ECLI:NL:GHSHE:2023:1833

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.298.690/01

arrest van 6 juni 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B.H.A. Augustin te Maastricht,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,kantoorhoudende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,kantoorhoudende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk als de curatoren,

advocaat: mr. E.A.L. van Emden te 's-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 juni 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en curatoren als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/274712 / HA ZA 20-111)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] een productie overgelegd, die niet eerder was toegezonden. De curatoren hebben daartegen bezwaar gemaakt. Gelet op het tijdstip waarop de productie is overgelegd en het bezwaar van de curatoren daartegen, weigert het hof deze productie. Deze productie maakt dus geen onderdeel uitmaakt van de gedingstukken.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

Deze zaak gaat over het volgende. [appellant] is op 8 januari 2013 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 8 oktober 2019 opgeheven wegens gebrek aan baten. Volgens [appellant] is het aan de curatoren te wijten dat het faillissement ruim zes jaar heeft geduurd. Hij heeft gedurende die tijd moeten leven zonder inkomsten en met de dreiging van een bevel tot inbewaringstelling, en dat is te wijten aan de curatoren. [appellant] houdt de curatoren aansprakelijk voor de schade die hij hierdoor heeft geleden.

Feiten

3.2.

In rov. 2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Volgens [appellant] is de weergave van de feiten door de rechtbank onvolledig. Het hof geeft hieronder een nieuw uitgebreid, maar niet uitputtend, overzicht van de onbetwiste feiten die in het hoger beroep het uitgangspunt vormen en voor de beoordeling in hoger beroep met name relevant zijn.

De rechtbank heeft in de feitenvaststelling in het vonnis uitgebreid geciteerd uit de hierna genoemde correspondentie en andere stukken. Het hof zal dit in het kader van de leesbaarheid van dit arrest op sommige punten (deels) achterwege laten. Het hof verwijst voor de volledige tekst van deze citaten en de vindplaatsen daarvan naar het vonnis van de rechtbank.

i. [appellant] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 8 januari 2013 met aanstelling van [geïntimeerde 1] als curator. [geïntimeerde 2] is als opvolger van [geïntimeerde 1] als curator aangesteld bij beschikking van 6 februari 2017.

Als het gaat om de periode tot 6 februari 2017 wordt hierna met “curator” [geïntimeerde 1] bedoeld, en als het gaat om de periode vanaf 6 februari 2017 wordt hiermee [geïntimeerde 2] bedoeld.

Op 9 januari 2013 is naar aanleiding van de faillietverklaring van [appellant] een bespreking gevoerd tussen enerzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en anderzijds [appellant] . [appellant] liet zich bijstaan door advocaat [advocaat 1] en financieel adviseur [financieel adviseur] . Van deze bespreking is een gespreksverslag opgemaakt. In dit verslag staat onder andere dat is afgesproken dat [appellant] de curator zo spoedig mogelijk de volgende stukken geeft:

i. het dossier inzake [partijnaam] , een partij waarop [appellant] naar eigen zeggen een vordering heeft;

ii. het dossier inzake het geschil met Van Lanschot over de kredietopzegging en de openbare verkoop van de woning van [appellant] in [plaats] ;

iii. het dossier van ARAG inzake de verzekeringsclaim op een Franse verzekeringsmaatschappij in verband met het ongeval van [appellant] in Frankrijk in 2005;

iv. een medische verklaring over de gezondheidstoestand van [appellant] ;

v. het leasecontract met betrekking tot de BMW X3 en eventuele correspondentie met de leasemaatschappij;

vi. de jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 van de drie B.V.’s waarvan [appellant] aandeelhouder was.

Op 28 januari 2013 heeft [advocaat 2] , destijds advocaat van [appellant] , de curator bij e-mail onder andere laten weten dat de dossiers inzake [partijnaam] en Van Lanschot door [geïntimeerde 1] zijn ontvangen, dat de huisarts weigert een medische verklaring af te geven vanwege het medisch beroepsgeheim, dat het dossier van ARAG en de leasebescheiden kwijt zijn en dat [financieel adviseur] bezig is met het opstellen van de jaarrekeningen van de drie B.V.’s.

Bij e-mailbericht van 4 februari 2013 heeft de curator [appellant] via [advocaat 2] onder andere verzocht om de jaarrekeningen van de drie B.V.’s en het dossier van ARAG aan te leveren, om de BMW X3 in te leveren en om informatie aan te leveren over de vorderingen van de belastingdienst.

