Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.173.957/01
arrest van 22 september 2015
in de zaak van
[appellant], handelende onder de naam FoodQuest,
wonende en zaakdoende te [woon- en zaaksplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als: [appellant] ,
advocaat: mr. L.J.H. Stein,
tegen
Pâtisserie Unique "New Business" B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: Unique,
advocaat: mr. R.F.P.J. Coppus,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 26 juni 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser en Unique als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/292241/KG ZA 15-205)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties en houdende een vermeerdering van eis;
- de beslissing van de rolraadsheer om de zaak te behandelen als een spoedappel in de zin van artikel 9.1.4 van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het Procesreglement);
- de memorie van antwoord met producties;
- het op 25 augustus 2015 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij faxen van 21 en 24 augustus 2015 door [appellant] toegezonden producties (nrs. 3 tot en met 7 respectievelijk nr. 8), die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Het door Unique daartegen gemaakte bezwaar heeft het hof gezien de aard van het geding (spoedappel) na een korte schorsing ter zitting verworpen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] heeft deze vaststelling (met grief 1) deels bestreden. Het hof zal in zoverre een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
3.1.1.
[appellant] , die tot maart 2011 werkzaam was als Hoofd Keuken van het Groene Hart Ziekenhuis in [plaats] en handelt onder de naam FoodQuest enerzijds, en Unique, een alliantie van 32 zelfstandige banketbakkerijen anderzijds, zijn - volgens [appellant] in 2005, volgens Unique in 2007 - een samenwerkingsverband met elkaar aangegaan. In dat verband is tussen hen op 15 mei 2008 een schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen. In die overeenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is onder meer het volgende bepaald:
"OVERWEGENDE;
- Dat FoodQuest een concept heeft samengesteld voor een gebakproduct dat bijdraagt aan het verbeteren van de voedingstoestand bij ondervoeding welke door Patisserie Unique op de markt wordt gebracht. Het gebakje zal onder de naam "Bouwsteentjes" op de Nederlandse/Belgische markt worden aangeboden.
- Dat FoodQuest de rechten bezit van dit concept.
- Dat Patisserie Unique de houder van de naam "Bouwsteentjes" is en heeft Patisserie Unique deze naam toepasselijk gecreëerd.
- Dat FoodQuest de productie van de "Bouwsteentjes" door Patisserie Unique wenst te laten vermarkten, onder de hierna verder uitgewerkte voorwaarden;
- dat Patisserie Unique belangstelling heeft in het vermarkten van de "Bouwsteentjes", en om die reden een samenwerking zoekt met FoodQuest welke is gebaseerd op basis van wederzijds vertrouwen en op de hierna verder uitgewerkte voorwaarden;
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT;
Artikel 1. VOORWERP
FoodQuest verklaart hierbij de rechtmatige eigenaar te zijn van het concept welke door hem op een volstrekt wettige wijze is ontwikkeld.
FoodQuest verleent Patisserie Unique het exclusieve en onbeperkte gebruikers en productierecht van het concept "Bouwsteentjes" tegen voorwaarden zoals verderop bepaald.
FoodQuest zal dit concept, gedurende de looptijd van de exclusiviteitrechten, onder geen voorwaarde ter beschikking stellen aan andere ondernemingen dan Patisserie Unique.
Een en ander op straffe van een boete groot € 100.000,- per overtreding.
Artikel 2. Verplichtingen
FoodQuest zal Patisserie Unique voorzien van alle benodigde en voorhanden informatie betreffende het concept en Patisserie Unique met raad en daad ter zijde staan om van het concept een succes te maken.
Patisserie Unique verklaart en verbindt zich ertoe om het product de "Bouwsteentjes" uitsluitend te vervaardigen en te verkopen aan afnemers waarvan FoodQuest op de hoogte is gebracht en hiermee schriftelijk akkoord mee is gegaan.(…)
".
".
3.1.2.
