Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.287.031/01
arrest van 13 juni 2023
in de zaak van
1.[Woondecoratie] V.O.F.,h.o.d.n. Handelsmaatschappij [handelsnaam 1] ,
2.
[appellant] ,
[appellant] ,
3.
[appellante] ,
[appellante] ,
wonende/gevestigd te [woon/vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. E.W. Kingma te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde] ,h.o.d.n. [handelsnaam 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.A. Verberk-Elich te Hendrik-ido-Ambacht.
De zaak in het kort
Het gaat in deze zaak om een geschil tussen twee partijen bij een agentuurovereenkomst, de principaal, [appellanten] , en de agent, [geïntimeerde] . De samenwerking loopt niet naar wens van beide partijen. Vanaf mei 2019 corresponderen zij daarover per e-mail. Dat leidt niet tot een oplossing. Bij e-mail van 18 juni 2019 deelt de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] van [appellanten] mee dat [geïntimeerde] de agentuurovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt (beëindigt), voor zover het gaat om het resterende deel van de looptijd van de overeenkomst. Als reden hiervoor wordt gegeven dat [appellanten] haar verplichtingen niet nakomt om [geïntimeerde] alle facturen toe te sturen van directe en indirecte orders in zijn rayon en om over al deze orders commissie (een beloning) te betalen. [geïntimeerde] wil dat [appellanten] deze verplichtingen alsnog volledig en goed nakomt en hij wil schadevergoeding van [appellanten] . [appellanten] vindt dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet op juiste wijze heeft beëindigd en wil om die reden schadevergoeding van [geïntimeerde] . Het hof beoordeelt hierna of aan de agentuurovereenkomst een einde is gekomen en of een van partijen recht heeft op (schade)vergoeding van de ander.
5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 juli 2022 en de daarin vermelde stukken;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;
- de akte van [geïntimeerde] , met producties;
- de antwoordakte van [appellanten] .
Partijen hebben arrest gevraagd
.
.
6.De verdere beoordeling in hoger beroep
6.1.
Het hof heeft in het tussenarrest onder andere de feiten, de grieven van [appellanten] en de vermeerdering van eis van [geïntimeerde] weergegeven. Het hof heeft vervolgens beslist dat de eisvermeerdering toelaatbaar is. Omdat een eisvermeerdering betekent dat sprake is van incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] , is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellanten] . Het hof heeft ook al beslist dat artikel 5 van Pro de agentuurovereenkomst rechtsgeldig is.
De argumenten van [appellanten] en de eisvermeerdering van [geïntimeerde]
6.2.
Het hof zal voor de leesbaarheid eerst nogmaals de grieven van [appellanten] (in een iets andere volgorde) herhalen. [appellanten] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen, tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
[appellanten] heeft ter toelichting op haar grieven kort samengevat, en voor zover nu nog relevant, naar voren gebracht dat:
A.
- zij in haar verdediging wordt bemoeilijkt doordat [geïntimeerde] op twee gedachten hinkt:
enerzijds beroept hij zich op ontbinding (artikel 6:265 BW Pro) en anderzijds op opzegging (artikelen 7:437-7:439 BW);
- [geïntimeerde] niet duidelijk heeft gemaakt in de nakoming van welke verbintenissen [appellanten] tekort zou schieten en welke redenen hij aan de opzegging ten grondslag wenste te leggen;
- [geïntimeerde] geen kopie van of inzage in stukken heeft gevraagd, maar uitsluitend een door
een accountant geverifieerde lijst van omzet;
- [geïntimeerde] niet duidelijk heeft gemaakt dat hem provisie zou zijn onthouden;
- [geïntimeerde] op grond van de agentuurovereenkomst van 30 september 2017 geen recht had
op provisie over orders die op beurzen of via Cash and Carry tot stand waren gekomen;
- [geïntimeerde] op grond van de nadere afspraken uitsluitend recht had op provisie over orders
op beurzen als hij op de beurs aanwezig was geweest;
- [geïntimeerde] op grond van de nadere afspraken geen recht had op commissie over orders wanneer deze voortkwamen uit contacten met klanten die [appellant] bediende.