Op 5 maart 2013 heeft er nogmaals een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en [appellant] . Aan de zijde van [appellant] was [advocaat 2] hierbij aanwezig. Hiervan is geen verslag gemaakt. De handgeschreven aantekeningen van de curator zijn wel beschikbaar.

Bij e-mailberichten van 8 en 13 mei 2013 heeft de curator aan [appellant] onder andere geschreven dat [appellant] weigerachtig blijft de BMW X3 in te leveren. In deze berichten staat ook dat ARAG al sinds 2007 wacht op inkomensgegevens van [appellant] om met de Franse assuradeuren te kunnen onderhandelen in verband met het ongeval van [appellant] in 2005 en verzoekt de curator [appellant] om deze gegevens binnen 7 dagen (bericht van 8 mei 2013) resp. per omgaande aan te leveren.

Hierop heeft [advocaat 2] namens [appellant] bij brief van 22 mei 2013 gereageerd. In deze brief heeft [advocaat 2] onder andere geschreven dat het dossier van ARAG kwijt is en dat de schadeberekening door [financieel adviseur] zou kunnen worden opgemaakt zodra alle gegevens beschikbaar zijn, [financieel adviseur] nog vorderingen heeft in verband met het opstellen van de jaarstukken van de B.V.’s, dat [appellant] belang heeft bij de BMW X3 omdat deze is aangepast op zijn gezondheidssituatie en dat er wordt onderhandeld met BMW over overname van het leasecontract, en dat de gezondheidstoestand van [appellant] slecht is.

Op 29 mei 2013 is [appellant] door de in zijn faillissement benoemde rechter-commissaris (hierna RC) gehoord. Van dit verhoor is een proces-verbaal opgemaakt. Uit het proces-verbaal blijkt onder andere dat [appellant] :

i. de BMX X3 uiterlijk 31 mei 2013 aan de curator of één van zijn kantoorgenoten zal afgeven.

i. half juni 2019 de jaarstukken van de B.V.’s tot en met 2012 aan de curator zal verstrekken;

ii. binnen vier weken inzichtelijk zal maken waaraan [bedrijf 2] (een van de B.V.’s van [appellant] ) de opbrengsten van de transactie met [partijnaam] heeft besteed;

iii. binnen vier weken zijn privéboekhouding inclusief bankafschriften zal aanleveren;

iv. binnen acht weken de onderbouwing van zijn schade in verband met het ongeval in Frankrijk in 2005 aan de curator zal verstrekken, zoals door [financieel adviseur] aan de hand van de financiële stukken begroot, en

v. binnen vier weken het dossier in verband met het geschil met de belastingdienst over zijn aangiftes aan de curator zal verstrekken en inzicht zal geven over de hoogte van de vorderingen van de belastingdienst.

Bij e-mail van 18 juni 2013 aan het kantoor van de curator heeft [advocaat 2] namens [appellant] geschreven dat [appellant] hem heeft meegedeeld dat bij hem netvliesloslating is geconstateerd en dat hij zal worden opgenomen in het Haga ziekenhuis te Den Haag waar hij zal worden geopereerd. Hierna moet hij enkele weken rust houden en is hij niet in staat om te lezen.

De curator heeft vervolgens bij e-mail van 25 juni 2013 laten weten dat hij ervan uitgaat dat [appellant] gezien de periode tussen het verhoor bij de rechter-commissaris en de ziekenhuisopname, de afspraken kan nakomen, dat de BMW in ieder geval niet tijdig is ingeleverd, en heeft hij [appellant] verzocht om een verklaring van een medicus ter onderbouwing van zijn medische situatie, bij gebreke waarvan de curator zich in verbinding zal stellen met de rechter-commissaris.

Bij brief van 1 juli 2013 heeft de curator de RC medegedeeld dat de BMW X3 niet is ingeleverd en dat [appellant] geen boekhouding of andere administratie heeft ingeleverd. [geïntimeerde 1] heeft de RC voorts de emailberichten van 18 en 25 juni 2013 toegezonden en medegedeeld dat niet is gereageerd op zijn vraag omtrent bewijsmateriaal, en dat wat hem, de curator, betreft, het tijdstip is aangebroken dat [appellant] de vrijheid wordt ontnomen.

Bij brief van 15 juli 2013 heeft de curator de RC medegedeeld dat de leasemaatschappij de BMW X3 heeft teruggehaald bij de garage en dat de in zijn brief van 1 juli 2013 genoemde informatie en stukken nog steeds niet zijn verschaft.