In oktober 2013 is door partijen een 'samenwerkingsovereenkomst' ondertekend (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). In die overeenkomst (productie 2 bij inleidende dagvaarding) is onder meer het volgende bepaald:
"OVERWEGENDE DAT:
• Food Quest onder andere concepten bedenkt inzake het verbeteren van de voedingstoestand bij ondervoeding;
• Patisserie Unique de productie en het vermarkten verzorgt voor twee door Food Quest bedachte concepten: "Bouwsteentjes" en "Easy-to-eat", hierna genoemd "Producten";
• Partijen een overeenkomst hebben gesloten op 15 mei 2008;
• deze overeenkomst naar mening van Partijen niet goed meer de lading dekt van de samenwerking;
• Partijen derhalve onderhavige overeenkomst sluiten.
(…)
1.3.
Deze overeenkomst vervangt alle mondelinge en/of schriftelijke afspraken, die in de daaraan voorafgaande periode zijn gemaakt, in het bijzonder als het gaat om de oude overeenkomst van 15 mei 2008.
(…)
2.2.
Food Quest verkrijgt voor al haar werkzaamheden in het kader van deze overeenkomst 5% (vijf) procent netto omzet-fee (exclusief BTW) van alle door Patisserie Unique verkochte Producten in Nederland en België. Dit alles met een maximum van € 144.000,00 exclusief btw op jaarbasis.
(…)
2.4.
Food Quest zal Patisserie Unique voorzien van alle benodigde en voorhanden informatie betreffende de Producten, en Patisserie met raad en daad terzijde staan om van de Producten een succes te maken.
(…)
5.2.
De overeenkomst heeft een onbepaalde looptijd.
5.3.
De overeenkomst kan om gewichtige redenen door Partijen elk gewenst moment opgezegd worden door één der Partijen. Er geldt een opzegtermijn van 6 maanden na schriftelijke opzegging.
- In toepassing van deze regel onder 5.3 genoemd wordt als gewichtige reden beschouwd: het niet eerbiedigen door één van de partijen van de regels van eerlijkheid bij het voeren van zaken.
- de grondige verstoring van de economische situatie van een van de partijen (failliet, concordaat, surseance of elke andere maatregel van gerechtelijke controle;
- elke onvoorziene omstandigheid waardoor het de één of andere partij buiten haar eigen wil om, onmogelijk wordt haar contractuele verplichtingen na te leven gedurende een lange periode, een voorbeeld hiervan is een verliesgevende situatie welke niet gecontinueerd kan worden.
- Indien een van de partijen in gebreke blijft ten aanzien van haar contractuele verplichtingen kan de andere partij haar daartoe aanmanen en wel per aangetekend schrijven. Indien de in gebreke gestelde partij de situatie niet herstelt, is de andere partij gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden.
- Bij het opheffen van de bedrijfsactiviteit om wat voor reden dan ook of door bedrijfsbeëindiging c.q. verkoop van het bedrijf aan een andere partij zijn zaken niet overdraagbaar.
(…)
".
".
3.1.3.
Bij brief van 19 februari 2015 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) heeft Unique [appellant] in gebreke gesteld ter zake de nakoming van diens verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. [appellant] zou kort gezegd onvoldoende beurzen bezoeken om de producten te promoten, Unique niet meer met raad en daad bijstaan en hij zou klanten op onprofessionele wijze te woord staan. Unique geeft [appellant] vervolgens een termijn van veertien dagen om aan de verplichtingen te voldoen.
3.1.4.
Bij brief gedateerd 4 maart 2015 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] gereageerd op de ingebrekestelling. [appellant] betwist dat hij zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst niet zou nakomen. [appellant] wijst er voorts onder meer op dat tijdens de negenjarige samenwerking tussen partijen nooit een onvertogen woord is gevallen en dat een burn-out lichamelijk en geestelijk een grote tol van [appellant] heeft geëist en zich nog met pieken en dalen manifesteert.
3.1.5.
Met ingang van 23 februari 2015 is Unique gestopt met het betalen van omzetfee aan [appellant] .
3.1.6.
Bij brief van 6 maart 2015 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft Unique de samenwerkingsovereenkomst ontbonden omdat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk zou zijn. Voor zover vereist heeft Unique de samenwerkingsovereenkomst tevens opgezegd, omdat het voor [appellant] gedurende een langere periode onmogelijk zou zijn om zijn contractuele verplichtingen na te komen.