- [geïntimeerde] geen herhaalde sommatie heeft gestuurd zoals vereist door de artikelen 5 en 6 van de agentuurovereenkomst;
- in dit geval sprake is van een onregelmatige opzegging (waarbij de geldende opzegtermijn
niet in acht is genomen), dus niet van een opzegging om een dringende reden;
B.
- de kantonrechter ten onrechte beide wettelijke regelingen naast elkaar heeft toegepast;
- de kantonrechter ten onrechte een dringende (onverwijld aan de wederpartij meegedeelde)
reden voor opzegging heeft aangenomen.
6.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het
bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn vermeerderde eis als volgt:
1. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 113,48 ter zake van (het restant) van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over het door [appellanten] berekende commissietegoed groot € 5.008,12 vanaf 18 juni 2019 tot de dag der algehele betaling:
II. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 118,94 wegens het ten onrechte niet toepassen van het overeengekomen commissiepercentage van 18%, zoals omschreven in randnummer 17 en 19 van de memorie van antwoord, alsmede de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW hierover vanaf 21 november 2020 tot de dag der algehele betaling:
III. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 11.944,08 op grond van art. 7:439 lid 3 BW Pro, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW hierover vanaf 21 november 2020 tot de dag der algehele betaling:
IV. Te verklaren voor recht dat de dwangsommen, opgelegd in het vonnis van de rechtbank Limburg, sector kanton, locatie Roermond d.d. 5 augustus 2020 onder 5.4 van het petitum door [appellanten] zijn verbeurd en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag groot € 30.000,-:
V. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van 15% van het totaal der factuurbedragen van alle orders van [bedrijf 1] te [vestigingsplaats] en [bedrijf 2] te [vestigingsplaats] , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over de factuurbedragen vanaf de dag der verschuldigdheid van de commissie aan [geïntimeerde] over de gefactureerde bedragen.
De beoordeling door het hof
6.4.
Het hof zal de grieven van [appellanten] eerst gezamenlijk behandelen en vervolgens ook de eisvermeerdering van [geïntimeerde] bespreken.
De beoordelingsmaatstaf voor een beroep op ontbinding op grond van artikel 6:265 BW Pro
6.5.
Het hof begrijpt de grieven van [appellanten] dat de wettelijke regelingen van artikel 6:265 BW Pro en artikel 7:340 jo Pro 7:339 BW naast elkaar zijn toegepast zo, dat zij niet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de agentuurovereenkomst buitengerechtelijk kon worden ontbonden, maar wel dat in dat geval ook aan de wettelijke vereisten voor ontbinding moet worden getoetst en dat daaraan niet is voldaan. Het hof is van oordeel dat wel degelijk aan de vereisten voor ontbinding is voldaan. Ook het verwijt van [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte een dringende (onverwijld aan de wederpartij meegedeelde) reden voor beëindiging heeft aangenomen en dat geen vergoeding is verschuldigd is ongegrond. Het hof motiveert dit als volgt.
6.6.
Naast de ontbindingsregeling van artikel 7:440 BW Pro is ook de algemene regeling voor ontbinding zoals neergelegd in artikel 6:265 BW Pro op de agentuurovereenkomst van toepassing. Op grond van artikel 6:265 BW Pro geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Voor de toepassing van de gewone ontbindingsregeling van artikel 6:265 BW Pro gelden, vanuit het oogpunt van bescherming, echter wel dezelfde eisen als voor ontbinding op grond van artikel 7:440 BW Pro. Niet iedere tekortkoming geeft een partij dus de bevoegdheid de agentuurovereenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden. Zouden de eisen van artikel 7:440 BW Pro niet in acht genomen worden, dan zou een beroep op artikel 6:265 BW Pro afbreuk kunnen doen aan de bijzondere bescherming die de wetgever met de agentuurregeling heeft willen bieden. Dat mag niet het resultaat van samenloop zijn (zie ook: Hof Den Bosch 22 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3687). De kantonrechter heeft dus terecht beoordeeld of het beroep op ontbinding op grond van artikel 6:265 BW Pro de toets aan artikel 7:440 BW Pro kan doorstaan in die zin dat sprake is van omstandigheden die een dringende reden opleveren in de zin van artikel 7:439 lid 2 BW Pro (zoals bepaald in artikel 7:440 lid 1 BW Pro).