Bij brief van 25 juli 2013 heeft de curator de RC medegedeeld dat [appellant] nog steeds geen enkele toezegging nakomt, dat hij, curator, nog steeds niet beschikt over de financiële administratie van [appellant] en dat hij niet wordt geïnformeerd omtrent gederfde inkomsten in verband met de verzekeringskwestie in Frankrijk. Volgens [geïntimeerde 1] onttrekt [appellant] zich aan elke vorm van contact met de curator.

Op 29 juli 2013 heeft de rechter-commissaris de inbewaringstelling van [appellant] aan de rechtbank voorgedragen. Hierop heeft de rechtbank bij beschikking van 29 juli 2013 [appellant] voor ten hoogste dertig dagen in verzekerde bewaring gesteld. [appellant] is overigens nooit feitelijk in bewaring gesteld op grond van deze beschikking.

Bij bericht van 19 december 2013 aan de curator heeft [advocaat 1] bewijsstukken in verband met de oogoperatie en de gevolgen daarvan toegestuurd en toelichting gegeven over de gang van zaken in verband hiermee. [advocaat 1] heeft ook een exceloverzicht gestuurd van de fiscale situatie van de B.V.’s met de mededeling dat [appellant] niet over de volledige administratie beschikt.

Bij brief van 31 januari 2014 aan de curator heeft [financieel adviseur] informatie verstrekt over de opbrengsten van de transactie met [partijnaam] en zijn visie op de vordering van [partijnaam] .

Op 17 februari 2014 heeft de curator bij de politie verklaard dat hij vermoedt dat [appellant] bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd omdat [appellant] niet de volledige administratie, boeken, bescheiden en andere gegevensdragers aan hem heeft overhandigd en heeft de curator daarvan aangifte gedaan.

Op 18 februari 2014 heeft de curator aan [advocaat 1] bericht:

“
Op 22 januari jl. heeft u mij de jaarrekeningen gestuurd van de vennootschappen [bedrijf 1] , Beleggingsmaatschappij [bedrijf 2] en [bedrijf 3]

In uw e-mailbericht gaf u aan dat u nog aanvullende informatie zou sturen. Ik heb niets meer ontvangen.

Kunt u aangeven of de vennootschappen voornoemd op dit moment nog activiteiten ontplooien en hoe de resultaten over 2013 zijn geweest?

[…]”

Bij bericht van 19 februari 2014 heeft de curator vervolgens aan [advocaat 1] geschreven dat de toegestuurde stukken volgens hem geen jaarrekeningen maar fiscale balansen zijn en voor hem aanleiding zijn voor een groot aantal vragen. In dit bericht verzoekt de curator om alle onderliggende bescheiden. Hierop heeft [advocaat 1] op 21 februari 2014, voor zover relevant, geantwoord dat hij in het bezit is van de bescheiden waarover [financieel adviseur] beschikt, dat [appellant] volgens hem niet verplicht is om al deze bescheiden aan de curator af te geven en dat hij dit alsnog zal doen als de RC oordeelt dat [appellant] daartoe wel verplicht is. Bij e-mailbericht van 12 maart 2014 heeft [advocaat 1] vervolgens onder andere geschreven dat hij zeven ordners met administratie van de drie B.V.’s van [financieel adviseur] heeft gekregen en dat hij deze aan de curator zal overhandigen zodra de RC oordeelt dat [appellant] daartoe verplicht is. Over de verzekeringskwestie in Frankrijk heeft [advocaat 1] geschreven dat daarvoor het ARAG-dossier noodzakelijk is en dat hij dat graag van de curator wil ontvangen.

Bij brief van 10 april 2014 heeft de RC aan [advocaat 1] laten weten dat [appellant] is gehouden inlichtingen te verstrekken die betrekking hebben op het vermogen van rechtspersonen waarbij [appellant] als bestuurder of aandeelhouder is betrokken. Vervolgens heeft de curator bij brief van 11 april 2014 [appellant] , via [advocaat 1] , gesommeerd om de administratie van de drie B.V.’s aan hem te verschaffen.

Bij bericht van 13 mei 2014 heeft de curator aan [appellant] onder andere - voor zover thans relevant - bericht dat hij van [appellant] heeft begrepen dat er complicaties zijn in verband met het opvragen van stukken bij ARAG, maar dat [appellant] niets anders hoeft te doen dan opgeven hoe hoog zijn schade is.

