovenstaande zullen jullie begrijpen dat ik niet kan en ga accepteren dat een ander mijn werk afmaakt. Jullie stellingname is dan ook onterecht. Ik zou daar nog begrip voor hebben als ik pas over maanden zou starten. Ik heb in mijn laatste brief aangegeven eind van de maand. Het kontrakt gaat uit van werkbare dagen. Dit geldt ook nu weer. (…) eind van dit jaar ruw bouw af haalbaar moet zijn maar is weer afhankelijk van het weer.’

Na verdere email correspondentie tussen partijen schrijft [appellant] bij email van 1 november 2018 (prod. 7 [geïntimeerde 1] ):
‘(..) Ik kom even terug op jouw email van 27 oktober jl. De enige afspraak die ik niet kon nakomen was in februari 2018 gereed zijn daar de gemeente de bouwstop instelde in januari 2018. Voor het overige heb ik mij keurig (en zelfs meer) aan de overeenkomst gehouden. Jij hebt je echter niet aan de betalingstermijn gehouden en de bevestiging van de bank waarin stond dat het bedrag voor de ruwbouw voor mij stond gereserveerd. Maar jij ziet dat dus blijkbaar anders. Ik ga er dan maar van uit dat ik de afbouw niet doe en zal mij concentreren op het afmaken volgens de overeenkomst. Er zijn nog enkele zaken te regelen en ik zal dat even op papier zetten. (…) Ik zal morgen even een financieel overzicht produceren en jouw laten toekomen inkl planning. (..) Ook ik ben niet gelukkig hoe eea is gelopen maar mogelijk kunnen we met open visier verder en de ruwbouw afmaken. Ook ik ben nu twee jaar bezig om jullie dat huis te geven waarop zo lang wordt gehoopt, maar wil nu eerst eens zaken goed regelen en vastleggen. Ik heb nu als start 12 november as staan en wil voor die tijd alles goed geregeld hebben, in ieders belang. (..)’

Bij email van 5 november 2018 (prod. 8 [geïntimeerde 1] ) heeft [appellant] vervolgens bericht:
‘(…) Vanwege jouw uitgangspunt, nl de tussen jou en mij gesloten overeenkomst, heb ik eens bekeken welke verschillen er zijn ontstaan en welke aanvullingen/extra werken ik heb gedaan gaande het bouwtraject. Daarnaast heb ik mijn uren aangegeven die ik met de vervolgschade ben bezig geweest van november 2017 t/m april 2018. Ook zijn de kosten voor de hernieuwde aanvraag omgevingsvergunning met grondonderzoek in beeld gebracht. De planning geef ik even heel kort weer omdat er nogal slecht weer komt de komende maanden en het geen zin heeft een planning te maken waar elke dag op moet worden teruggekomen. Ik geef dus het principe weer. Ik gaf jou reeds aan dat ik geen zin heb om (..) voor wij over de afbouw gaan praten. De afbouw doe ik dus niet (..).’In de email worden als extra kosten (excl. btw) vermeld: € 600,= grondonderzoek, € 1.300,= reeds aangevoerde materialen cf mail 7/1/2018 en extra kosten ivm wijzigingen bouw tov overeenkomst 3/4/2017 van € 5.445,=, € 1.725,=, € 1.980,=, € 1.440,=, een p.m post (voor aanbrengen schoorsteen), en € 1.150,=. Als planning is vermeld: start 12/11/2018 en einde 28/2/2019 bij werkbare dagen.

Bij email van 13 november 2018 aan [geïntimeerde 1] en diens advocaat (prod. 9 [geïntimeerde 1] ) schrijft [appellant] :
‘In de bijlage mijn finale voorstel om weer te her starten met de afbouw en ruwbouw (..)’.De bijlage behelst een brief d.d. 10 november 2018, waarin [appellant] een opgave doet van de in 2017 betaalde facturen (in totaal € 71.000,=), opmerkt dat er nooit een bevestigingsbrief van de bank conform overeenkomst is gekomen, en een opsomming geeft van de extra kosten (kosten vervolgschade, kosten aanvraag nieuwe omgevingsvergunning, reeds aangevoerde materialen {€ 1.300,=} en kosten wijziging bouw {excl. schoorsteen, € 11.740,= excl. 21 % btw}), een en ander als genoemd in de email van 5 november 2018 en, voor de nieuwe aanvraag omgevingsvergunning inclusief grondonderzoekkosten, een bedrag van € 2.325,=. In de brief concludeert [appellant] dat een aannemingssom van € 26.560,= (incl. btw en excl. meerwerk) resteert. Hij stelt een betalings/facturatieschema voor en geeft aan dat de bevestiging van de bank kan vervallen en dat bij instemming van [geïntimeerde 1] binnen 1 week de bouw binnen 14 dagen na de overeenkomst kan worden herstart.

Bij brief van 20 november 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] aan [appellant] geschreven:
‘(..) Uit de onderliggende stukken blijkt genoegzaam dat cliënt u meermaals in de gelegenheid heeft gesteld om de werkzaamheden af te ronden, waarbij enkel de conclusie getrokken kan worden dat u van deze mogelijkheden geen, althans onvoldoende gebruik heeft gemaakt. Cliënt ziet zich derhalve genoodzaakt om de overeenkomst met u te beëindigen en de werkzaamheden door een derde te laten afronden. Het behoeft geen betoog dat cliënt de daaraan verbonden kosten op u zal verhalen nu deze kosten een direct resultaat zijn van het feit dat u tekortgeschoten bent in de nakoming van uw overeenkomst.Aangezien partijen een geruime tijd wel op een goede manier hebben kunnen werken wenst cliënt thans nog geen juridische stappen jegens u te ondernemen en de zaak in der minne te regelen. (…)’ (prod. 10 [geïntimeerde 1] )

Op 19 november 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde 1] een factuur 2018-041 (prod. 5 [appellant] ) doen toekomen voor ‘
rapportage vervolgschade na brand’ ten bedrage van € 1.461,08 (incl. btw) en een factuur 2018-043 (prod. 3 [appellant] ) voor een bedrag van € 2.813,25 (incl. btw) voor ‘
aanvragen nieuwe omgevingsvergunning ivm verhoogde nok etc.’ en ‘
aanleveren door gemeente gevraagde milieu grond onderzoek’(prod. 3 [appellant] ).
Bij email van 3 december 2018 aan de advocaat van [geïntimeerde 1] (prod. 12 [geïntimeerde 1] ) laat [appellant] weten dat hij binnen een week na de brief van 10 november 2018 niets heeft vernomen, dat hij concludeert dat de facturen van 19 november 2018 niet zijn voldaan en dat de meerkosten voor aanvang van de hervatting moeten worden voldaan.

Bij email van 4 december 2018 (prod. 14 [geïntimeerde 1] ) reageert de advocaat van [geïntimeerde 1] hierop dat de meerkosten niet conform afspraak zijn en dat [geïntimeerde 1] niet ineens een surplus van € 11.740,= excl. btw kan betalen, dat hij de betaling niet uit het bouwdepot kan voldoen en de overeenkomst is gebudgetteerd aan hetgeen uit het bouwdepot kan worden voldaan. [appellant] wordt opgeroepen de werkzaamheden ‘a,s, maandag’ te hervatten en een gedetailleerde planning aan [geïntimeerde 1] en hem te sturen.

Bij email van 5 december 2018 aan [appellant] (prod. 15 [geïntimeerde 1] ) heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] laten weten dat de facturen 2018-041 (vervolgschade) en 2018-043 (aanvragen nieuwe omgevingsvergunning) worden betwist en dat [geïntimeerde 1] niet tot betaling van die facturen zal overgaan. Van de eerste kosten is volgens [geïntimeerde 1] afgesproken dat deze niet in rekening zouden worden gebracht, de kosten voor een nieuwe omgevingsvergunning dienen volgens hem voor rekening en risico van [appellant] te komen omdat zij het gevolg zijn van het in strijd met de bouwtekeningen bouwen.