De gronden voor ontbinding van de agentuurovereenkomst
6.7.
[geïntimeerde] beroept zich in de e-mail van 14 juni 2019 erop dat [appellanten] de artikelen 5 en 6 van de overeenkomst tussen partijen niet deugdelijk nakomt en dat [geïntimeerde] als gevolg van het missen van commissie schade lijdt. De e-mail bevat een ingebrekestelling aan [appellanten] om uiterlijk 17 juni 2019 om 17.00 uur prijsopgaven, orderbevestigingen, facturen en creditnota’s van de klanten [XXX] en Deco Gifts te verstrekken. Uit de reactie hierop van [appellanten] bij e-mail van 17 juni 2019, inhoudende dat zij geen onvolkomenheden ziet ten aanzien van de verplichting tot het verstrekken van stukken of het betalen van commissie, blijkt dat [appellanten] geen gevolg geeft aan voormelde e-mail van 14 juni 2019. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] geen recht op provisie over de door [XXX] geplaatste orders omdat die orders waren geplaatst op een beurs waarop [geïntimeerde] niet aanwezig was. Als reactie hierop ontbindt [geïntimeerde] bij e-mail van 18 juni 2019 de agentuurovereenkomst buitengerechtelijk en maakt hij aanspraak op schadevergoeding.
6.8.
De agentuurovereenkomst die per 1 oktober 2017 van kracht is bepaalt in artikel 5 dat Pro [appellanten] [geïntimeerde] een kopie zal toezenden van alle prijsopgaven, orderbevestigingen, facturen en creditnota’s die [appellanten] aan de in het gebied (rayon Noord- en Zuid Holland, met uitzondering van de Waddeneilanden) gevestigde afnemers doet toekomen. De volgende bepalingen van de overeenkomst zijn relevant voor het recht op commissie. [geïntimeerde] wordt aangesteld als exclusief handelsagent. [geïntimeerde] is in zijn gebied werkzaam met uitsluiting van anderen. Verkopen via de Cash and Carry van [appellanten] zijn toegestaan. [appellanten] zal in het gebied geen eigen verkoopkantoor opzetten of afnemers bezoeken buiten medeweten van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft recht op 15% provisie van de netto-factuurbedragen van alle door [appellanten] uitgeleverde en gefactureerde directe en indirecte orders, afkomstig van afnemers in het gebied. Een directe order is door bemiddeling van [geïntimeerde] tot stand gekomen, een indirecte order is buiten [geïntimeerde] om tot stand gekomen. Orders die via een van de beurzen tot stand zijn gekomen vallen hier niet onder.
Maandelijks stuurt [appellanten] aan [geïntimeerde] een gespecificeerde provisieafrekening vóór de 15e van de maand waarop de afrekening betrekking heeft. Gedurende één maand na het einde van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] recht op de overeengekomen provisie met betrekking tot orders uit zijn gebied die gedurende de looptijd van de overeenkomst door [geïntimeerde] zijn voorbereid en zonder nadere tussenkomst van een andere handelsagent tot stand zijn gekomen.
6.9.
Door [geïntimeerde] worden nadere afspraken tussen partijen, gemaakt in augustus 2018, verwoord in een e-mail van 20 augustus 2018. In deze e-mail staat, voor zover relevant, het volgende. Vanaf 1 september 2018 is het rayon Limburg, Brabant, Zeeland, Zuid Holland
en Gelderland t/m Nijmegen. Over orders die vanaf 21 augustus 2018 worden geschreven door [geïntimeerde] in dit rayon zal commissie aan [geïntimeerde] betaald worden. Commissie wordt betaald over alle directe en indirecte gefactureerde orders, ook over de gefactureerde omzet van beurzen. Een omzet tot € 20.000 geeft recht op 15% commissie, een omzet boven € 20.000 geeft recht op 18% commissie. [geïntimeerde] vraagt onderaan de e-mail aan [appellanten] om als er iets niet klopt zoals in de e-mail beschreven een reactie te geven.