Bij bericht van 21 mei 2014 heeft de curator aan [advocaat 1] laten weten dat slechts een summier deel van de administratie van de drie B.V.’s ter beschikking is gesteld en heeft hij naar aanleiding van de ter beschikking gestelde administratie per B.V. een groot aantal vragen gesteld. De curator heeft dit bericht op 20 juni 2014 aan [appellant] doorgestuurd en hem verzocht om binnen één week de vragen te beantwoorden. In dit bericht heeft de curator [appellant] voorts verzocht om binnen één week zijn inkomensschade in verband met de verzekeringskwestie in Frankrijk te onderbouwen omdat de vordering bijna verjaart. De curator heeft [appellant] er ten slotte op gewezen dat hij op geen enkele wijze aangeeft op welke wijze en van welke financiële middelen hij leeft, en dat de curator daarom met het Openbaar Ministerie in overleg zal treden om zijn opsporing te bespoedigen.

Bij brieven van 15 juli 2015 aan de curator heeft [appellant] zijn visie gegeven op de vorderingen die bepaalde crediteuren in zijn faillissement hebben ingediend en op de gang van zaken in verband met de afwikkeling van de verzekeringskwestie in Frankrijk. Bij e-mailbericht van 21 juli 2015 heeft [geïntimeerde 1] [appellant] bericht dat hij zich in de visie van [appellant] niet kan vinden.

[appellant] heeft bij verzoekschrift van 13 april 2016 opheffing verzocht van het (nog) niet ten uitvoer gelegde bevel tot bewaring. Bij beschikking van 15 juli 2016 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat [appellant] niet de volledige boekhouding van de drie B.V.’s aan de curator heeft verschaft, en ook niet zijn privéadministratie, terwijl hij hiertoe wel verplicht is, ook zonder dat de curator of de RC op voorhand gedetailleerd aangeeft welke stukken moeten worden overgelegd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [appellant] verplicht is zo dikwijls – in persoon – voor de RC en de curator te verschijnen als hij daartoe wordt opgeroepen.

Bij brief van 16 juni 2016 heeft de SVB [appellant] bericht dat de betalingen van het vanaf juni 2014 ingegane AOW-pensioen van [appellant] zijn gestaakt omdat [appellant] niet stond ingeschreven bij de Basis Registratie Personen. Deze brief is door de curator bij e-mailbericht van 22 juni 2016 aan [appellant] toegezonden. Bij brief van 28 september 2016 heeft de SVB [appellant] laten weten dat de betalingen weer worden hervat omdat [appellant] voldoet aan zijn meldplicht.

Bij e-mailbericht 30 mei 2016 heeft de curator [appellant] , via [advocaat 2] , onder andere als volgt bericht:

“Om op een correcte wijze de VTLB te kunnen vaststellen dien ik de beschikking te hebben over

alle financiële gegevens van uw cliënt.

Het is u bekend dat dit nu juist het grote probleem vormt in dit faillissement.

U geeft aan dat [appellant] geruime tijd is onderhouden door zijn zoon. Ik ontvang graag

deugdelijk bewijs van deze stelling alsmede van de lening. Heeft de zoon de lening bij de fiscus

kenbaar gemaakt? Graag bewijs hiervan.”

Bij beschikking van 15 augustus 2016 heeft de RC het verzoek van [appellant] op grond van artikel 69 Fw om te specificeren welke stukken, gegevens en informatie hij nog moet verstrekken, afgewezen. De RC heeft onder andere geoordeeld dat [appellant] verplicht is ook inlichtingen te verschaffen die betrekking hebben op het vermogen van rechtspersonen waarbij [appellant] als bestuurder dan wel als aandeelhouder is betrokken. Volgens de RC heeft de curator nooit de beschikking gekregen over de privéadministratie en de volledige administratie van de drie B.V.’s en is het aan [appellant] om deze aan te reiken.

De rechtbank heeft de beschikking van de RC bij beschikking van 14 februari 2017 in hoger beroep onder verwijzing naar de beschikking van 15 juli 2016 bekrachtigd en daaraan toegevoegd dat het niet aan de rechtbank is om een oplossing te vinden voor het feit dat [appellant] niet bij de curator of de RC wil verschijnen om inlichtingen te verstrekken omdat hij niet in bewaring wil worden gesteld.

Blijkens de aantekening mondeling vonnis is [appellant] bij vonnis van 15 september 2016 door de politierechter vrijgesproken van faillissementsfraude.

Op 11 januari 2017 heeft de RC [appellant] bericht dat er geen aanleiding is om af te wijken van het bevel tot bewaring, nog daargelaten dat een verklaring van [appellant] , onder garantie van een vrijgeleide, gelet op de vrijblijvendheid daarvan, geen enkele waarde heeft, en dat het bevel ten uitvoer zal moeten worden gelegd.

