Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 22/00573
Uitspraak op het hoger beroep van
[N.V.] N.V.,
hierna: belanghebbende,
en het incidentele hoger beroep van de heffingsambtenaar van de gemeente Geertruidenberg ,
hierna: de heffingsambtenaar,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 10 februari 2022, nummer BRE 18/6015 in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De heffingsambtenaar heeft de aanslag precariobelasting 2017 opgelegd.
1.2.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De heffingsambtenaar heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar (deels) gegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
De heffingsambtenaar heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Belanghebbende heeft schriftelijk gereageerd op het incidentele hoger beroep.
1.6.
De zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] als gemachtigden van belanghebbende en, namens de heffingsambtenaar, [heffingsambtenaar 1] en [heffingsambtenaar 2] .
1.7.
Belanghebbende en de heffingsambtenaar hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.
1.8.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2.Feiten
2.1.
Belanghebbende is een drinkwaterbedrijf dat is ontstaan uit een fusie van NV Waterleiding Maatschappij Noord-West-Brabant en Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant. Zij levert drinkwater in (onder andere) de gemeente Geertruidenberg .
2.2.
In 1921 hebben de gemeenteraden van de toenmalige gemeenten Geertruidenberg en Raamsdonk (de gemeente Raamsdonk is later samengevoegd met de gemeente Geertruidenberg ) het besluit bekend gemaakt dat aan de rechtsvoorganger van belanghebbende concessies zijn verleend. Hierin is vermeld [1] :
“De Raad der gemeente Geertruidenberg ;
Gezien de aanvrage dd. 14 juli 1921 der N.V. [N.V.] Noord-West-Brabant om haar concessie te verleenen tot het leveren van water en tot het leggen en hebben van buisleidingen en tot het bedryf dienstige electrische geleidingen in, onder, over en boven de voor den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen;
Gezien het voorstel van De burgemeester en Wethouders van 4 november 1921;
Gezien het advies van de Gezondheidscommissie zetelende te Oosterhout van 14 juli 1921.
BESLUIT:
aan de N.V. [N.V.] Noord-West-Brabant de gevraagde vergunning te verleenen onder de, by dit besluit gevoegde en geteekende voorwaarden en bepalingen en onder voorbehoud dat de aan andere Gemeenten toegekende of toe te kennen byzondere gunstige bepalingen ook aan de Gemeente Geertruidenberg , zullen worden toegekend.
Aldus gedaan ter openbare vergadering van den Raad der Gemeente Geertruidenberg van 7 november 1921. (..)”
2.3.
Bij het besluit van 1921 zijn als bijlage de concessievoorwaarden gevoegd. Deze voorwaarden luiden voor zover relevant als volgt:
“Artikel 2
Recht tot leggen en hebben van buizen en electrische geleidingen.
1. Aan de concessionarisse wordt het recht verleend tot het leggen en hebben van buisleidingen, alsmede van electrische geleidingen ten dienste van haar waterleidingbedrijf, in, onder, over of boven de aan den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen; blijvende het uitdrukkelijk aan de concessionarisse overgelaten zich van de vergunning van derden te voorzien, voor zoover deze voorleggen en hebben van buizen en geleidingen noodig mocht zijn.
2. Voor het in het vorige lid verleende recht wordt, behoudens het bepaalde in het volgend lid, tijdens den duur dezer concessie onder geen vorm betaling of andere vergoeding gevorderd, dan met goedkeuring van den Minister van Arbeid, als bedoeld in artikel dertien der Overeenkomst van 28 september 1920.
3. Als vergoeding voor het in het eerste lid verleende recht wordt aan de gemeente toegestaan het water, benoodigd voor brandblussching door de van harentwege daartoe aangewezen personen, kosteloos te onttrekken aan de leidingen van de concessionarisse door middel van tot dit doel door de concessionarisse in hare leidingen aan te brengen en te onderhouden brandkranen, zooals nader is bepaald in artikel 18.
(…)
Artikel 7
Verleggen Buizen.
1. De concessionarisse is verplicht de buizen te verleggen binnen een door Burgemeester en Wethouders aan te geven voldoenden termijn, wanneer dit door Burgemeester en Wethouders, hetzij voor de uitvoering van openbare werken — waaronder begrepen zijn de zoodanige, die ter uitvoering van eene door een publiekrechtelijk lichaam gegeven concessie worden gemaakt — hetzij in het belang der openbare orde of der veiligheid van het verkeer noodig wordt geacht.
2. De Gemeente vergoedt aan de concessionarisse alle door de verlegging ontstane kosten.
Artikel 8
Verbod Heffing Retributie.