3.1.7.
Bij brief van 10 maart 2015 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] Unique onder meer gesommeerd om de ontbinding/opzegging met onmiddellijke ingang in te trekken, om schriftelijk aansprakelijkheid te erkennen voor de schade die [appellant] lijdt als gevolg van de onterechte ontbinding/opzegging en om schriftelijk te bevestigen dat Unique de samenwerkingsovereenkomst onverkort zal blijven nakomen. Tevens stelt [appellant] zich in de brief op het standpunt dat hij houder is van intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van het Bouwsteentje en het Easy-to-Eat-concept.
3.1.8.
Bij brief van 11 maart 2015 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) betwist Unique dat [appellant] intellectuele eigendomsrechten zou toekomen ten aanzien van de producten Bouwsteentjes en Easy-to-Eat. Voorts stelt Unique in de brief dat [appellant] een van de directeuren van Unique, de heer [directeur van Unique] , heeft bedreigd en dat hij zich jegens Unique schuldig heeft gemaakt aan afpersing. Unique heeft op die gronden voor zoveel nodig de samenwerkingsovereenkomst nogmaals ontbonden.
3.2.1.
[appellant] vorderde in eerste aanleg veroordeling van Unique tot:
a. tijdige en volledige nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per (gedeelte van een) dag;
b. verstrekking binnen twee dagen na betekening van het vonnis van een schriftelijke opgave van de omzetten vanaf 8 maart 2015, onder overlegging van de daarop betrekking hebbende bescheiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per (gedeelte van een) dag;
c. betaling aan [appellant] bij wege van voorschot op de achterstallige omzetfee een bedrag van € 8.500,- (betreffende de periode van 23 februari 2015 tot en met 31 mei 2015), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
d. betaling van een bedrag van € 796,26, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
Bij appeldagvaarding houdende grieven heeft [appellant] zijn vordering onder c vermeerderd, in die zin dat hij het daar genoemde bedrag heeft verhoogd tot € 13.239,71. Het verschil tussen beide bedragen betreft de volgens [appellant] verschuldigde omzetfee over de periode van 1 juni 2015 tot en met 29 juli 2015.
3.2.2.
Kort weergegeven heeft [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Unique toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door hem niet langer de overeengekomen omzetfee te betalen. Volgens [appellant] is er geen sprake geweest van een (gegronde) reden voor ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst. De beschuldigingen van Unique aan het adres van [appellant] zijn onjuist en niet onderbouwd. [appellant] betwist dat hij verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst niet is nagekomen. Mocht geoordeeld worden dat er wel sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] , dan is die van geringe betekenis en rechtvaardigt die tekortkoming, mede gezien de omstandigheid dat [appellant] voor zijn inkomen financieel geheel afhankelijk is van de samenwerkingsovereenkomst, geen ontbinding van de overeenkomst. Ook de redelijkheid en de billijkheid staan aan ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst in de weg.
Evenmin is er volgens [appellant] sprake geweest van een gewichtige reden voor opzegging van de samenwerkingsovereenkomst als bedoeld in artikel 5.3 van die overeenkomst. Ook staan de redelijkheid en billijkheid aan opzegging van de samenwerkingsovereenkomst in de weg. [appellant] wijst op de aard en strekking van de overeenkomst, de lange duur van de relatie tussen partijen, de omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een langdurige samenwerking voor ogen stond, dat [appellant] voor zijn omzet geheel afhankelijk is van de samenwerking met Unique, de lange duur die samenwerking nog had kunnen hebben, de omstandigheid dat de opzegging ondeugdelijk is onderbouwd en de omstandigheid dat nooit eerder formele gesprekken hebben plaatsgevonden over het functioneren van [appellant] . Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat Unique ten onrechte de overeengekomen opzegtermijn niet in acht heeft genomen.
3.2.3.
Unique heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering.