Op 2 mei 2019 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] , zijn advocaat [advocaat 3] en de curator. Bij e-mailbericht van 3 mei 2019 heeft de curator aan de advocaat van [appellant] een opsomming gestuurd van de vragen en verzoeken die gelet op het geplande verhoor door de RC zijn gedaan:

“ABP/SVB

Zoals al meerdere keren aangegeven, vinden er geen betalingen meer plaats aan de boedel van het pensioen en de AOW, omdat de heer [appellant] een bewijs van in leven zijn dient te regelen. Aangegeven is dat de daaraan geboden notariskosten (u gaf aan een bedrag van maximaal € 50,-) door de boedel zullen worden gedragen.

Vennootschappen:

Een toelichting wordt gegeven door of namens de heer [appellant] — onderbouwd met de bijbehorende grootboeken- van de besteding van de winst over 2012.

Verder worden alsnog verstrekt: de jaarrekeningen vanaf 2015. U gaf aan dat deze tot en met 2017 beschikbaar zijn.

Belastingdienst:

Een onderbouwde toelichting wordt door of namens de heer [appellant] verstrekt ten aanzien van de bezwaren tegen de ingediende fiscale vorderingen.

Ter informatie doe ik u toekomen de vordering zoals deze door de belastingdienst is ingediend op 29 januari 2013 (totaal € 302.169). Daarnaast doe ik u de aanslagen en vermindering toekomen, die vervolgens nog zijn ontvangen.

Met betrekking tot die stukken zijn overigens geen nadere vorderingen door de belastingdienst ingediend.

Lanschot:

U vroeg nog voor welk bedrag van Lanschot een vordering heeft ingediend. Op de lijst staat nu:

€ 1.106.826,60.

Dit gelet op bijgaand bericht van Van Lanschot. Daarvoor was overigens een vordering ingediend van €1.105.483,46.

Het latere bericht is voor mij niet helemaal helder. Ik heb daarom inmiddels aan Van Lanschot een verzoek gezonden om zich uit te laten over de huidige vordering.

VTLB/ vermogen buiten boedel:

Uw zoon [persoon A] heeft mondeling aangegeven, dat hij [appellant] de afgelopen jaren financieel heeft ondersteund. Hij zal nog een schriftelijke verklaring verstrekken zoveel mogelijk onderbouwd met verificatoire bescheiden.”

Bij e-mailbericht van 3 mei 2019 aan de curator heeft de advocaat van [appellant] de door [appellant] ingevulde vtlb-verklaring met bijlagen toegestuurd. Op basis hiervan is door de RC in mei 2019 een vtlb vastgesteld.

Bij e-mailbericht van 9 mei 2019 aan de curator heeft de advocaat van [appellant] de in het e-mailbericht van 3 mei 2019 genoemde informatie toegestuurd.

Op 27 mei 2019 heeft er een inlichtingenverhoor plaatsgevonden waarbij [appellant] door de RC is verhoord.

Bij beschikking van 28 mei 2019 heeft de rechtbank op voordracht van de RC het bevel tot bewaring opgeheven.

Bij beschikking van 8 oktober 2019 heeft de rechtbank op voordracht van de RC de opheffing van het faillissement van [appellant] bevolen omdat de toestand van de boedel daartoe aanleiding geeft als bedoeld in art. 16 Fw.

Op 28 januari 2020 heeft [appellant] op grond van een op 13 januari 2020 verkregen verlof bewijsbeslag laten leggen op een deel van het faillissementsdossier.

De procedure in eerste aanleg

3.3.1.

In eerste aanleg vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat de curatoren aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten en de kosten in verband met het bewijsbeslag.

3.3.2.

De curatoren hebben verweer gevoerd.

3.3.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep tien (in Romeinse cijfers genummerde) grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

3.4.2.

De curatoren hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

De toepasselijke norm

3.5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de curatoren persoonlijk aansprakelijk zijn jegens [appellant] .

3.5.2.

Het hof stelt voorop dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop de curator rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.

Bij het gebruikmaken van de hiervoor bedoelde vrijheid door de curator geldt de norm van het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047). Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204).

De verwijten aan het adres van curatoren

3.6.

Met de grieven betoogt [appellant] in de kern dat [geïntimeerde 1] niet had mogen aansturen op het bevel tot bewaring en dat hij en/of [geïntimeerde 2] , toen het bevel eenmaal was verleend, hadden moeten meewerken aan opheffing ervan. Volgens [appellant] heeft het faillissement door toedoen van de curatoren veel te lang geduurd en kan het de curatoren worden verweten dat zijn AOW-pensioen in de boedel is gevallen en er geen vrij te laten bedrag (hierna: vtlb) is vastgesteld, waardoor hij verstoken was van inkomsten. [appellant] verwijt het de curatoren ook nog dat zij leugenachtige verklaringen hebben afgelegd en dat de faillissementsverslagen niet juist en compleet zijn. Het hof zal deze verwijten hieronder bespreken. Hierbij zal aan de orde komen of de verwijten terecht zijn en of zij, gezien de hiervoor in rov. 3.5.2. weergegeven norm, kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de curatoren.