[appellant] heeft bij email van dezelfde datum (prod. 15 [geïntimeerde 1] ) het standpunt van [geïntimeerde 1] betwist. [appellant] schrijft in zijn email verder:
‘ Ik snap niet hoe ik een planning moet maken als ik niet weet wat er gebouwd moet worden van de lijst met extra werken, met een waarde van die ca. 11.000,- excl btw. De resterende werkzaamheden kennen een totaal bedrag in mijn opstelling van 10/11/2018 met betalingstermijnen. Zoals u gisteren reeds meldde zijn de financiële middelen er niet om wensen, die nu bekend zijn, te verwezenlijken door de fam [geïntimeerde 1] . Er zouden, voor we verder gaan, op uw eigen voorstel eerst afspraken gemaakt worden.’ en
‘Het is beter te zeggen dat de middelen er (nu) niet zijn zodat we kunnen kijken hoe eea op te lossen, zodat we door kunnen. Hierbij wil ik zeker meedenken in de afbouw maar ik ga niet “zomaar” weer beginnen.’

Bij email van 9 december 2018 (prod. 38 [appellant] ) heeft [appellant] het afbouwpakket geoffreerd voor een totaalbedrag van € 141.760,= incl. btw’s . In een email van 10 december 2018 (prod. 35 [appellant] ) schrijft de advocaat van [geïntimeerde 1] hierover aan [appellant] :
‘(..) Voor het overige heeft [geïntimeerde 1] u verzocht een offerte op te stellen voor de afbouw, welke offerte dit weekend is ontvangen. [geïntimeerde 1] zal deze offerte met u bespreken. (..)’

In een email van 9 januari 2019 van [appellant] aan de advocaat van [geïntimeerde 1] (prod. 16 [geïntimeerde 1] ) schrijft [appellant] , refererende aan een bijeenkomst van 29 november 2018:
’(..) Inmiddels zijn wij 2 maanden en vele emails verder, ben ik weer begonnen op de bouw per 10 december 2018, heb een planning gemaakt op basis van het besprokene, jou toegezonden en wacht sinds 17 december 2018 op antwoord. Inmiddels heb ik alles georganiseerd voor ruwbouw en afbouw maar krijg ik moeizaam tot niet antwoord op mijn, aan [geïntimeerde 1] via de mail gestelde vragen. In deze overspannen bouwtijd moet ik ruim van tevoren mensen en materialen vastleggen omdat ik anders mijn planning niet haal. Ik ga ervan uit dat ik, op basis van mijn planning met onderliggende berekening van 17 december, eea op basis van jouw email van 4 december 2018, de totale bouw afrond. [geïntimeerde 1] geeft in zijn mail van deze week aan dat ik dat met jou moet regelen. Dus bij deze. (..)’

Bij email van 10 januari 2019 (prod. 16 [geïntimeerde 1] ) reageert de advocaat van [geïntimeerde 1] hierop:
‘Ik heb de planning als bijgevoegd bij de e-mail van 17 december 2018 met [geïntimeerde 1] besproken. Zij zijn niet akkoord met deze opstelling. Afgesproken was dat er een concreet plan zou komen inclusief kostenbegroting ten aanzien van de ruwbouw. De kosten worden ook betaald uit het bouwdepot. 90% van de thans gestuurde planning heeft echter te maken met de afbouw, welke overeenkomst nog moet worden uitonderhandeld. (..) [geïntimeerde 1] wenst hier pas daadwerkelijk over te onderhandelen wanneer de ruwbouw gereed is. Met andere woorden, we hebben nog altijd geen concreet overzicht van de werkzaamheden die thans nog, in het kader van de ruwbouw moeten worden uitgevoerd (..) Tevens werd mij kenbaar gemaakt dat de bouw wederom stil zou liggen, in afwachting van mijn reactie. Uit het bovenstaande blijkt reeds genoegzaam dat ik nog niets heb om op te reageren (..) Concreet verzoekt de familie [geïntimeerde 1] dan ook een gedetailleerde planning van de ruwbouw. Alle aspecten van de afbouw moeten daar buiten blijven (..)’

Bij email van 11 januari 2019 (prod. 17 [geïntimeerde 1] ) reageert [appellant] daarop:
‘(..) kom ik tot de conclusie dat ik al vanaf 2/11/2018 wacht op bevestiging van afspraken (..) Al vanaf 2/11/2018 probeer ik duidelijkheid te krijgen over de situatie met overzichten die allen betrekking hebben op de gesloten overeenkomst aangaande de ruwbouw wind- en waterdicht. (..) Er komt nu echter geen enkele respons terwijl we toch haast hebben. Op 5 december zeg ik nog dat ik geen planning kan maken om de ruwbouw af te ronden als ik niet weet wat ik definitief moet maken. Immers meerwerken worden voor uitvoering afgerekend als zij geen onderdeel vormen van de overeenkomst. Geen enkele reactie. Op 10 december start ik dan maar weer tegen beter weten in en op 14 december vraag ik nog maar eens, indachtig de overeenkomst wat ik nu moet maken en dan pas kan plannen. Op 17 december stuur ik jou (..) een planning met gesplitst ruwbouw en afbouw (..) Dan zitten we nog met de extra kosten waarvan jij zegt dat dat niet via het bouwdepot is te voldoen en dat het fijn zou zijn als dat in een later stadium vanuit de afbouw wordt betaald. Dat is voor mij geen probleem. Ik zend dan op 9/12/2018 een concept voor de afbouw, met een omschrijving als ook bij de ruwbouw, en dan komt er gisteren een mail waarin staat dat van afbouw (nog) geen sprake is omdat er nog onderhandeld moet worden. Dan zijn we dus weer ruim 4 weken verder. (…) De planning inkl betalingsschema is wat het is en van daaruit wordt gebouwd en betaald. [geïntimeerde 1] had zijn afbouw zo liet hij mij in oktober al weten, gefinancierd. De ruwbouwkosten zijn begrensd op 21.000,= en de rest is als aangegeven in mijn overzicht van 17/12/2018. We beginnen dus weer, in het vertrouwen dat Misschien is het spelen met open kaart wel voor de hand liggend. Reeds vorige week stond dakfolie gepland in de planning die er reeds sinds 17 december ligt en waarmee 4 weken niets is gedaan. (..)’

In zijn reactie per email van 11 januari 2019 (prod. 18 [geïntimeerde 1] ) gaat [geïntimeerde 1] niet gedetailleerd in op deze email. Hij schrijft onder meer:
‘ [appellant] , wij hebben duidelijk afgesproken dat jij een planning zou maken van de ruwbouw. (…) Jij kan nu zorgen voor de planning waar wij om gevraagd hebben en dan wel zeer gedetailleerd. Plus jij zet nu in de mail dat je afziet van die spookfacturen waar wij niet om gevraagd hebben. Zoals het te hoog bouwen van het huis en vergunning aanvraag en door duurdere kosten (..)’

Bij brief en email van 16 januari 2019 (prod. 19 [geïntimeerde 1] ) schrijft [appellant] aan de advocaat van [geïntimeerde 1] :
‘(..) In het kader van.de gesloten aannemingsovereenkomst dd 21 april 2017 tussen [geïntimeerde 1] te [woonplaats] ( [geïntimeerde 1] )en [---] timmer- en metselwerken te [vestigingsplaats] ( [---] ) hebben partijen gedurende de periode vanaf medio oktober 2018 verzocht te komen tot een voortzetting van de werkzaamheden. Alvorens weer op te starten heeft [---] met [geïntimeerde 1] afgesproken dat er duidelijkheid zou komen over het nakomen door [geïntimeerde 1] van reeds vastgelegde - en nieuwe afspraken.- art.2c het betalen van de aanneemsom in termijnen op basis van de planning- art.4a het geven van financiële zekerheid aan [---] door de bank van [geïntimeerde 1]

- art. 7 het meer/minder/extra werkheeft laten weten de meer/extrakosten niet te kunnen voldoen uit het beschikbare bouwdepot. [geïntimeerde 1] heeft aangegeven ook de afbouw door [---] te willen te willen laten uitvoeren zodat het surplus van meer/minder/extra werken mogelijk op termijn uit de afbouw betaald kon worden.

Op 10 december 2018 is [---] weer opgestart op de bouw met de toezegging van [geïntimeerde 1] dat de gemaakte afspraken zouden worden vastgelegd.

Op 17 december 2018 zond [---] aan [geïntimeerde 1] de nieuw planning voor ruwbouw en afbouw met eraan gekoppeld het betalingsschema.

Op 11 januari 2019 liet [geïntimeerde 1] weten alleen de ruwbouw te willen laten afbouwen, zonder de daartoe benodigde meer werken te willen betalen.

[---] heeft de werkzaamheden opgeschort omdat ook nu reeds ingediende nota's niet worden voldaan en de ruwbouw niet kan worden afgemaakt zonder dat de meer werken moeten worden uitgevoerd.