3.2.4.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. De voorzieningenrechter is voorbijgegaan aan de vraag of Unique de samenwerkingsovereenkomst (bij brief van 6 maart 2015) heeft kunnen opzeggen wegens schending van de - volgens de voorzieningenrechter onduidelijke - contractuele verplichting van [appellant] om Unique met raad en daad bij te staan. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Unique de overeenkomst alsnog bij brief van 11 maart 2015 rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden wegens een toerekenbare tekortkoming van [appellant] , bestaande uit door [appellant] geuite bedreigingen jegens de directie van Unique en het plaatsen van berichten op internet waarbij [appellant] heeft getracht Unique in diskrediet te brengen, zoals geciteerd in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, waarbij de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis ook melding maakt van na 11 maart 2015 door [appellant] geplaatste berichten.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, zoals vermeerderd bij appeldagvaarding houdende grieven. Unique heeft de grieven bestreden. Het hof zal de grieven in het hiernavolgende gezamenlijk behandelen.
3.4.
De contractuele verplichting die voor Unique uit de door partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst volgt bestaat (met name) uit de betaling aan [appellant] van 5% van de omzet (de omzetfee) die Unique behaalt met de verkoop aan derden van de producten Bouwsteentjes en Easy-to-Eat in Nederland en België, met een maximum van € 144.000,- exclusief btw per jaar. De daartegenover staande contractuele verplichting van [appellant] bestaat (met name) uit het Unique 'met raad en daad terzijde staan' teneinde van de producten een (verkoop)succes te maken, zie artikel 2.4 van de samenwerkingsovereenkomst. In die overeenkomst, noch in de overeenkomst van 15 mei 2008 waarin die term ook al was vermeld, is nader omschreven wat onder die term moet worden verstaan. Van de zijde van Unique is ter zitting verklaard dat de door haar betaalde omzetfee aanvankelijk (bij het aangaan van de samenwerking) vooral diende als vergoeding voor de inbreng door [appellant] van diens idee voor de desbetreffende producten, maar dat naderhand tussen partijen is gaan gelden dat [appellant] méér inspanningen/werkzaamheden zou gaan verrichten als tegenprestatie voor de betaling van de omzetfee. De verhoging van de omzetfee van 2,5% (vermeld in de overeenkomst van 15 mei 2008) naar 5% (conform de samenwerkingsovereenkomst) houdt volgens Unique met deze overeengekomen intensivering van de werkzaamheden van [appellant] verband. Unique heeft gewezen op een e-mail van haar aan [appellant] van 23 december 2014 (productie 8 van Unique in eerste aanleg). In die e-mail bevestigt Unique schriftelijk een aantal door partijen eerder mondeling gemaakte afspraken, waaronder de afspraak dat [appellant] in het kader van de verkoop van de producten vanaf februari 2015 een dertigtal supermarkten van Jumbo tussen [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] zou gaan bezoeken (zie de e-mail van [appellant] aan Unique van 17 december 2014, productie 9 van Unique in eerste aanleg).
[appellant] heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat de omzetfee slechts diende als vergoeding voor zijn inbreng van de (concepten voor de) producten Bouwsteentjes en Easy-to-eat, maar hij heeft ter pleidooizitting het bestaan van de bij e-mail van 23 december 2014 bevestigde afspraak erkend en tevens erkend dat hij in het verleden onder meer diverse Jumbo-vestigingen als klant bij Unique heeft aangebracht. Daarmee staat tussen partijen voorshands vast dat uit de samenwerkingsovereenkomst voor [appellant] in ieder geval de verplichting volgde - zoals hij overigens ook in het verleden heeft gedaan - om supermarkten en andere potentiële klanten te bezoeken teneinde de verkoop van de producten door Unique aan die potentiële klanten te bevorderen.
3.5.