Het bevel tot bewaring

3.7.1.

Het betoog van [appellant] op dit punt komt er kort gezegd op neer dat de curator ten onrechte heeft aangestuurd op inbewaringstelling. Volgens [appellant] heeft hij voldaan aan zijn informatie- en mededelingsplicht en was bewaring een te zwaar middel, mede gezien zijn medische situatie en het feit dat hij, zo hij zijn informatie- en mededelingsplicht niet is nagekomen, dit in ieder geval niet opzettelijk was.

Juridisch kader

3.7.2.

[appellant] is op grond van artikel 105 lid 1 Faillissementswet verplicht om onder andere de curator en de rechter-commissaris alle inlichtingen te verschaffen die van hem worden verlangd, op de wijze als daarbij is bepaald, en om de curator eigener beweging in te lichten over alle omstandigheden waarvan hij weet of behoort te weten dat deze voor de omvang het beheer of de vereffening van de boedel van belang zijn.

3.7.3.

Uit artikel 87 lid 1 (https://new.navigator.nl/openCitation/idfc2f8e0f5fdef017c0af7773f9e0c2c2) Fw volgt dat wanneer de gefailleerde deze informatie- en mededelingsplicht niet nakomt of daarvoor gegronde vrees bestaat, op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator of één of meer schuldeisers de bewaring van de gefailleerde kan worden bevolen. De inbewaringstelling is niet bedoeld als straf, maar dient als dwangmiddel tegen het verzuim door de gefailleerde van de verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel als dwangmiddel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 22 juli 1991, NJ 1991, 766 (https://new.navigator.nl/document/id1576199107227955nj1991766dosred) en recenter nog: HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51 (https://new.navigator.nl/document/idae9381f2fac947c4a3cd2c2dfca79360)) dient de rechter, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 5 (https://new.navigator.nl/openCitation/id657b192349e4a2bba4d8651c45db58ca) en 6 (https://new.navigator.nl/openCitation/ida7f1fd5b06c42c9609686fb4ab1b7d26) EVRM, te onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.

Een beschikking tot inbewaringstelling betreft niet het beheer en de vereffening van de boedel zoals bedoeld in artikel 85 Fw en is dus vatbaar voor hoger beroep (HR 21 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:102, rov. 3.6.1.). Op grond van artikel 88 Fw is de rechtbank bevoegd om op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de gefailleerde, de gefailleerde uit de bewaring te ontslaan. De rechtbank is bovendien bevoegd om op grond van dit artikel een bevel tot bewaring op te heffen, ook al is dat bevel nog niet ten uitvoer gelegd (HR 15 juli 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4247).

Heeft de curator ten onrechte aangedrongen op inbewaringstelling van [appellant] ?

3.7.4.

Het bevel tot bewaring van [appellant] is gegeven op voordracht van de RC. Deze voordracht houdt in, voor zover van belang:

“Gefailleerde komt de afspraken die zijn gemaakt tijdens het op 29 mei 2013 gehouden verhoor met de rechter-commissaris niet na. De curator [geïntimeerde 1] beschikt nog steeds niet over de financiële administratie van gefailleerde en hij wordt niet geïnformeerd omtrent de gederfde inkomsten zodat de verzekeringskwestie niet afgehandeld kan worden. De gefailleerde is hiermee de verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt niet nagekomen. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat de gefailleerde zonder geldige reden en opzettelijk niet nakomt de hem in artikel 105, lid 1 van de Faillissementswet opgelegde verplichtingen.”

De RC heeft zich hierbij – naar het hof begrijpt uit het dossier - gebaseerd op de brieven van de curator van 1, 15 en 25 juli 2013. In deze brieven heeft de curator – samengevat – geschreven dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verzoek van 25 juni 2013 om bewijsmateriaal over zijn ziekenhuisopname en de gevolgen daarvan te verstrekken, dat hij niet beschikt over de financiële administratie van [appellant] en dat hij niet wordt geïnformeerd over de gederfde inkomsten in verband met de verzekeringskwestie in Frankrijk. De curator heeft voorts de gang van zaken in verband met de BMW X3 beschreven. De te beantwoorden vraag is of de curator de RC hiermee onvolledig en/of onjuist heeft geïnformeerd.