1. Wegens het gebruik van gemeentewegen, met hunne kanten en van gemeentewater met de zijkanten daarvan, voor tijdelijken opslag van het voor aanleg en onderhoud der waterleiding en bijbehoorende werken, ter plaatse of in de nabijheid benoodigd materiaal, wordt geene vergoeding, hoe ook genaamd, gevorderd, behoudens de verplichting der concessionarisse om, voor zoover verpachte perceelen betreft, zich te verstaan met den pachter.
2. De opslag van materiaal geschiedt niet dan na daartoe verkregen vergunning van Burgemeester en Wethouders, op de door hen aan te wijzen plaatsen en slechts gedurende door hen te bepalen termijn.
De gemeente kan nimmer worden aangesproken voor schade door de concessionarisse geleden door diefstal of vernieling of op andere wijze verloren gaan of waardeloos worden van op of aan gemeentewegen en in of aan gemeentewater opgeslagen materialen, bedoeld in de eerste zinsnede van dit artikel.
(…)
Artikel 21
Duur Concessie.
1. De concessie wordt verleend voor een tijdperk van ongeveer zeven en veertig achtereenvolgende jaren ingaande op den dag waarop de concessionarisse deze concessie heeft aanvaard en eindigende den 31 December 1968
2. De concessionarisse is verplicht zoo spoedig mogelijk schriftelijk aan het Gemeentebestuur kennis te geven, dat zij deze concessie aanvaardt.
(…)
Artikel 23
Intrekking Concessie.
1. De concessie kan te allen tijde door den Gemeenteraad worden ingetrokken, indien:
a. de concessionarisse in staat van faillissement is verklaard;
b. de concessionarisse de haar bij deze concessie opgelegde verplichtingen grovelijk veronachtzaamd en de gemeente en de afnemers door deze veronachtzaming ernstig nadeel ondervinden.
2. Bij intrekking der concessie is de gemeente echter verplicht, zonder eenige recognitie, toe te laten, dat buizen voor doorvoer van water en electrische geleidingen naar de gemeenten, die aan de concessionarisse eene waterleidingconcessie hebben verleend, in, onder, over of boven de voor den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen worden of blijven gelegd, mits uit deze buizen binnen het grondgebied der gemeente geen water worden afgetapt. Wanneer opneming van buizen plaats heeft, wegens eindigen der concessie, blijft voor de concessionarisse het bepaalde in artikel 6, onder 3, verbindend.
(…)
Artikel 30
Geschillen.
1. Alle geschillen tusschen de gemeente en de concessionarisse, uit deze concessie voortspruitende, alsmede alle geschillen, aangaande het onderwerp dezer concessie, waarin zij niet voorziet, zullen in hoogste ressort worden beslist door drie deskundigen, welke naar billijkheid zullen rechtspreken en zelf de regelen der procedure vaststellen.
2. De Gemeenteraad en de concessionarisse zullen ieder één der deskundigen benoemen, terwijl de derde zal worden benoemd door den President van de Arrondissementsrechtbank te Breda of van het rechtscollege, dat voor deze rechtbank in de plaats zal zijn getreden, en zulks op vordering van de meest gereede partij.
3. Binnen vier weken, nadat één der partijen de benoeming van een deskundige wenscht, zal de andere partij tot de benoeming moeten zijn overgegaan. ls dit niet geschied, dan geschiedt de benoeming, op vordering van de andere partij, door den rechter, bedoeld in artikel 621 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
4. De deskundigen zijn bevoegd inzage te nemen van alle op den aanleg en de exploitatie betrekking hebbende boeken en bescheiden.
5. Het Gemeentebestuur en de concessionarisse zijn verplicht aan de deskundigen alle in verband met het geschil gewenschte inlichtingen te verschaffen.
6. De kosten dezer arbitrage komen, zoo een der partijen uitdrukkelijk in het ongelijk wordt gesteld, ten laste van deze en worden anders door ieder der partijen voor de helft gedragen. (…)”
2.4.
Bij besluiten hebben de gemeenteraden van Geertruidenberg en Raamsdonk in 1969 de concessies voor onbepaalde tijd verlengd.
2.5.
Bij brief van 15 december 2016 heeft de gemeente Geertruidenberg de concessies per 15 maart 2017 opgezegd. Belanghebbende heeft zich hiertegen verzet. Partijen zijn hierover – vruchteloos – in overleg gegaan. Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de gemeente Geertruidenberg belanghebbende nogmaals, voor het geval de rechter zou oordelen dat de eerdere opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven, aangezegd de concessies op te zeggen, ditmaal per 1 januari 2020. Belanghebbende heeft zich ook tegen deze opzegging verzet.
2.6.
De heffingsambtenaar heeft voor het jaar 2017 een aanslag precariobelasting opgelegd voor een bedrag van € 156.259,80.
2.7.