Partijen zijn het erover eens - hetgeen het hof op basis van de verstrekte informatie en ingenomen standpunten onderschrijft - dat de samenwerkingsovereenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro. Uit de tekst van de twee door partijen achtereenvolgens gesloten overeenkomsten en de wijze waarop daaraan door partijen uitvoering is gegeven volgt in ieder geval dat tussen hen geen gezagsverhouding heeft bestaan. Tussen partijen vond overleg plaats over de activiteiten die [appellant] in het kader van de samenwerkingsovereenkomst zou gaan verrichten; van instructies van Unique of een bevoegdheid tot het geven daarvan was geen sprake. Het belang van [appellant] om die werkzaamheden te verrichten was, naar hij ter zitting heeft verklaard, gelegen in het feit dat deze de omzet en daarmee ook de door hem te behalen omzetfee zouden vergroten. [appellant] was geheel vrij in de planning van die activiteiten.
3.6.
Naar het voorlopig oordeel van het hof - op grond van artikel 25 Rv Pro ambtshalve de rechtsgronden aanvullend - heeft de samenwerkingsovereenkomst op grond van hetgeen partijen in de stukken en ter zitting naar voren hebben gebracht (in ieder geval ook) de kenmerken van een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 BW Pro. De samenwerkingsovereenkomst strekte er immers (onder meer) toe dat Unique (als principaal) aan [appellant] (als handelsagent) opdracht gaf voor onbepaalde tijd en tegen beloning (de omzetfee) bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen en deze overeenkomsten op naam en voor rekening van Unique te sluiten zonder aan Unique ondergeschikt te zijn.
De wettelijke regeling van afdeling 7.7.4 van het BW inzake de agentuurovereenkomst, als neerslag van een aantal internationale regelingen, wordt gekenmerkt door veel dwingendrechtelijke bepalingen (artikel 7:445 BW Pro) en heeft als belangrijk doel de bescherming van de handelsagent als zwakkere partij. De omstandigheid dat de onderhavige samenwerkingsovereenkomst mogelijk ook andere kenmerken heeft dan de kenmerken van een agentuurovereenkomst, doet daaraan, mede gezien de werking van artikel 6:215 BW Pro, niet af.
Alhoewel het hof zich realiseert dat partijen zich over bedoeld inzicht van het hof nog niet hebben kunnen uitlaten, zal het hof partijen niet in de gelegenheid stellen dat alsnog (bij akte) te doen en hun stellingen (zo nodig) daarop aan te passen. De spoedeisendheid van de zaak - [appellant] geniet thans, en wel gedurende al meer dan een half jaar, geheel geen inkomsten, in verband waarmee de zaak is behandeld als een spoedappel in de zin van artikel 9.1.4 van het Procesreglement - verzet zich daartegen.
3.7.
De wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst in boek 7 van het BW sluit op zichzelf niet uit dat een agentuurovereenkomst ook met toepassing van het algemeen verbintenissenrecht inzake wederkerige overeenkomsten van boek 6 BW, met name de artikelen 6:265 e.v. BW, buitengerechtelijk kan worden ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van verbintenissen. Niet kan evenwel worden aanvaard dat daarmee afbreuk zou worden gedaan aan de bescherming van de agent die is beoogd met de dwingendrechtelijke wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst in boek 7 BW. Niet iedere (niet-geringe) tekortkoming geeft dus een partij de bevoegdheid de agentuurovereenkomst te ontbinden. Een agentuurovereenkomst kan naar het voorlopig oordeel van het hof ook op de voet van boek 6 eerst (buitengerechtelijk) worden ontbonden indien er sprake is van een dringende reden of van een verandering van omstandigheden als hiervoor bedoeld. De stelling van Unique dat zij de samenwerkingsovereenkomst wegens iedere (niet-geringe) tekortkoming of iedere verandering van omstandigheden heeft kunnen ontbinden gaat dan ook niet op.
3.8.
Een agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarvan in het onderhavige geval naar het voorlopig oordeel van het hof sprake is, kan op grond van artikel 7:437 lid 1 BW Pro wel zonder meer worden opgezegd. De opzegging bij brief van 6 maart 2015, waarbij - anders dan door Unique eerst in hoger beroep betoogd - geen termijn in acht is genomen of andere einddatum is genoemd dan 6 maart 2015 (de datum waarop volgens Unique haar betalingsverplichtingen eindigden), heeft derhalve in ieder geval geleid tot onmiddellijke beëindiging van de - als agentuurovereenkomst aangemerkte - samenwerkingsovereenkomst. De conclusie moet daarom zijn dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen voor zover hij daarbij onverkorte nakoming van die overeenkomst vordert (de vordering onder a). Van enig onderbouwd - namelijk ten aanzien van in het bijzonder de mogelijke toepasselijkheid van de hierna te noemen regelgeving - beroep door [appellant] op het, voor zover het artikel 6 daarvan Pro betreft, eerst per 1 juli 2015 vervallen Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (zie Stb. 2014, 216) richting Unique en daaruit mogelijk voortvloeiende vernietiging van de opzegging, is immers niet gebleken.