3.7.5.

Uit de hiervoor in rov. 3.2. weergegeven feiten volgt dat [appellant] de tijdens het faillissementsverhoor gemaakte afspraken niet is nagekomen. [appellant] heeft de jaarstukken van de B.V.’s tot en met 2012 en de privéboekhouding inclusief bankafschriften immers niet binnen de afgesproken termijn aan de curator verstrekt. [appellant] stelt ook niet dat hij deze informatie wel zou hebben verstrekt. Dat [financieel adviseur] in zijn brief van 5 maart 2013 aan de curator heeft geschreven dat het opstellen van de jaarstukken van de B.V.’s vertraagd was in verband met overleg met de fiscus en dat [advocaat 2] namens [appellant] bij brief van 22 mei 2013 aan de curator een verklaring heeft gegeven voor het uitblijven van de informatie die is genoemd in het gespreksverslag van de bespreking op 9 januari 2013, maakt het voorgaande niet anders. [appellant] heeft tijdens het verhoor door de RC op 29 mei 2013 immers desondanks, en terwijl hij werd bijgestaan door diezelfde [advocaat 2] , onvoorwaardelijk toegezegd om deze informatie alsnog binnen bepaalde afgesproken termijnen aan de curator te verstrekken.

3.7.6.

Uit de brief van de curator van 15 maart 2013 aan ARAG blijkt dat de curator in bezit was van het ARAG-dossier ter zake de verzekeringskwestie in Frankrijk. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellant] de curator de voor de afwikkeling van deze kwestie noodzakelijke informatie over zijn gederfde inkomsten heeft verschaft, zoals door [appellant] was toegezegd tijdens het verhoor op 29 mei 2013. [appellant] stelt wel dat dit hem niet kan worden verweten omdat de curator weigerde hem of [financieel adviseur] het ARAG-dossier te verstrekken en [financieel adviseur] dus niet in staat was een schadeberekening te maken, maar dit baat hem niet. Nog daargelaten dat de curatoren betwisten dat de curator weigerde een kopie van het ARAG-dossier te verschaffen en van een dergelijke weigering ook niet blijkt uit de verklaring van [financieel adviseur] waar [appellant] naar verwijst, geldt dat het gaat om de toezegging van [appellant] dat hij gegevens zou aanleveren waaruit de gederfde inkomsten ten gevolge van het ongeval blijken. Niet valt in te zien waarom voor aanlevering van deze gegevens een kopie van het ARAG-dossier noodzakelijk is. Hierbij komt dat [appellant] de toezegging heeft gedaan tijdens het verhoor door de RC op 29 mei 2013, nadat [advocaat 2] namens hem op 22 mei 2013 had geschreven dat de schadeberekening door [financieel adviseur] zou kunnen worden opgemaakt “
zodra alle gegevens beschikbaar zijn”. Kennelijk stond volgens [appellant] dit laatste dus niet in de weg aan zijn toezegging op 29 mei 2013 om de door de curator in dit verband gevraagde informatie te verschaffen. Hierbij acht het hof van belang dat [appellant] , als gezegd, tijdens het verhoor werd bijgestaan door [advocaat 2] .

Informatie over de gederfde inkomsten in verband met de Franse verzekeringskwestie ontbreekt in de opsomming van de op dat moment nog ontbrekende informatie in de e-mail van de curator d.d. 3 mei 2019. [appellant] leidt hieruit af dat de informatie over de gederfde inkomsten wel door de curator is ontvangen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Door de curatoren is aangevoerd dat de vordering op de Franse assuradeuren al in 2015 was verjaard, hetgeen door [appellant] niet is betwist, zodat informatie daarover eerder wel, maar in 2019 niet meer relevant was.

3.7.7.

[appellant] stelt niet dat de door de curator in zijn brieven van 1 en 15 juli 2013 aan de RC omschreven gang van zaken met betrekking de BMW X3 onjuist is. [appellant] stelt ook niet dat hij wel heeft gereageerd op het verzoek van de curator van 25 juni 2013 om bewijs van het feit dat hij rust moet houden en daarom niet in staat is de afspraken na te komen. Uit de brief van 1 juli 2013 volgt bovendien dat de curator niet alleen zijn eigen e-mail van 25 juni 2013 aan de RC heeft toegezonden, maar ook de daaraan voorafgaande e-mail van de advocaat van [appellant] .

3.7.8.

Dit alles maakt dat het hof tot de conclusie komt dat niet is komen vast te staan dat de curator de RC in zijn brieven van 1, 15 en 25 juli 2013 onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd.