[---] stelt [geïntimeerde 1] in gebreke wegens het toerekenbaar te kort schieten in zijn verplichtingen voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst.

[---] stelt niet verantwoordelijk te zijn als de ruwbouw nog veel langer onafgebouwd wordt gelaten en [---] is daarvoor niet aansprakelijk.

[---] geeft [geïntimeerde 1] een periode van 14 dagen vanaf heden om de planning dd 17 december 2018 te accorderen eea in combinatie met de omschrijving van de afbouw dd 9/12/2018.

[---] geeft [geïntimeerde 1] een periode van 14 dagen vanaf heden om invulling te geven aan art. 2c,4a en 7 van de aannemingsovereenkomst.

[geïntimeerde 1] is in verzuim als aan bovenstaande geen gehoor wordt gegeven en er zal dan over beëindiging van de overeenkomst moeten worden gesproken. (..)’

Voormelde brief wordt namens [geïntimeerde 1] beantwoord door [persoon B] (verder: [persoon B] ) (ARAG Rechtsbijstand) bij brief van 25 januari 2019. In de brief stelt [persoon B] dat [appellant] de overeengekomen werkzaamheden – het realiseren van de ruwbouw wind- en waterdicht – nog niet heeft afgerond. Zij stelt [appellant] aansprakelijk voor de door de gemeente opgelegde bouwstop en alle gevolgen die daaruit zijn voortgevloeid. [persoon B] sommeert [appellant] om per ommegaande de werkzaamheden te hervatten en tot nakoming van de aanneemovereenkomst over te gaan. Zij verlangt in dat kader binnen drie dagen een concrete planning van de nog uit te voeren werkzaamheden. Zij schrijft verder dat als gevolg van de bouwstop en het niet voortvarend uitvoeren van de werkzaamheden het wel gerealiseerde werk inmiddels al schade en gebreken vertoont en dat een deskundige onderzoek zal uitvoeren naar de staat van het gerealiseerde werk en de schade en gebreken.

Bij email van 17 mei 2019 (prod. 20 [geïntimeerde 1] ) heeft [persoon B] aan [appellant] een rapport [persoon C] d.d. 6 mei 2019 (prod. 2 [geïntimeerde 1] ) toegestuurd. In de email deelt [persoon B] mee dat [geïntimeerde 1] geen nakoming van de overeenkomst meer vordert maar vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87 BW.

Op 11 juli 2022 heeft [persoon A ] (verder: [persoon A ] ), aan wie door de rechtbank Limburg bij beschikking van 15 maart 2022 een voorlopig deskundigenonderzoek was opgedragen, aan de rechtbank een rapport van zijn bevindingen doen toekomen (prod. 32).

de vorderingen en beslissingen in eerste aanleg

3.2.1.

[geïntimeerde 1] vorderde bij wege van voorlopige voorziening als voorzien in artikel 223 Rv primair een gebod (met dwangsom) aan [appellant] tot het treffen van de nodige voorzieningen om de constructie volledig water- en winddicht te maken. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen bij het vonnis in het incident van 1 juli 2020.

3.2.2.

In de hoofdzaak vorderde [geïntimeerde 1] , na wijziging van eis:
primair (II-I) verklaring voor recht dat het waarschijnlijk is dat [appellant] het werk niet tijdig en naar behoren kan opleveren en op grond van die tekortkoming voor alle door [geïntimeerde 1] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en (II-II) ontbinding door de rechtbank van de overeenkomst op grond van art. 7:756 lid 1 BW,

subsidiair (III-I) verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] op 18 juli 2019 rechtsgeldig een omzettingsverklaring ex art. 6:87 BW heeft uitgebracht wegens blijvend tekortschieten van [appellant] , voor welke tekortkoming [appellant] jegens [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

3.2.3.

[appellant] stelde in reconventie de vorderingen in als weergegeven in r.o. 3.4 van het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2021. [appellant] vorderde, naast ontbinding van de overeenkomsten tussen [geïntimeerde 1] en hem, een aantal bedragen voor geleverde materialen, gemaakte kosten en verricht meerwerk en ter vergoeding van schade ten gevolge van de ontbinding en/of het niet tot stand gekomen zijn van een overeenkomst betreffende de afbouw.

3.2.4.

De rechtbank wees bij het vonnis waarvan beroep in conventie de subsidiaire vordering van [geïntimeerde 1] in zoverre toe dat zij voor recht verklaarde dat [geïntimeerde 1] rechtsgeldig op 17 mei 2019 een omzettingsverklaring heeft uitgebracht omdat [appellant] zijn verplichting om het werk te hervatten niet is nagekomen. De rechtbank wees het door [geïntimeerde 1] meer of anders gevorderde af en compenseerde de proceskosten in conventie tussen partijen op de grond dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk waren gesteld.

De rechtbank wees de vorderingen van [appellant] in reconventie af en veroordeelde [appellant] in de proceskosten van de reconventie.

3.2.5.

De rechtbank overwoog met betrekking tot haar beslissing onder meer dat:

[geïntimeerde 1] niet kon terugkomen op zijn omzettingsverklaring van 17 mei 2019;
het antwoord op de vraag of deze omzettingsverklaring heeft geleid tot omzetting van de verbintenissen van [appellant] in verbintenissen tot schadevergoeding, afhangt van de vraag of [appellant] op 17 mei 2019 in verzuim was (r.o. 4.7);
de partijen over en weer stellen dat de ander in verzuim verkeerde op 17 mei 2019 en dat het de vraag is wie als eerste tekortschoot en in verzuim verkeerde (r.o. 4.8);
de verplichting van [appellant] om de ruwbouw te realiseren betekent dat [appellant] binnen redelijke termijn na de opheffing van de bouwstop in juni 2018 de verplichting had het werk te hervatten (r.o.4.8);
[appellant] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat er in de periode januari 2018 tot 17 mei 2019 een betalingsverplichting op [geïntimeerde 1] rustte of dat vast kan komen te staan dat [geïntimeerde 1] in schuldeisersverzuim verkeerde en [appellant] zijn werkhervattingsverplichting mocht opschorten (r.o. 4.9);
de afspraken tussen partijen niet zijn vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst van werk en zij geen duidelijke mondelinge afspraken hebben gemaakt over (tijdstippen) van betaling van werk; dat bij gebreke daarvan niet kan worden geconstateerd dat [geïntimeerde 1] in de periode vóór 17 mei 2019 tekort is geschoten (r.o. 4.10);
door de omzettingsverklaring de verbintenissen van [appellant] zijn omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en [geïntimeerde 1] daarom geen vordering meer kan instellen die is gegrond op een tekortkoming in de nakoming, zodat de primair gewijzigde vorderingen moeten worden afgewezen (r.o. 4.12);
de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] (op 17 mei 2019) een rechtsgeldige omzettingsverklaring ex artikel 6:87 BW heeft uitgebracht, kan worden toegewezen maar de subsidiaire vordering voor het overige moet worden afgewezen omdat – zo [geïntimeerde 1] een verwijzing naar de schadestaat beoogt te vorderen - artikel 6:87 BW geen grondslag biedt om geleden en nog te lijden schade te vergoeden; dat de omvang van de schade dient te worden bepaald aan de hand van de bepalingen van afdeling 10 van titel 1, boek 6 BW (r.o. 4.14);
de omzettingsverklaring van [geïntimeerde 1] de verbintenis van [geïntimeerde 1] zelf onverlet laat (r.o.4.16);
de vordering van [appellant] tot ontbinding van de overeenkomst ter zake de ruwbouw moet worden afgewezen omdat [geïntimeerde 1] zijn betalingsverplichtingen mocht opschorten omdat [appellant] het werk niet hervatte (r.o. 4.17);
[appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat een overeenkomst ter zake de afbouw is gesloten en de vordering tot ontbinding van die overeenkomst moet worden afgewezen, evenals de daarop berustende vordering VII (r.o. 4.18);
de vorderingen III tot en met VI en vordering VIII worden afgewezen om de in de rechtsoverwegingen 4.19 tot en met 4.24 van het beroepen vonnis nader omschreven redenen.

de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep en de wijzigingen van eis in conventie van [geïntimeerde 1] en van eis in reconventie van [appellant]

3.3.1.

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie en in reconventie. [appellant] heeft met de grieven de beslissingen in conventie en in reconventie in volle omvang opnieuw aan het oordeel van het hof onderworpen. In het kader van de grieven heeft [appellant] voorts een aantal van de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen feiten als onjuist betwist.