6.10.
[appellanten] betoogt dat er in aanvulling op hetgeen schriftelijk in de overeenkomst en in de e-mail van 20 augustus 2018 is weergegeven tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] alleen commissie van via een beurs geplaatste orders kreeg als hij zelf op de beurs aanwezig was en ook dat [geïntimeerde] geen recht op commissie had als klanten die [appellant] voorheen zelf in het rayon van [geïntimeerde] bediende bestellingen plaatsten. [appellanten] heeft daarvan bewijs aangeboden. Het hof verwerpt deze stellingen van [appellanten] . [appellanten] heeft niet meer gesteld dan het hof hier heeft weergegeven. [appellanten] hoeft haar stellingen niet op voorhand te bewijzen. Van [appellanten] is echter wel te vergen dat zij enige feitelijke toelichting verstrekt over de totstandkoming van deze twee door haar gestelde aanvullende afspraken. Deze afspraken zijn immers in voor [geïntimeerde] nadelige zin afwijkend van hetgeen tussen partijen in de per 1 oktober 2017 van kracht zijnde overeenkomst is opgenomen. De afspraken komen ook niet voor in de e-mail van [geïntimeerde] van 20 augustus 2018 en [appellanten] heeft, ondanks de vraag daarom onderaan die e-mail, niet gewezen op de door haar gestelde afwijkende nadere afspraken. [geïntimeerde] heeft bovendien onweersproken gesteld dat hij commissie heeft ontvangen van beursorders waar hij niet zelf aanwezig was (zie ook productie 6 bij memorie van antwoord van [geïntimeerde] ). Daarmee hebben partijen uitvoering gegeven aan de afspraken zoals weergegeven in de e-mail van 20 augustus 2018.
Gelet hierop zijn de stellingen van [appellanten] onvoldoende gemotiveerd. Voor bewijslevering is dan geen plaats.
6.11.
Gezien het vorenstaande hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] recht heeft op commissie van via een beurs geplaatste orders (ook indien hij daar zelf niet aanwezig was en ook indien de klant eerder bij [appellant] zelf een bestelling plaatste). Dat betekent dat orders van klant [XXX] , die volgens [appellanten] via een beurs in Gorinchem waar [geïntimeerde] niet aanwezig was orders heeft geplaatst, ook recht op commissie geven. Het hof stelt vast dat [appellanten] heeft geweigerd gevolg te geven aan haar verplichting op grond van artikel 5 van Pro de overeenkomst nu zij de door [geïntimeerde] gevraagde stukken niet heeft verstrekt. Ook stelt het hof vast dat [appellanten] heeft geweigerd [geïntimeerde] commissie te betalen voor orders van [XXX] . Het verstrekken van informatie aan de agent en het betalen van commissie zijn verplichtingen die het hart vormen van een agentuurovereenkomst. Het vertrouwen van de agent jegens zijn principaal wordt ontleend aan de deugdelijke nakoming van deze verplichtingen. Omdat [appellanten] hierin is tekortgeschoten had [geïntimeerde] een dringende reden voor een beroep op ontbinding van de overeenkomst. Voor zover voor het beroep op ontbinding op 18 juni 2019, gelet op voormelde e-mail van [appellanten] van 17 juni 2019 nog een ingebrekestelling was vereist, bevat de e-mail van 14 juni 2019 die. In de e-mail wordt verwezen naar de artikelen 5 en 6, de discussie rond de provisie van orders van [XXX] was bij [appellanten] bekend en het verstrekken van stukken (van onder meer orders van [XXX] ) staat concreet benoemd met daarbij vermeld een termijn waarbinnen het verstrekken van stukken redelijkerwijs mogelijk was. Het niet krijgen van gevraagde informatie leverde niet aanstonds een dringende reden op maar wel toen die informatie na herhaalde aanmaning nog niet werd verstrekt. Dit brengt mee dat het beroep van [geïntimeerde] op buitengerechtelijke ontbinding van de agentuurovereenkomst per 18 juni 2019 rechtsgevolg heeft; de overeenkomst is met ingang van die datum ontbonden. De voorwaarde waaronder de vordering van [appellanten] in reconventie is ingesteld, wordt niet vervuld nu geen sprake is van onregelmatige opzegging van de overeenkomst. Deze vordering is terecht afgewezen door de kantonrechter.