3.9.
De partij die de agentuurovereenkomst onregelmatig, zonder inachtneming van de opzegtermijn opzegt, is gehouden tot vergoeding van de schade van de wederpartij (artikel 7:439 lid 1 BW Pro), en wel ter grootte van de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, onder meer rekening houdend met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie (artikel 7:441 lid 1 BW Pro). In het onderhavige geval bedraagt de overeengekomen opzegtermijn, gezien artikel 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst van oktober 2013, zes maanden.
Schadeplicht ontbreekt slechts dan indien er is opgezegd wegens een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden, van dien aard dat van de partij die de overeenkomst opzegt redelijkerwijs niet kan worden gevergd de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten (artikel 7:439 lid 1 en Pro 2 BW). Op grond van artikel 7:445 lid 1 BW Pro kan niet van de artikelen 7:439 en 7:441 BW worden afgeweken. Voor zover artikel 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst derhalve beoogt een afwijking te formuleren van artikel 7:439 lid 2 BW Pro, in het bijzonder de omschrijving van "dringende reden", is sprake van een nietig beding.
3.10.
Aan de opzegging bij brief van 6 maart 2015, erop gegrond dat [appellant] gedurende een langere periode niet meer aan zijn contractuele verplichtingen zou kunnen voldoen, heeft Unique naar het voorlopig oordeel van het hof geen dringende reden ten grondslag gelegd in de zin van artikel 7:439 lid 2 BW Pro. Hetzelfde geldt voor de ontbinding die Unique in dezelfde brief aan de opzegging vooraf heeft laten gaan: ook daaraan is geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:440 BW Pro ten grondslag gelegd.
Dat [appellant] in het geheel niet meer bereid is zich in te spannen richting klanten is niet gebleken, en dat [appellant] gezien de door hem ondervonden gezondheidsklachten activiteiten tijdelijk heeft beperkt duidt er niet op dat hij niet initieel bereid is tot naleving van de overeenkomst. Dat [appellant] vrij was in zijn planning ter zake bezoeken aan Jumbovestigingen en dat er nog geen reden was voor rapportage is niet weersproken door Unique.
Dat [appellant] in het geheel niet meer bereid is zich in te spannen richting klanten is niet gebleken, en dat [appellant] gezien de door hem ondervonden gezondheidsklachten activiteiten tijdelijk heeft beperkt duidt er niet op dat hij niet initieel bereid is tot naleving van de overeenkomst. Dat [appellant] vrij was in zijn planning ter zake bezoeken aan Jumbovestigingen en dat er nog geen reden was voor rapportage is niet weersproken door Unique.
De klachten van Unique ter zake de gestelde onprofessionele wijze van optreden door [appellant] missen naar het voorlopig oordeel van het hof iedere grond en ogen - zoals [appellant] ook heeft betoogd - gezocht. Dat voor Unique per 19 februari 2015 sprake zou zijn van een onhoudbare situatie is op geen enkele manier onderbouwd.
Nu de samenwerkingsovereenkomst al per 6 maart 2015 is beëindigd door haar opzegging ervan, kon Unique deze overeenkomst voorts niet meer per 11 maart 2015 ontbinden, op welke grond dan ook. Hetgeen Unique in dit verband zowel in hoger beroep als in eerste aanleg heeft opgemerkt, alsook ter zake hetgeen na 11 maart 2015 is voorgevallen en door Unique aangevoerd, behoeft dan ook geen behandeling (meer).
3.11.