3.3.2.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing alsnog van de gehele vordering van [geïntimeerde 1] in conventie en toewijzing alsnog van zijn vorderingen in reconventie als in hoger beroep gewijzigd. Het hof zal hierna nader ingaan op de gewijzigde eis in reconventie.

3.3.3.

[geïntimeerde 1] heeft tegen de wijziging van eis geen bezwaar gemaakt. Hij heeft wel de grieven in het principaal hoger beroep gemotiveerd bestreden. [geïntimeerde 1] heeft zijnerzijds in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie.

3.3.4.

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] niet kan terugkomen op zijn omzettingsverklaring van 17 mei 2019. [geïntimeerde 1] stelt thans dat hij de overeenkomst al eerder, namelijk bij schrijven van 20 november 2018 buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat daarom op 17 mei 2019 al geen overeenkomst meer bestond waarvoor hij een omzettingsverklaring kon uitbrengen.

Grief 2 is gericht tegen de volgens [geïntimeerde 1] onterechte compensatie van de proceskosten van het geding in conventie.

3.3.5.

[geïntimeerde 1] verbindt aan grief 1 een eiswijziging en vordert thans in conventie:

Primair:
I-I voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] rechtsgeldig de overeenkomst tot aanneming van werk op 20 november 2018 buitengerechtelijk heeft ontbonden;

I-II voor recht te verklaren dat het door [appellant] vervaardigde (en nog niet voltooide) bouwwerk gebrekkig is, weshalve sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk, voor welke tekortkoming gedaagde jegens [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet;

Subsidiair:

II-I dat Uw Gerechtshof wegens de tekortkomingen zijdens [appellant] de overeenkomst tot aanneming van werk ontbindt;

II-II voor recht te verklaren dat het door [appellant] vervaardigde (en nog niet voltooide) bouwwerk gebrekkig is, weshalve sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk, voor welke tekortkoming gedaagde jegens [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet;

Meer subsidiair:

III-I voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] rechtsgeldig een omzettingsverklaring heeft uitgebracht wegens het aanhoudende verzuim zijdens [appellant] .

3.3.6.

[appellant] heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Hij heeft de gewijzigde vordering bij memorie van antwoord in incidenteel appel gemotiveerd betwist.

3.3.7.

Het hof zal, nu de partijen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt tegen de eiswijzigingen en het hof deze niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, uitgaan van de vorderingen in conventie en in reconventie zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd.

bespreking van de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep

ruwbouw: € 93.780,= incl btw

3.4.1.

Het hof heeft in r.o. 3.1 een nieuwe samenvatting van de feiten gegeven, waarmee tegemoet is gekomen aan een aantal terechte bezwaren van [appellant] tegen de weergave van de feiten door de rechtbank. Door [appellant] is in hoger beroep onder meer een door [geïntimeerde 1] op 24 april 2017 ondertekende aannemingsovereenkomst overgelegd waaruit blijkt dat tussen partijen voor de ruwbouw uiteindelijk – in afwijking van het in de ongetekende bijlage F bij productie 1 van [geïntimeerde 1] vermelde bedrag - een bedrag van € 93.780,= incl. btw is overeengekomen. Het hof zal verder van dit bedrag als aannemingssom voor de ruwbouw uitgaan en bij zijn oordeel betrekken dat partijen hun afspraken wel in een schriftelijke overeenkomst hebben vastgelegd.

3.4.2.

Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken, nu het hof door de grieven de – in hoger beroep gewijzigde - vorderingen in conventie en in reconventie in hun geheel opnieuw aan zijn oordeel onderworpen acht.

eerste verzuim

3.5.1.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het bij de beoordeling van de vorderingen van partijen over en weer in het bijzonder neerkomt op de vraag wie van partijen het eerst in verzuim heeft verkeerd. In dat verband komt relevantie toe aan de vraag voor wie van hen welke verplichtingen voortvloeiden uit de tussen hen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, zoals uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

3.5.2.

Ten aanzien van de uit de overeenkomst al dan niet voortvloeiende verplichtingen behoeven onder meer de volgende discussiepunten bespreking:

welke kostenposten zijn inbegrepen in de overeengekomen prijs;

voor wiens rekening en risico komen de gevolgen van de in januari 2018 door de gemeente opgelegde bouwstop.

geen ontbinding 20 november 2018

3.5.3.

Het hof verwerpt het nadere standpunt van [geïntimeerde 1] in hoger beroep dat de overeenkomst tussen partijen al bij de brief van zijn advocaat van 20 november 2018 (gerelateerd in 3.1 sub n) is ontbonden. Dat standpunt is onverenigbaar met het feit dat partijen nadien met elkaar– met behoud van hun standpunten over en weer - verder zijn gegaan en [geïntimeerde 1] (noch diens advocaat) er in de correspondentie tussen partijen in die periode op geen enkele wijze blijk van heeft gegeven dat hij niet langer uitging van nakoming door [appellant] van de overeenkomst. In haar brief van 19 maart 2019 sommeert [persoon B] zelfs nog tot nakoming. De vraag of [geïntimeerde 1] op 20 november 2018 de overeenkomst rechtsgeldig had kunnen ontbinden, kan daarom onbesproken blijven. De vraag wie van partijen het eerst in verzuim heeft verkeerd blijft wel relevant in verband met de vraag of [appellant] diens verplichtingen bij email van 16 januari 2019 rechtsgeldig heeft kunnen opschorten.

facturen en betalingen

3.6.1.

[appellant] heeft aan [geïntimeerde 1] de volgende facturen gezonden:

factuur 2016-033 d.d. 23//9/2016 (rapportage vervolgschade) - € 2.554,31
factuur 2016-034 d.d. 1/10/2016 (aanvraag omgevingsvergunning) - € 1.452,=
factuur 2016-035 d.d. 17/10/2016 (aanvraag omgevingsvergunning) - € 3.358,=
factuur 2017-004 d.d. 23/1/2017 (div. aanpassingen, aanvraag subsidie - € 2.574,28 (bijlage K prod. 1 [geïntimeerde 1] )
factuur 2017-005 (calculatiekosten, inbegrepen in aannemingssom)
factuur 2017-030 d.d. 14-08-2017 (legeskosten)
facturen 2017- 031, 034, 035, 036, 039, 041, 042, 044, 046, 050 bouwtermijnen van 1x € 8.000,= en 9 x € 7.000,= (totaal € 71.000,=); de facturen dateren van 31/7, 25/8, 18/9, 2/10, 9/10, 15/10, 20/10, 5/11, 10/11 en 20/12/2017 en zijn voldaan op respectievelijk 14/8, 14/9, 6/10, 6/10, 8/11, 30/10, 8/11, 4/12, 4/12/2017 en 12/1/2018 (prod. 9 [geïntimeerde 1] )
factuur 2018-041 d.d. 19/11/2018 (div. rapporten, calculaties) - € 1.461,08 (prod. 5 [appellant] )
factuur 2018-043 d.d. 19/11/2018 (aanvragen nieuwe omgevingsvergunning, milieu grondonderzoek) - € 2.813,25 (prod. 3 [appellant] )

[appellant] heeft in zijn emails van 5 november 2018 en 13 november 2018 (prod. 8 en 9 [geïntimeerde 1] ) verder aangegeven dat hij schade heeft ten gevolge van het stilleggen van de bouw en dat de wijzigingen in het bouwplan meerkosten meebrengen.

3.6.2.

[geïntimeerde 1] betwist niet dat de facturen ter zake van de opeisbare bouwtermijnen met een gemiddelde betalingstermijn van 19,5 dag zijn voldaan in plaats van binnen de overeengekomen termijn van 7 dagen. Dat de betalingen door [geïntimeerde 1] niet volgens afspraak werden verricht, blijkt voorts ook uit onder meer de email van 3 januari 2018 van [appellant] aan [geïntimeerde 1] (prod. 11 [appellant] ), waarin [appellant] schrijft:
‘(…) Gelukkig is [geïntimeerde 1] vol lof over wat ik doe voor de vervolg schade maar de credits daarvoor vertalen zich niet naar de betalingen van mijn facturen. (…)’en de email van 5 januari 2018 (prod. 4 [appellant] ) waarin [appellant] aan [geïntimeerde 1] schrijft:
‘(..) Ik vraag om een keuze voor de goten en ik krijg geen antwoord. Laat mij per mail maar even weten wanneer mijn faktuur 2017-050 dd 20/12/2017 aan mij wordt betaald. Het is een faktuur voor werk dat al gedaan is en inmiddels bijna 3 weken oud. (…)’. Ook verdere correspondentie geeft daarvan blijk (zoals de email van 20 oktober 2017 aan [geïntimeerde 1] en de bank {prod. 28 [appellant] }).