6.12.
Uit bovenstaande beoordeling volgt dat het principaal hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. De kantonrechter heeft terecht voor recht verklaard dat de overeenkomst is ontbonden, dat [appellanten] de schade die het gevolg daarvan is aan [geïntimeerde] dient te vergoeden en dat [appellanten] alsnog stukken als bedoeld in artikel 5 van Pro de overeenkomst dient te verstrekken. De kantonrechter noemt hierbij artikel 7:439 lid 3 BW Pro, dat bepaalt dat een partij schadeplichtig is indien de beëindiging van de overeenkomst wegens een dringende reden gegrond is op omstandigheden waarvoor deze partij een verwijt treft. Ook heeft de kantonrechter [appellanten] terecht op grond van wanprestatie veroordeeld tot het betalen van die commissie die [geïntimeerde] tot aan de datum van ontbinding ten onrechte is onthouden, op te maken bij staat zo begrijpt het hof.
Het recht op (schade)vergoeding van [geïntimeerde]
6.13.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep de schadeloosstelling die [appellanten] aan hem dient te vergoeden als gevolg van de ontbinding van de agentuurovereenkomst geconcretiseerd. Hij begroot deze vergoeding op € 11.944,08. De omvang van de schadeplichtigheid bij een beëindiging ontbinding ingevolge artikel 7:439 lid 3 BW Pro wordt bepaald aan de hand van artikel 7:441 BW Pro. Ingevolge het eerste lid is de partij die schadeplichtig is, aan de wederpartij een som verschuldigd gelijk aan de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dit is de vergoeding die [geïntimeerde] als gevolg van de beëindiging vordert. Voor vaststelling van genoemde som wordt rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren.
Na het vonnis van de kantonrechter heeft [appellanten] aan [geïntimeerde] stukken verstrekt en berekend dat [geïntimeerde] nog recht heeft op € 5.008,12 aan commissie. Volgens [geïntimeerde] is hiermee niet volledig aan het vonnis voldaan, zodat [appellanten] dwangsommen heeft verbeurd. Bovendien heeft [appellanten] volgens [geïntimeerde] de verschuldigde rente onjuist berekend en niet steeds het juiste percentage aan commissie berekend. Het hof overweegt het volgende.
6.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat wettelijke handelsrente is verschuldigd. Het hof gaat daar dan van uit. Dat de rente is gebaseerd op samengestelde rente zoals door [geïntimeerde] gesteld, heeft [appellanten] niet betwist. [appellanten] betoogt dat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd hoe hij de renteberekeningstool heeft ingevuld. Het hof is, anders dan [appellanten] aanvoert, van oordeel dat [geïntimeerde] met productie 7 bij de akte van 22 november 2022 de rentevordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De rente is berekend vanaf 18 juni 2019 toen [appellanten] op grond van de e-mail van die datum van [geïntimeerde] in verzuim verkeerde met de betaling van alle achterstallige commissie. Uit het dossier blijkt dat [geïntimeerde] steeds btw in rekening bracht bij [appellanten] over de commissie. De wettelijke rente is daarmee ook verschuldigd over de over de btw. Het beroep op verrekening van [appellanten] beoordeelt het hof later.
6.15.
Het betoog van [geïntimeerde] dat [appellanten] niet steeds het juiste percentage commissievergoeding heeft gehanteerd onderschrijft [appellanten] . [appellanten] beroept zich bij wijze van verweer op verrekening. Na het verweer van [appellanten] heeft [geïntimeerde] bij voormelde akte van 22 november 2022 zijn omissies met betrekking tot een dubbeltelling van een factuur van Meerfleur en een typefout met betrekking tot een factuur van [---] hersteld en terecht aangevoerd dat een factuur van [XXX] moet worden meegenomen. Nu de commissie over gefactureerde bedragen inclusief btw is verschuldigd, is de commissieberekening van [geïntimeerde] juist.