Belanghebbende is in bezwaar gekomen tegen deze aanslag. De heffingsambtenaar heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een bedrag van € 152.103,96.
3.Geschil en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil in hoger beroep van belanghebbende betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Bevatten de concessies een verbod op het heffen van precariobelasting?
II. Is sprake van een contractuele gedoogplicht die heffing van precariobelasting in de weg staat?
3.2.
Het geschil in incidenteel hoger beroep betreft het antwoord op de vraag of de opzegging van de concessies door de gemeente Geertruidenberg rechtsgeldig is.
3.3.
Niet in geschil is dat belanghebbende als drinkwaterbedrijf in de gemeente Geertruidenberg voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Evenmin is in geschil dat belanghebbende als rechtsopvolger van N.V. [N.V.] Noord-West-Brabant (in ieder geval tot aan de opzeggingen) en Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant rechten kon ontlenen aan de hiervoor genoemde besluiten uit 1921 en 1969.
3.4.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aanslag precariobelasting 2017. De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
4.Gronden
Verbod op het heffen van precariobelasting?
4.1.
Belanghebbende betoogt dat de concessievoorwaarden een verbod op het heffen van precariobelasting bevatten. Hierdoor is de aanslag precariobelasting voor het jaar 2017, ten onrechte opgelegd, aldus belanghebbende. Om haar standpunt te onderbouwen wijst belanghebbende op artikel 2, lid 2 van de concessievoorwaarden. Uit deze bepaling volgt volgens belanghebbende dat het de gemeente Geertruidenberg niet is toegestaan precariobelasting - of een ander soort vergoeding- te heffen in verband met de ligging van de waterleidingen van belanghebbende in de gemeentegrond. Daarnaast wijst belanghebbende op de aanhef van artikel 8 van de concessievoorwaarden: In de aanhef staat “Verbod Heffing Retributie” (zie 2.3). Dit duidt volgens belanghebbende eveneens op een verbod op het heffen van precariobelasting.
4.2.
De heffingsambtenaar stelt dat de concessievoorwaarden geen verbod op het heffen van precariobelasting bevatten. Hij draagt hiertoe aan dat in artikel 2, lid 2 van de concessievoorwaarden niet is opgenomen dat de heffingsambtenaar geen rechten of retributies, waar precariobelasting ten tijde van het verlenen van de concessies onder konden worden geschaard, kan heffen van belanghebbende. Er wordt in de bepaling slechts gerefereerd aan het vorderen van een betaling of vergoeding. Bovendien worden retributies zoals precariobelasting niet gevorderd, maar geheven volgens de heffingsambtenaar. Dit duidt er volgens de heffingsambtenaar op dat de concessies de heffing van precariobelasting niet uitsluiten.
4.3.
Het hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat artikel 2, lid 2 van de concessievoorwaarden een verbod op het heffen van precariobelasting bevat. De bewoordingen van deze bepaling geven hier namelijk geen aanleiding toe. In artikel 2, lid 2 is immers niets vermeld over het heffen van belastingen of retributies. Naar het oordeel van het hof ziet artikel 2, lid 2 op het vorderen van enige vorm van betaling voor het recht om buizenleidingen te hebben en te leggen maar niet op het heffen van belastingen of retributies. Ook de aanhef van artikel 8 van de concessievoorwaarden kan niet het oordeel dragen dat er sprake is van een verbod op het heffen van precariobelasting. Dit artikel ziet immers op een specifieke situatie, namelijk op het gebruik van de wegen in de gemeente voor de aanleg en het onderhoud van waterleidingen. Indien een algeheel verbod op het heffen van precariobelasting zou zijn beoogd bij het opstellen van de concessievoorwaarden, is een dergelijk specifiek artikel met een verbod op het heffen van retributie overbodig.
4.4.
Gelet op het voorstaande is het hof van oordeel dat de concessievoorwaarden geen verbod op het heffen van precariobelasting inhouden. Het gelijk is op dit punt aan de heffingsambtenaar.
Contractuele gedoogplicht?
4.5.
Belanghebbende stelt zich verder op het standpunt dat sprake is van een contractuele gedoogplicht die de heffing van precariobelasting in de weg staat. Volgens belanghebbende wordt in artikel 2, lid 1 van de concessievoorwaarden expliciet naar het privaatrechtelijke eigendomsrecht van de gemeente Geertruidenberg verwezen. Het ligrecht voor de waterleidingen betreft dus een privaatrechtelijke toestemming om gebruik te maken van de gemeentegrond voor het leggen en hebben van waterleidingen. Daarnaast duiden artikel 7 dat voorziet in een regeling van schadevergoeding bij verlegging en artikel 30 waarin een regeling van alternatieve geschilbeslechting is opgenomen op de privaatrechtelijke grondslag van de concessies, aldus belanghebbende.