3.6.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] na de opheffing van de niet door hem veroorzaakte bouwstop terecht duidelijke afspraken en/of zekerheden mogen verlangen voor de betaling door [geïntimeerde 1] van zijn werkzaamheden, indien deze niet meer voldoende door het bouwdepot zouden zijn gedekt. Dit geldt temeer vanaf het moment dat [geïntimeerde 1] zelf het afmaken van de ruwbouw uitdrukkelijk heeft willen loskoppelen van de afbouwwerkzaamheden en de vraag of hij die al dan niet door [appellant] zou laten uitvoeren. In die situatie mocht hij van [appellant] niet verwachten dat deze bereid zou zijn om extra kosten voor de ruwbouw die niet uit het bouwdepot konden worden voldaan op enigerlei wijze te verrekenen met kosten van de afbouw. Uit de brief van [appellant] van 14 februari 2017 (prod. 1 [geïntimeerde 1] ) en de tussen partijen ondertekende aannemingsovereenkomst (prod. 22 [appellant] ) moet worden geconcludeerd dat de eerste vier hiervoor genoemde facturen niet in de aannemingssom zijn begrepen. De factuur voor de legeskosten dateert van na de ondertekening van de aannemingsovereenkomst en is evenmin in de toen overeengekomen aannemingssom begrepen. Voor zover deze facturen (in totaal € 12.350,71) uit het depot voor de aannemingssom zijn voldaan, was het bouwdepot voor het desbetreffende bedrag niet meer toereikend voor de voor de ruwbouw overeengekomen bouwsom (€ 93.780,= incl. btw).

meerkosten dak

3.6.4.

Hetzelfde geldt voor de meerkosten die de wijziging in de bouw met zich bracht. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde 1] dat [appellant] hem daarvoor niet zou kunnen aanspreken omdat [appellant] op eigen initiatief een hogere kapconstructie zou hebben gebouwd en hem niet op een daaraan verbonden verhoging van de aannemingssom zou hebben gewezen. Het eerste argument gaat niet op nu [geïntimeerde 1] niet betwist dat de verhoging van de nok ten behoeve van het creëren van meer ruimte in de woning tussen partijen is besproken en de wijziging in overleg met en op verzoek van hem is doorgevoerd. Het tweede argument faalt eveneens. [geïntimeerde 1] verwijst voor zijn standpunt naar artikel 7d van de aannemingsovereenkomst. Die bepaling behelst echter tevens – overeenkomstig het bepaalde in art. 7:755 BW - de toevoeging ‘
tenzij de Opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.’ Naar het oordeel van het hof moet het voor [geïntimeerde 1] zonder meer duidelijk zijn geweest dat een verhoging van de kap ten behoeve van het creëren van meer binnenruimte noodzakelijkerwijze gepaard zou gaan met meerkosten. Voor een grotere omvang zijn meer materialen nodig en moeten meer materialen worden verwerkt. Verder zijn daarvoor nieuwe constructieberekeningen nodig geweest, waarmee blijkens het bericht van [persoon D] ( [zzz] Adviesbureau voor bouwconstructies, verder: [persoon D] ) (prod. 12 [appellant] ) een bedrag van € 550,= excl. btw mee gemoeid is geweest. Van de Trespa beplating betwist [geïntimeerde 1] voorts niet dat [appellant] hem tevoren heeft laten weten dat daaraan meerkosten verbonden zouden zijn. Kosten voor meerwerk hebben voorts niets van doen met het ingevolge de overeenkomst loon- en prijsvast zijn van de in de initiële overeenkomst overeengekomen werkzaamheden.

meerkosten vergunning

3.6.5.

Het voorgaande geldt eveneens voor de kosten die noodzakelijk gemoeid zijn geweest met de wijziging van de vergunningaanvraag in verband met het gewijzigde bouwplan. Het bouwplan is wat betreft de nokhoogte in overleg met en op verzoek van [geïntimeerde 1] gewijzigd. Van een ‘te hoog’ bouwen door een fout van [appellant] , zoals [geïntimeerde 1] het doet voorkomen in zijn email van 11 januari 2019 (prod. 18 [geïntimeerde 1] ), is geen sprake geweest. De kosten die gemoeid zijn geweest met de aanvraag van een nieuwe omgevingsvergunning zijn – in elk geval voor de daadwerkelijk door [appellant] gemaakte kosten - voortgevloeid uit de door [geïntimeerde 1] gewenste nokverhoging. Niet valt in te zien waarom die kosten niet voor rekening van [geïntimeerde 1] zouden mogen worden gebracht. [geïntimeerde 1] is als opdrachtgever verantwoordelijk voor de voor de bouw van zijn woning noodzakelijke vergunningen. Dat [appellant] de aanvraag namens hem heeft gedaan, maakt dit niet anders. Evenmin is in de overeenkomst tussen partijen overeengekomen dat die – pas nadien ontstane - kosten in de aannemingssom begrepen zouden zijn. Aan [geïntimeerde 1] kan worden toegegeven dat de door [appellant] zonder voorafgaand overleg met [geïntimeerde 1] bij de facturen 2018-041 en 2018-043 in rekening gebrachte 21 en 30 uren à € 57,50 niet zonder meer, althans niet onverkort, als noodzakelijke kosten voor de vergunningaanvraag kunnen worden aangemerkt maar de in factuur 2018-043 in rekening gebrachte post van € 600,= (excl. 21% btw) voor het milieu grondonderzoek behelst wel een dergelijke kostenpost. Het feit dat de kosten een gevolg zijn van een niet voorziene opstelling van de gemeente, doet daar niets aan af. Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde 1] dat die kosten voor rekening van [appellant] zouden moeten blijven omdat hij [geïntimeerde 1] daarvoor had behoren te waarschuwen. Door [geïntimeerde 1] is niets gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat [appellant] hierop bedacht had moeten zijn en [geïntimeerde 1] daarvoor had dienen te waarschuwen.

3.6.6.

Gezien het hiervoor overwogene verwerpt het hof het standpunt van [geïntimeerde 1] dat de kosten van de aanvraag van een nieuwe bouwvergunning voor rekening van [appellant] zouden dienen te komen en dat [appellant] geen aanspraak zou kunnen maken op kosten voor meerwerk.

verzuim [geïntimeerde 1] met ingang van 31 januari 2019

3.6.7.

Het hof heeft de planning ruwbouw en afbouw van 17 december 2017 waarover tussen [appellant] en (de advocaat van) [geïntimeerde 1] wordt gesproken in de door [geïntimeerde 1] overgelegde email correspondentie van 9, 10 en 11 januari 2019 (prod. 16 t/m 19 [geïntimeerde 1] ) niet bij de processtukken aangetroffen. Een planning en opgave van meerkosten voor de ruwbouw ten opzichte van de overeenkomst van april 2017 zijn door [appellant] echter ook al gegeven in zijn email van 5 november 2018 (prod. 8 [geïntimeerde 1] ) en zijn email van 10 november 2018 (prod. 9 [geïntimeerde 1] ), in welke laatste email [appellant] tevens aangeeft dat, exclusief meerwerk, voor de aanneemsom van de ruwbouw nog € 26.560,= resteerde. De betwisting door [geïntimeerde 1] van de facturen 2018-041 en 043 d.d. 19 november 2018 doet niet af aan de terechte klacht van [appellant] in zijn email van 16 januari 2019 (prod. 19 [geïntimeerde 1] ) dat [geïntimeerde 1] in gebreke bleef duidelijkheid te verstrekken over de nakoming van reeds vastgelegde en nieuwe afspraken en de betaling voor die werkzaamheden en meerwerk en dat [appellant] de ruwbouw niet zonder de uitvoering van meerwerk kon afronden. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof zijn werkzaamheden terecht kunnen opschorten. [geïntimeerde 1] is vanaf veertien dagen na 16 januari 2019, dus per 31 januari 2019 in verzuim komen te verkeren en heeft zijnerzijds niet meer op 17 mei 2019 een rechtsgeldige omzettingsverklaring kunnen uitbrengen.