De conclusie van het voorgaande is dat Unique bij de opzegging van de agentuurovereenkomst bij brief van 6 maart 2015 de opzegtermijn niet in acht heeft genomen, nu dit op geen enkele wijze is gebleken, en daarom op grond van de dwingendrechtelijke wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst schadeplichtig is. Unique dient schadevergoeding te betalen ter hoogte van de - in beginsel gemiddelde - omzetfee gedurende de opzegtermijn van zes maanden
3.12.
Het hof passeert het verweer van Unique dat er sprake is van een restitutierisico. Het belang van Unique om aan [appellant] nog geen betalingen te hoeven verrichten in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure kan niet opwegen tegen het evident spoedeisende belang van [appellant] die, naar deze onbetwist heeft gesteld, thans verstoken is van inkomsten en voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de samenwerkingsovereenkomst.
3.13.
In punt 3.2 van de appeldagvaarding houdende grieven heeft [appellant] uiteengezet dat Unique over de periode van 23 februari tot 1 juni 2015 een bedrag van € 13.239,71 (het door [appellant] gevorderde bedrag) verschuldigd is ter zake van achterstallige omzetfee. Unique heeft dat als zodanig niet betwist. Aannemelijk is voorshands dat het door [appellant] als voorschot gevorderde bedrag niet de door Unique verschuldigde schadevergoeding (ter hoogte van de over de opzegtermijn verschuldigde omzetfee) overstijgt. Van "in acht te nemen factoren" ter correctie naar boven of naar beneden van de gemiddelde omzetfee als bedoeld in artikel 7:441 lid 1 tweede Pro zin BW over de voorgaande periode is het hof voorshands niet gebleken. De door Unique aangevoerde omstandigheden als voorgevallen na 6 maart 2015 en 11 maart 2015 leiden, wat er verder zij van de opstelling van Unique zelf, niet tot enige correctie op dit punt nu zij niet behoren tot de in het kader van de schadeloosstelling in acht te nemen factoren.
Het door [appellant] gevorderde bedrag is dus toewijsbaar als voorschot op de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst.
Het aldus toegewezen bedrag betreft niet een verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst (omzetfee), maar schadevergoeding op grond van de wet. Derhalve is Unique over dat bedrag - mede gezien considerans 8 van de aan artikel 6:119a BW sinds 16 maart 2013 ten grondslag liggende richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (herschikking) - niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd, zoals gevorderd, maar de wettelijke rente ex artikel 119 BW Pro. Het ingangsmoment zal door het hof, nu door [appellant] geen ingangsmoment(en) is (zijn) genoemd, worden bepaald op de dag van uitbrengen van de appeldagvaarding.
3.14.
Om te kunnen berekenen welk bedrag aan omzetfee Unique aan [appellant] uiteindelijk als schadeloosstelling verschuldigd is, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof ook belang bij opgave van de reeds sinds de opzegging behaalde omzet in de periode als hieronder aan te geven, gezien de door artikel 7:441 lid 1 BW Pro bepaalde berekeningswijze. De vordering onder b is derhalve toewijsbaar als hierna volgt, met dien verstande dat het hof de dwangsom zal matigen alsook hieraan een maximum zal stellen.
3.15.
Voldoende aannemelijk is dat de door (de advocaat van) [appellant] verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebben kosten komen derhalve voor vergoeding in aanmerking, De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is derhalve toewijsbaar.
3.16.
Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal Unique in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten, zoals gevorderd.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Unique om binnen een week na betekening van dit arrest aan [appellant] schriftelijk opgave te verstrekken, onder overlegging van de daarop betrekking hebbende bescheiden, van de omzetten vanaf 8 maart 2015 tot 6 september 2015, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 25.000,-;
veroordeelt Unique om aan [appellant] tegen kwijting te betalen € 13.239,71 ter zake van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 13 juli 2015 tot de dag van voldoening;
veroordeelt Unique om aan [appellant] tegen kwijting te betalen € 796,26 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt Unique in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 107,76 aan explootkosten, € 285,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 105,79 aan explootkosten, € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 130,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze proceskosten binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.
griffier rolraad