4.6.
De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat de concessies vanuit de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente Geertruidenberg aan belanghebbende zijn verleend. De concessies zijn gebaseerd op een eenzijdige, publiekrechtelijke rechtshandeling waardoor een grondslag bestaat om precariobelasting te heffen, aldus de heffingsambtenaar. Daarbij verwijst de heffingsambtenaar onder meer naar de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel voor de Waterleidingwet 1957. Hierin wordt gesproken over verleende concessies door gemeenten om “het bij de drinkwatervoorziening zo nauw betrokken belang der volksgezondheid” zo goed mogelijk te behartigen. Hieruit volgt het publiekrechtelijk karakter van de concessies, aldus nog steeds de heffingsambtenaar.
4.7.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gedoogplicht die heffing van precariobelasting in de weg staat moet onderscheid worden gemaakt tussen een contractuele gedoogplicht en een gedoogplicht op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente om de waterleidingen en dergelijke in de gemeentegrond toe te staan. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende verplichting van de gemeente om voorwerpen in gemeentegrond toe te staan, brengt geen gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. [2]
4.8.
Bij de beoordeling van de vraag of artikel 2, lid 1 van de concessievoorwaarden een contractuele gedoogplicht bevat die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, komt het naar het oordeel van het hof eveneens niet alleen aan op de interpretatie van de bewoordingen van deze bepaling. Deze bewoordingen dienen mede te worden uitgelegd in de context van de concessies en de daarbij behorende voorwaarden als geheel. [3]
4.9.
Het hof dient te beoordelen of al dan niet sprake is van een contractuele gedoogplicht die de gemeente Geertruidenberg in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond heeft verleend dan wel van een gedoogplicht die is gebaseerd op de publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente. Het hof stelt voorop dat een concessie een rechtsvorm [4] is die zowel privaatrechtelijke kenmerken als publiekrechtelijke kenmerken heeft en dat dit in het onderhavige geval bij de concessies en de bijbehorende concessievoorwaarden niet anders is. Nu voor beide kwalificaties aanknopingspunten voor handen zijn, moet in dit geval worden beoordeeld of het publiekrechtelijke dan wel het privaatrechtelijke karakter van de concessievoorwaarden overheerst. Naar het oordeel van het hof geeft het publiekrechtelijke karakter van de concessie de doorslag. Daarbij acht het hof van belang dat uit onderdeel 2.2 blijkt dat de concessievergunningen eenzijdig door de gemeenteraden zijn verleend aan belanghebbende. Verder heeft, zoals uit het Besluit van 14 juli 1921 volgt, de rechtsvoorgangster van belanghebbende een aanvraag gedaan om een vergunning te verlenen en heeft de gemeenteraad op deze aanvraag beslist. Dit duidt tevens op de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeenteraad. Tenslotte wijst het hof erop dat de gemeente Geertruidenberg op grond van artikel 23 van de concessievoorwaarden de concessies in bepaalde gevallen eenzijdig kan intrekken. Weliswaar dient de concessionarisse (de vergunninghouder) op grond van artikel 21 van de concessievoorwaarden de voorwaarden te aanvaarden en lijkt dit te zien op een privaatrechtelijk element van de rechtsfiguur “concessie”, echter dit doet niet af aan het oordeel dat het publiekrechtelijk karakter van de concessie overheerst. Hetzelfde heeft te gelden voor de regeling van schadevergoeding in artikel 7 en de geschilbeslechting in artikel 30 van de voorwaarden.
4.10.
Gelet op het voorstaande is het hof van oordeel dat de gemeente Geertruidenberg heeft gehandeld op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheden bij het toestaan van de waterleidingen in de gemeentegrond. Hierdoor is geen sprake van een contractuele gedoogplicht die aan het opleggen van de in geschil zijnde aanslag precariobelasting 2017 in de weg staat.
Incidenteel hoger beroep: opzegging rechtsgeldig?
4.11.
Aangezien het incidenteel hoger beroep niet strekt tot verkrijging van een voor de heffingsambtenaar gunstiger resultaat dan reeds uit de uitspraak van de rechtbank voortvloeit, is dat beroep kennelijk alleen ingesteld voor het geval het principale beroep tot vernietiging van die uitspraak zou leiden. Dat geval doet zich niet voor, zodat het incidenteel beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt.
Tussenconclusie
4.12.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en het incidenteel hoger beroep is komen te vervallen.
Ten aanzien van het griffierecht
4.13.
Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.14.
Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.
5.Beslissing
Het hof:
- verklaart het hoger beroep ongegrond;
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door J.M. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en H.J. Cosijn, in tegenwoordigheid van A.D.E. Edel, als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.
De griffier, De voorzitter,
A.D.E. Edel J.M. van der Vegt
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.