Grief I in het principaal hoger beroep slaagt.

gevolgen van het slagen grief I in het principaal hoger beroep en het falen van grief 1 in het incidenteel hoger beroep

de in hoger beroep gewijzigde vorderingen in conventie

3.7.1.

Het slagen van grief I in het principaal hoger beroep heeft voor de in hoger beroep gewijzigde vordering van [geïntimeerde 1] in conventie tot gevolg dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen I-I en II-I en III-I moeten worden afgewezen.

3.7.2.

De primaire en subsidiaire vorderingen I-II en II-II zijn evenmin toewijsbaar. Nu van verzuim van [appellant] geen sprake is, de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde 1] niet rechtsgeldig is geoordeeld en de overeenkomst op vordering van [appellant] wegens een tekortkoming van [geïntimeerde 1] zal worden ontbonden, is voor schadevergoeding op grond van een tekortkoming van [appellant] geen grond. Voor zover enige door [appellant] reeds verrichte prestatie gebrekkig is, kan daaraan hooguit betekenis toekomen voor de waardering van de ongedaanmakingsverplichtingen. Hierop zal bij de bespreking van de vorderingen in reconventie nader worden ingegaan.

de in hoger beroep gewijzigde vorderingen in reconventie

3.8.1.

[appellant] vordert na de wijziging/vermeerdering van eis in hoger beroep thans in reconventie:

I. Primair: [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van de positieve contractwaarde van de afbouw, begroot op € 13.254,40 althans een bedrag zoals u, door u, edelachtbare in goede justitie te bepalen;

subsidiair: [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling. van een bedrag ad € 13.254,40 vanwege het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen , althans een bedrag zoals, door u, edelachtbare in goede justitie te bepalen;
meer subsidiair [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van de onderhandelingskosten ad € 2.126.40, dan wel een door u, edelachtbare, in goede justitie te bepalen bedrag;

PRIMAIR, SUBSIDIAIR EN MEER SUBSIDIAIR

I. de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] ter zake ruwbouw te ontbinden;

II, de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] ter zake de afbouw te ontbinden;

III. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 1.300,= zijnde de betaling voor de geleverde isolatiematerialen;

IV. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 4.600,= zijnde de kosten die [appellant] onnodig heeft gemaakt vanwege de bouwstop;

V. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 7.000,= althans een ander bedrag, door u, edelachtbare, in goede justitie te bepalen , zijnde de kosten voor het wind- en waterdicht maken van het dak;

VI. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 15.408,=- zijnde het reeds verrichte maar nog niet betaalde meerwerk;

VIl. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding aan [appellant] van het bedrag van € 3.194,40 zijnde de door [appellant] betaalde constructieberekeningen uitgevoerd door JAB;

VIII. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het bedrag € 2.713 inclusief btw, zijnde de door [appellant] verrichte werkzaamheden in juli 2019 ten aanzien van het dossier [geïntimeerde 1] tegen Aegon;

IX. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente over enig verschuldigd bedrag vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag ter algehele voldoening;

X. in reconventie [geïntimeerde 1] te veroordelen tot de kosten van deze procedure, waaronder mede begrepen de nakosten, met bepaling dat [geïntimeerde 1] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is vanaf 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis.

3.8.2.

De wijziging en vermeerdering van eis in reconventie betreffen blijkens de door [appellant] gegeven toelichting:

(i) de vordering van de positieve contractwaarde van de gestelde overeenkomst betreffende de afbouw (oude vordering VII): [appellant] vordert, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat met betrekking tot de afbouw geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, thans primair een bedrag van € 13.254,40, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, als positieve contractwaarde, subsidiair dat bedrag als schadevergoeding voor een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen over die overeenkomst en meer subsidiair een bedrag van € 2.126,40 als vergoeding voor de onderhandelingskosten voor die overeenkomst;

(ii) extra vordering: betaling van een eerder nog niet in de procedure ingebrachte factuur d.d. 03-02-2017 ten bedrage van € 3.194,= wegens door [appellant] betaalde constructieberekeningen (prod. 39 mvg);

(iii) extra vordering: vergoeding door [geïntimeerde 1] van een bedrag ad € 2.713,- inclusief btw aan [appellant] voor beantwoording door [appellant] op verzoek van de gemachtigde van [geïntimeerde 1] in juni 2019 van vragen van de door [geïntimeerde 1] aangezochte deskundige.

3.8.3.

[appellant] heeft de oude vordering VI, vergoeding van de positieve contractwaarde van de ruwbouw, in de in hoger beroep geformuleerde vordering niet meer opgenomen. Hij heeft dit niet als een vermindering van eis vermeld en is in de memorie van grieven (96 e.v.) daarentegen expliciet opgekomen tegen de afwijzing van die vordering. Het hof zal er daarom van uitgaan dat [appellant] de desbetreffende vordering niet heeft willen prijsgegeven maar deze abusievelijk niet in de formulering van zijn gewijzigde eis in de memorie van grieven in principaal hoger beroep heeft opgenomen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geïntimeerde 1] kennelijk evenmin van een intrekking van die vordering is uitgegaan en in zijn memorie van antwoord in principaal appel verweer voert tegen de desbetreffende vordering. Het hof zal deze vordering hierna bespreken als vordering VI (oud).

Het hof zal verder, gezien de toelichting op de eiswijziging, om verwarring ten gevolge van de nummering te voorkomen, de in rechtsoverweging 3.7.1 weergegeven afzonderlijke vordering I primair, subsidiair en meer subsidiair beschouwen als een aan vordering II toegevoegde vordering voor het geval het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel komt dat ter zake de afbouw tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en grief II in het principaal appel in zoverre ongegrond zou achten.

ontbinding overeenkomst ruwbouw; geen ontbinding overeenkomst afbouw

3.9.1.

Gezien het hiervoor overwogene, acht het hof vordering I tot ontbinding van de overeenkomst inzake de ruwbouw wegens een tekortkoming van [geïntimeerde 1] toewijsbaar. Gevolg daarvan is dat, voor zover de overeenkomst al is uitgevoerd, daaruit voor de partijen ongedaanmakingsverbintenissen voortvloeien en dat [appellant] aanspraak kan maken op vergoeding van door hem door de ontbinding geleden schade.

3.9.2.

Het hof zal de vorderingen III tot en met VIII in reconventie op die grondslagen beoordelen en hetzelfde doen met vordering VI (oud) en de separaat door [appellant] geformuleerde vordering, waarvan het hof hiervoor heeft aangegeven deze onder vordering II te zullen begrijpen. Hoewel de afbouw van meet af aan bij de door [appellant] te verrichten aannemingswerkzaamheden is betrokken en [geïntimeerde 1] meermalen te kennen heeft gegeven dat hij die afbouw eveneens door [appellant] zou willen laten uitvoeren, is het tot een definitieve overeenkomst daarvoor niet gekomen en brengt de ontbinding van de overeenkomst inzake de ruwbouw mee dat van een vervolgovereenkomst voor de afbouw geen sprake meer zal zijn, zodat de onder II gevorderde ontbinding van de gestelde overeenkomst tot afbouw dient te worden afgewezen.

3.10.1.

Voor zover door [appellant] in het kader van de overeenkomst vóór de ontbinding prestaties zijn verricht waarvan geen vergoeding heeft plaatsgevonden, kunnen de ongedaanmakingsverplichtingen van [geïntimeerde 1] worden gesteld op de voor die prestaties verschuldigde vergoedingen.

3.10.2.

In 3.27 van de memorie van grieven (en in 17 van de conclusie van antwoord) heeft [appellant] een overzicht gegeven van de door [geïntimeerde 1] aan hem tot en met 12 januari 2018 uit het bouwdepot gedane betalingen. Het gaat hier om betalingen van de in r.o. 3.6.1 genoemde facturen tot en met 20 december 2017, betreffende een bedrag van in totaal € 71.000,= aan tot en met december 2017 vervallen bouwtermijnen, factuur 2017-005 ten bedrage van € 7.018,= waarvan in de getekende aannemingsovereenkomst van april 2017 is vermeld dat deze in de aannemingssom is inbegrepen, de volgens de overeenkomst niet in de aannemingssom inbegrepen facturen 2016-033, 034, 035 en 2017-004 (in totaal € 9.938,59) en een van na de overeenkomst daterende factuur 2017-030 d.d. 14-08-2017 betreffende legeskosten ten bedrage van € 2.412,12. In totaal is daarmee door [geïntimeerde 1] een bedrag van € 90.368,71 betaald waarvan een bedrag van € 78.018,= (de bouwtermijnen tot en met 20 december 2017 en factuur 2017-005) onderdeel was van de aannemingssom.

isolatiemateriaal: € 1.300,=

3.10.3.