6.16.
[geïntimeerde] heeft de schadeloosstelling bestaande uit gederfde commissie vanaf de datum van ontbinding van de overeenkomst tot het einde van de looptijd ervan, 1 oktober 2019, berekend op € 11.944,08. Aan deze berekening legt hij de omzetten over de periode van 15 september 2018 tot 15 mei 2019 ten grondslag en daarover berekent hij 15% commissie (productie 5 bij memorie van 23 maart 2021). Deze periode is representatief voor de commissie van [geïntimeerde] nu zij aanvangt ten tijde van de rayonwijziging in augustus 2018. Uit bovenstaande beoordeling volgt dat [geïntimeerde] terecht alle omzetten uit zijn laatste rayons heeft meegenomen. Het verweer van [appellanten] dat orders van beurzen en van [XXX] buiten beschouwing moeten blijven is al verworpen. Het beroep op nihil stelling, althans vermindering van de schadeloosstelling omdat [geïntimeerde] met [appellanten] concurrerende werkzaamheden zou verrichten wordt verworpen nu [appellanten] op de hoogte was van de werkzaamheden voor RAF en een non-concurrentiebeding in de overeenkomst ontbreekt. Andere verweren zijn er niet.
6.17.
De vordering van [geïntimeerde] om voor recht te verklaren dat [appellanten] de bij het vonnis van de kantonrechter opgelegde dwangsommen heeft verbeurd wordt afgewezen. Slechts de executierechter (zie artikel 438 Rv Pro) is bevoegd te oordelen over de vraag in hoeverre aan de hoofdveroordeling is voldaan en de daaraan verbonden dwangsommen zijn verbeurd (zie ook Hoge Raad 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1941).
6.18.
[geïntimeerde] vordert tot slot commissie over alle orders van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] over de periode tot aan de beëindiging van de overeenkomst uit hoofde van wanprestatie. Daartoe voert [geïntimeerde] aan dat deze klanten blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel zijn gevestigd in [vestigingsplaats] , respectievelijk [vestigingsplaats] , zijnde locaties in de rayons van [geïntimeerde] . Uit artikel 5 van Pro de agentuurovereenkomst volgt het recht op commissie, aldus [geïntimeerde] . [appellanten] heeft daartegen aangevoerd dat de orders de winkels van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in [vestigingsplaats] betreffen, gelegen in het rayon Utrecht en dat [geïntimeerde] daarom geen recht op commissie heeft. Zij heeft deze stelling onderbouwd met de producties G en H bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Productie H betreft de verklaring van een vertegenwoordiger van [appellanten] die het rayon Utrecht bezoekt en die verklaart beide klanten in [vestigingsplaats] te hebben bezocht en commissie voor de door hen geplaatste orders te hebben gekregen. Volgens [appellanten] maakt de omstandigheid dat de factuuradressen van beide klanten in het rayon van [geïntimeerde] zijn gelegen daarom niet dat hij recht heeft op commissie. In de antwoordakte van 20 december 2022 voert [appellanten] nog aan dat de bestellingen zijn verricht bij de Cash and Carry van [appellanten] in Venlo en dat [geïntimeerde] daarom geen recht op commissie heeft.
6.19.
Het hof onderschrijft de uitleg van [geïntimeerde] . Uit artikel 6 jo Pro artikel 5 van Pro de overeenkomst volgt dat het recht op commissie is verbonden aan orders van in het rayon van [geïntimeerde] gevestigde afnemers. De ondernemers [geïntimeerde] en [appellanten] moesten redelijkerwijs begrijpen dat met ‘gevestigd’ wordt bedoeld ‘gevestigd blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel’. Aanknopingspunten voor een andere uitleg heeft het hof niet. De stelling van [appellanten] dat de orders via Cash and Carry tot stand zijn gekomen is niet nader gemotiveerd en de juistheid ervan is uit de producties ook niet op te maken. [appellanten] had ter onderbouwing van haar stelling stukken uit haar administratie kunnen en moeten overleggen om zo het hof volledig en juist te informeren over de door haar gestelde feiten. Dat heeft zij niet gedaan. Bewijslevering door het overleggen van stukken, zoals zij heeft aangeboden, is daarom niet aan de orde. De vordering tot betaling van commissie over alle orders van [bedrijf 1] te [vestigingsplaats] en [bedrijf 2] te [vestigingsplaats] zal dan ook worden toegewezen over de periode over de periode 20 augustus 2018 tot 18 juni 2019.
6.20.
Het beroep op verrekening van [appellanten] is nog te bespreken voor zover dit beroep is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] in de periode tot augustus 2018 commissie over orders die via beurzen tot stand zijn gekomen heeft ontvangen, terwijl hij daar toen geen recht op had. [appellanten] wijst daarbij op productie A bij haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. De overige stellingen met betrekking tot het beroep op verrekening zijn al verworpen (commissie over beursorders vanaf augustus 2018 en klanten die [appellant] bediende). [geïntimeerde] heeft het beroep op verrekening betwist. Volgens [geïntimeerde] is niet aangetoond dat deze orders via beurzen tot stand zijn gekomen. Het hof kan uit productie A niet meer opmaken dan dat één order via Cash and Carry is geplaatst. Bij de overige orders is geen enkele toelichting vermeld. Het hof kan dan ook niet vaststellen dat [geïntimeerde] commissie heeft gekregen voor orders via beurzen terwijl hij daar geen recht op had. Ook hier geldt dat [appellanten] ter onderbouwing van haar stelling stukken uit haar administratie had kunnen en moeten overleggen. Dat heeft zij niet gedaan. Bewijslevering is daarom niet aan de orde (zie rov 6.19 hierboven). Het beroep op verrekening wordt bovendien op grond van artikel 6:136 BW Pro verworpen.
De conclusie
6.21.
Het principaal hoger beroep slaagt niet. Het incidenteel hoger beroep slaagt grotendeels. Het vonnis van de kantonrechter kan grotendeels in stand blijven, en slechts deels niet, omdat de schade van [geïntimeerde] nu concreet is te begroten. Het hof zal om die reden het vonnis van de kantonrechter deels bekrachtigen en deels vernietigen en opnieuw recht doen als hierna vermeld. [appellanten] wordt in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 772,00 aan griffierecht en € 2.661,75 aan kosten advocaat (principaal hoger beroep 1,5 punt en incidenteel hoger beroep 1,5 punt). Gelet op de hoogte van de toegewezen gewijzigde vordering van [geïntimeerde] is tarief II met € 1.183 per punt, van toepassing (en in incidenteel hoger beroep de helft daarvan). Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, eerst is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de bestreden uitspraak van de kantonrechter van 5 augustus 2020 in conventie en in reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover daarbij in conventie onder 5.3. [appellanten] is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat en onder 5.5. [appellanten] is veroordeeld tot betaling van commissie over de gerealiseerde maar nog niet aan [geïntimeerde] doorgegeven orders over het in het dictum genoemd gebied en over de in het dictum genoemde periode;
en opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 113,48 ter zake van (het restant) van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over het door [appellanten] berekende commissietegoed groot € 5.008,12 vanaf 18 juni 2019 tot de dag der algehele betaling;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 118,94 wegens het ten onrechte niet toepassen van het overeengekomen commissiepercentage van 18%, zoals omschreven in randnummer 17 en 19 van deze memorie, alsmede de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW hierover vanaf 21 november 2020 tot de dag der algehele betaling;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 11.944,08, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW hierover vanaf 21 november 2020 tot de dag der algehele betaling;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van 15% van het totaal der factuurbedragen van alle orders van [bedrijf 1] te [vestigingsplaats] en [bedrijf 2] te [vestigingsplaats] over de periode 20 augustus 2018 tot 18 juni 2019, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over de factuurbedragen vanaf de dag der verschuldigdheid van de commissie aan [geïntimeerde] over de gefactureerde bedragen;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.661,75 aan salaris advocaat;
en bepaalt dat de bedragen van € 772,00 en € 2.661,75 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, A.L. Bervoets en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juni 2023.
griffier rolraadsheer