Vordering III ten bedrage van € 1.300,= betreft door [appellant] in januari 2018 voor de bouw geleverd isolatiemateriaal. Het hof acht de vordering van dit bedrag als vergoeding voor deze door [appellant] verrichte prestatie toewijsbaar. Deze isolatie wordt in het rapport [persoon A ] als meerwerk beschouwd (p. 33 rapport), waarvan [persoon A ] de kosten vaststelt op € 1.338,60 incl. btw.

meerwerk: € 4.500,=

3.10.4.

Vordering VI ten bedrage van 15.408,= (incl. btw) betreft reeds verricht doch niet betaald meerwerk. [appellant] heeft bij email van 27 juli 2020 (prod. 18 [appellant] ) aan zijn advocaat een opgave gedaan, waarin als meerwerk worden genoemd: verhoging kap en gevels, goot en Trespa en kelderkozijnen. De door [appellant] opgegeven bedragen resulteren in een totaal aan reeds verricht meerwerk van € 11.900,= excl. btw. Het gaat hier om bedragen die niet tevoren tussen partijen zijn overeengekomen. Bij gebreke van concrete tussen partijen tevoren gemaakte andere afspraken, zal het hof voor de bepaling van de ongedaanmakingsverplichtingen uitgaan van het door [persoon A ] in zijn rapport (prod. 32 K, p. 33) gegeven antwoord op een daartoe door de rechtbank gestelde vraag. Volgens [persoon A ] hebben de verhoging van de kap en de gevels meerkosten meegebracht. [persoon A ] stelt die kosten vast op € 5.187,55 (incl. btw) voor het verhogen van de kapconstructie, waarvan € 2.086,10 (incl btw) uitgevoerd en op € 2.375,48 (incl. btw) voor de topgevels. Volgens [persoon A ] zijn ook de Trespa beplating en 2 kunststoframenkozijnen in de kelder en een vast raam in het trappenhuis aan te merken als meerwerk maar daarvan heeft nog geen uitvoering plaatsgevonden. Wat betreft de schoorsteen stelt [persoon A ] vast dat in de aannemingsovereenkomst wel het metselen van een schoorsteenkanaal wordt vermeld. Indien dit meerwerk zou zijn, raamt hij de kosten daarvan op € 5.216,42 (incl. btw). Op

p. 29 van zijn rapport (07 en 08) vermeldt [persoon A ] voorts dat de schoorsteen nog dient te worden verhoogd (kosten € 2.597,37 incl. btw) en het reeds gemetselde deel nog moet worden gevoegd. [appellant] geeft zelf onvoldoende duidelijkheid over het meerwerk betreffende de schoorsteen. Hij spreekt enerzijds over een extra schoorsteen (cva 3.20) en anderzijds (mvg 104) over een verhoging van de schoorsteen in verband met de verhoging van de nok en de gevels. Het hof acht het door [appellant] gestelde verrichte meerwerk voor de schoorsteen, gezien het feit dat in de getekende overeenkomst al ‘het maken van een gemetselde bouwkundige schoorsteen op de kopgevel’ is vermeld en de constatering van [persoon A ] dat de schoorsteen nog moet worden verhoogd, onvoldoende onderbouwd.

Het hof zal de ongedaanmakingsverplichting voor de in vordering VI gestelde prestaties ex aequo et bono begroten op een bedrag van in totaal € 4.500,=. [persoon A ] rekent in zijn rapport ook de € 600,= grondonderzoekkosten (als opgenomen in factuur 2018-043 ) tot het meerwerk doch die post wordt door [appellant] in vordering VI niet gevorderd.

constructeur: niet verschuldigd

3.10.5.

Vordering VII betreft een factuur d.d. 03-02-2017 van [zzz] Adviesbureau van € 2.640,= excl. btw (€ 3.194,40 incl btw) voor een constructieberekening ten behoeve van de aanvraag van de oorspronkelijke bouwvergunning voor de vernieuwbouw van [geïntimeerde 1] . [appellant] heeft op 14 juni 2017 een bedrag van € 2.640,= aant [zzz] Adviesbureau overgemaakt en vordert thans bij vermeerdering van eis in reconventie een bedrag van € 3.194,= voor voormelde factuur die door hem eerder niet is ingebracht (prod. 39 mvg). [geïntimeerde 1] is op deze vordering in zijn memorie van antwoord niet expliciet ingegaan. Zijn standpunt, dat in de overeenkomst van april 2017 de verplichtingen van partijen voor de aannemingsovereenkomst zijn vastgelegd, houdt echter mede een betwisting in van het boven het overeengekomen bedrag alsnog verschuldigd zijn van verdere, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al bekende kosten. Het hof wijst deze vordering af, nu [appellant] niet nader heeft toegelicht waarom [geïntimeerde 1] deze, van vóór de overeenkomst van april 2017 daterende kosten, niet in de aannemingssom begrepen heeft mogen achten.

bouwstop: € 600,=

3.10.6.

Met vordering IV vordert [appellant] vergoeding van de door hem ten gevolge van de stillegging van de bouw geleden schade. [appellant] vordert het genoemde bedrag wegens (3.11 cva): kosten steiger en mobiel toilet voor 40 weken en 60 zakken door de bouwstop hard geworden zakken cement. Het hof wijst deze vordering af. [appellant] heeft er zelf mee ingestemd dat het aanvankelijke bouwplan zou worden gewijzigd. Hij verkeerde daarbij in de veronderstelling dat de voorgenomen wijziging door de gemeente als een verandering van ondergeschikte aard zou worden gekwalificeerd die door een revisietekening verholpen zou kunnen worden. De bouwstop door de gemeente kwam ook voor hem als niet voorzien, evenals het feit dat de gemeente tevens een grondonderzoek verlangde, hetgeen volgens hem – hetgeen door [geïntimeerde 1] niet is betwist - voor bouw op een niet verdachte locatie ongebruikelijk was. Het hof heeft hiervoor overwogen dat de extra kosten ten gevolge van het niet voorziene standpunt van de gemeente ten aanzien van een nieuwe vergunningaanvrage en bodemonderzoek voor rekening van [geïntimeerde 1] als opdrachtgever moeten komen. Naar het oordeel van het hof is er echter geen reden om de voor [appellant] aan de bouwstop verbonden en door geen van partijen voorziene consequenties, eveneens voor rekening van [geïntimeerde 1] te brengen. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij de ter plaatse aanwezige voorzieningen op verzoek en/of in overleg met [geïntimeerde 1] gedurende de bouwstop voorhanden heeft gehouden en hij daarom [geïntimeerde 1] daarvoor aansprakelijk zou kunnen houden.

3.10.7.

Als schade ten gevolge van de bouwstop die wel voor rekening van [geïntimeerde 1] behoort te komen, kan wel worden aangemerkt de € 600,= die [appellant] in de door [geïntimeerde 1] betwiste factuur 2017-043 aan [geïntimeerde 1] in rekening heeft gebracht. Het feit dat [appellant] namens [geïntimeerde 1] zorg droeg voor de vergunningaanvragen – en daarmee ook van de aanvraag voor de wijziging en het door de gemeente verlangde bodemonderzoek – brengt niet mee dat de met die aanvragen gemoeide kosten als leges en bodemonderzoekkosten niet voor rekening van [geïntimeerde 1] als aanvrager zouden komen. Een vordering van het bedrag van de kosten van het bodemonderzoek is door [appellant] echter niet onder vordering IV begrepen en evenmin onder een andere noemer ingesteld.

wind- en waterdicht maken dak: geen vergoeding

3.10.8

In vordering V stelt [appellant] dat, aangezien hij per 16 januari 2019 zijn verplichtingen kon opschorten en niet hij maar [geïntimeerde 1] vanaf 31 januari 2019 in verzuim is komen te verkeren, de maatregelen die nodig waren om het pand gedurende de stagnatie van de bouw in goede staat te houden niet voor zijn rekening maar voor die van [geïntimeerde 1] behoren te komen. [appellant] merkt terecht op dat [persoon C] het pand op 7 maart 2019 en niet op 5 januari 2019 heeft bezocht. Dat neemt niet weg dat mag worden aangenomen dat een ten tijde van de opschorting van de werkzaamheden deugdelijk afdekking ook begin maart 2019 nog deugdelijk moet zijn geweest, hetgeen volgens [persoon C] niet het geval is geweest. De omstandigheid dat [appellant] de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst opschortte, laat voorts onverlet dat, zolang de overeenkomst niet was ontbonden van een bevrijding door [appellant] van zijn verplichtingen geen sprake was. [appellant] stelt wel terecht dat van hem geen voorzieningen hoefden te worden verwacht voor een langdurige stilstand van de bouw en dat het op de weg van [geïntimeerde 1] zelf lag om daarvoor te zorgen (of aan de terechte reden van opschorting van [appellant] en einde te maken). Nu [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan blijken welke voorzieningen hij ingevolge het vonnis in incident heeft getroffen en welke daarvan in januari 2019 wel in orde waren maar door louter tijdverloop nodig zijn geworden en hij evenmin de door hem geschatte kosten (€ 7.000,=, waarvan € 2.000,= geschatte steigerkosten) heeft gespecificeerd, acht het hof vordering V bij gebreke van een voldoende onderbouwing, niet toewijsbaar.

dossierkosten: geen vergoeding

3.10.9.

Met de bij vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde vordering VIII vordert [appellant] vergoeding van zijn kosten (€ 2.713,= incl. btw) die gemoeid zijn geweest met de beantwoording door hem, op verzoek van de gemachtigde van [geïntimeerde 1] , van vragen van de deskundige in juli 2019 ten aanzien van het dossier [geïntimeerde 1] tegen Aegon. [appellant] heeft voor deze vordering geen grondslag genoemd, zodat deze vordering wordt afgewezen.

afbouw: geen vergoeding

3.10.10.

Tot slot vordering VI (oud) en de door het hof onder vordering II geschaarde afzonderlijke vordering I primair, subsidiair en meer subsidiair.

Het hof wijst vordering VI (oud) af. [appellant] heeft met betrekking tot die vordering niet meer aangevoerd dan dat tussen partijen zou zijn afgesproken dat hij aan het eind een winst van € 24.680,= incl. btw zou factureren. [appellant] heeft die, door [geïntimeerde 1] betwiste, stelling echter in het geheel niet onderbouwd. [appellant] geeft niet aan hoe die stelling is te rijmen met het tot en met december 2017 betaald zijn van bouwtermijnen die op basis van de overeengekomen aannemingssom overeenkomen met de stand van het werk. Evenmin heeft hij enig inzicht gegeven in de hoogte van de door hem gestelde winstderving in relatie tot de overeengekomen aannemingssom (€ 93.780,= inclusief btw en met inbegrip van factuur 2017-005) en zijn stelling dat hij ten behoeve van de lagere aannemingssom zijn winst grotendeels heeft prijsgegeven.

De onder vordering II geschaarde vermeerderde vordering moet hetzelfde lot delen. Hoewel de afbouw in de aanloop naar de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] steeds bij de onderhandelingen is betrokken, is de uiteindelijke overeenkomst in eerste instantie beperkt tot de ruwbouw. Tot een overeenkomst voor de afbouw is het niet gekomen. Voor zover [appellant] ter voorbereiding van een dergelijke overeenkomst kosten heeft gemaakt, is dat met name gebeurd tezamen met die voor de ruwbouw. De daarmee gemoeide calculatiekosten zijn al bij de in de aannemingssom inbegrepen factuur 2016-005 in rekening gebracht. Voor verdere vergoeding van voorbereidingskosten voor een niet meer aan de orde gekomen overeenkomst voor de afbouw als schade ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomst betreffende de ruwbouw is geen grond.

3.11.1.

Het hof is er bij het voorgaande vanuit gegaan dat de door [appellant] verrichte en door [geïntimeerde 1] al betaalde prestaties tegen elkaar wegvallen en niet tot verdere ongedaanmakingsverplichtingen leiden. Het beroep van [geïntimeerde 1] op gebreken in die prestaties, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde 1] heeft voor een dergelijke consequentie onvoldoende gesteld.

3.11.2.

In haar brief van 25 januari 2019 maakt [persoon B] slechts melding van gebreken waarvan zij stelt dat deze het gevolg zijn van een niet voortvarende uitvoering van de werkzaamheden. Hiervoor is al tot het oordeel gekomen dat [appellant] op dat punt geen tekortkoming kan worden verweten, zodat eventuele gevolgen daarvan niet voor zijn rekening komen.

3.11.3

[geïntimeerde 1] stelt verder in de procedure evenmin concreet welke door [appellant] verrichte prestaties gebrekkig zijn en in hoeverre de desbetreffende prestaties een lagere waarde zouden hebben dan daarvoor door [geïntimeerde 1] in de aannemingssom is betaald. [geïntimeerde 1] stelt slechts in algemene bewoordingen dat
‘twee bouwkundig deskundigen tot de slotsom komen dat de werkzaamheden van [appellant] grotendeels gebrekkig zijn en vervangen/gerepareerd dienen te worden.Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 1] daarmee onvoldoende concreet onderbouwd dat sprake is van gebreken die bij de waardering van de ongedaanmakingsverplichtingen zouden moeten worden betrokken. Het hof acht het niet op zijn weg liggen om zonder concrete, door [geïntimeerde 1] niet gegeven verwijzingen, de genoemde rapporten – waarvan in dit verband alleen aan het rapport [persoon A ] relevantie zou kunnen toekomen - daarop te onderzoeken. Dit geldt temeer nu aan [persoon A ] wel de nodige concrete vragen zijn voorgelegd over nog te verrichten en nog te herstellen werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten maar die vragen door [persoon A ] in het kader van een herstel- en afmaken van de werkzaamheden door een derde zijn beantwoord en niet in het kader van een waardering van de door [appellant] verrichte prestaties in relatie met de door [appellant] daarvoor in rekening gebrachte bedragen. In het rapport wordt bovendien een inschatting van kosten gemaakt die mede betrekking heeft op nog uit te voeren - bij ontbinding op vordering van [appellant] niet meer aan de orde - werk. Bovendien hebben de geschatte kosten mede betrekking op onderdelen waarvan [persoon A ] adviseerde tot vervanging maar die wel in de overeenkomst waren voorzien en waarvan in de calculatie van de aannemingssom is uitgegaan (b.v. OSB plaat ipv een gelamineerde houten ligger). Onder M van zijn rapport merkt [persoon A ] ook op dat hij niet altijd heeft kunnen reconstrueren wat er precies tussen de partijen is afgesproken. Zonder nadere, door [geïntimeerde 1] niet gegeven toelichting, kan uit de opsomming van kosten in het rapport niet worden geconcludeerd tot enige concrete mindere waarde van hetgeen door [appellant] is gepresteerd.

bewijsaanbiedingen

3.12.

Aan het door beide partijen gedaan aanbod tot nader bewijs wordt als niet relevant voorbij gegaan. Door partijen zijn geen concrete relevante feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor vermeld kunnen leiden.

slotsom

3.13.

Gelet op het hiervoor overwogene, slagen grief II (gedeeltelijk) en grief III in het principaal hoger beroep en faalt grief 3 in het incidenteel hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, zowel in conventie als in reconventie.

De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde 1] zullen geheel worden afgewezen. [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg en in die van het incidenteel hoger beroep (€ 1.183,=, tar II x 1 pnt). .

De in hoger beroep gewijzigde vorderingen in reconventie zullen deels worden toegewezen als hiervoor nader toegelicht. Aangezien partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in het principaal appel en in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd.

De door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals gevorderd.

Een afzonderlijke veroordeling in de nakosten kan achterwege blijven nu een veroordeling tot betaling van nakosten is vervat in een veroordeling tot betaling van de proceskosten (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).

Dit arrest zal op vordering van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.de uitspraak

Het hof:

op het principale en incidentele hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 2 juni 2021 in conventie en in reconventie en opnieuw rechtdoende:

ontbindt de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] ter zake van de ruwbouw;

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan [appellant] van:

- € 1.300,= ter zake van de isolatiematerialen;

- € 4.500,= ter zake van meerwerk;

- € 600,= ter zake van de bouwstop;

te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van betaling;

compenseert de proceskosten in het principale hoger beroep en in eerste aanleg in reconventie zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van de proceskosten van [appellant] in conventie in eerste aanleg ten bedrage van € 1.140,= en in het incidentele hoger beroep ten bedrage van

€ 1.183,= te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen, ingaande 14 dagen na de dag van deze uitspraak;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde 1] en het meer of anders door [appellant] gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2023.

griffier rolraadsheer