3.7.9.

[appellant] doet in dit verband nog een beroep op zijn medische situatie. Deze zou maken dat hij niet opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn informatie- en mededelingsplicht en dat sprake is van overmacht. Volgens [appellant] heeft hij reeds tijdens de bespreking met de curator op 9 januari 2013 kenbaar gemaakt dat hij kampt met van de gevolgen van een burn-out en de gevolgen van lymfeklierkanker. Het hof volgt [appellant] niet in zijn redenering dat hem dus niet kan worden verweten dat hij niet aan zijn informatie- en mededelingsplicht heeft voldaan. Deze omstandigheden hebben er immers niet aan in de weg hebben gestaan dat [appellant] tijdens het verhoor door de RC op 29 mei 2013 bepaalde onvoorwaardelijke toezeggingen heeft gedaan, zonder een voorbehoud te maken voor wat betreft zijn medische situatie. Als [appellant] zijn medische situatie van belang achtte, had het, mede gezien het feit dat hij tijdens het verhoor werd bijgestaan door zijn advocaat [advocaat 2] , op zijn weg gelegen om de RC hierover tijdens het verhoor te informeren. Dat hij dit niet heeft gedaan, komt voor zijn eigen risico.

Het hof laat in dit verband in het midden of de curator tijdens de bespreking op 9 januari 2013 wel of niet op goede gronden heeft verzocht om een medische verklaring. De curator heeft het feit dat deze verklaring niet is verstrekt, immers niet in de brieven van 1, 15 en 25 juli 2013 genoemd of anderszins aan zijn verzoek tot bewaring van [appellant] ten grondslag gelegd.

3.7.10.

Hierbij komt dat de curator door toezending van de e-mail van [advocaat 2] van 18 juni 2013 de RC heeft geïnformeerd over de netvliesloslating en het feit dat dat volgens [appellant] tot gevolg heeft dat de tijdens het verhoor bij de RC afgesproken termijnen in het gedrang komen. De RC was hier dus van op hoogte. Dat dit voor de RC geen reden is geweest om [appellant] niet voor te dragen voor bewaring, kan de curator niet worden verweten.

Anders dan [appellant] stelt, kan het de curator ook niet worden verweten dat hij bewijs over de medische situatie van [appellant] noodzakelijk achtte en dat hij de RC hierover heeft geïnformeerd. Uit de in rov. 3.2. genoemde feiten volgt immers dat [appellant] de afspraken die gemaakt waren tijdens de bespreking op 9 januari 2013 ondanks aandringen van de curator niet nakwam, en dat [appellant] tijdens het verhoor door de RC opnieuw toezeggingen heeft gedaan die wederom niet werden nagekomen. Het hof wijst in dit kader in het bijzonder op de gang van zaken rondom de BMW X3, waaruit blijkt dat [appellant] zonder enige toelichting of verklaring zijn onvoorwaardelijke toezegging tijdens het verhoor om deze binnen twee dagen in te leveren niet is nagekomen. Het hof acht hierbij van belang dat [appellant] noch zijn advocaat heeft gereageerd op het e-mailbericht van de curator van 25 juni 2013.

3.7.11.

[appellant] heeft in dit verband ten slotte nog aangevoerd dat het verhoor door de RC op 29 mei 2013 ten onrechte heeft plaatsgevonden omdat de informatie die tijdens het verhoor aan de orde was, reeds tijdens de besprekingen op 9 januari en 5 maart 2013 en in de brief van [advocaat 2] van 22 mei 2013 was verstrekt. Mede in het licht van hetgeen is bepaald in artikel 105 Fw, valt niet in te zien op welke grond de curator kan worden verweten dat het verhoor heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 105 Fw is een gefailleerde immers gehouden om op elk moment inlichtingen te verschaffen aan de curator en aan de rechter-commissaris, op de wijze zoals dit wordt verlangd. Dat [advocaat 2] in zijn brief van 22 mei 2013 een verklaring heeft gegeven voor het uitblijven van de informatie die de curator tijdens de bespreking van 9 januari 2013 en in zijn e-mailberichten van 8 en 13 mei 2013 had verzocht, maakt bovendien niet dat het faillissementsverhoor ten onrechte heeft plaatsgevonden. Ten slotte is van belang dat uit de toezeggingen die [appellant] tijdens het verhoor heeft gedaan, blijkt dat inderdaad niet alle informatie al op 9 januari en/of 5 maart 2013 was verstrekt.

3.7.12.

Uit het voorgaande volgt dat de curator niet kan worden verweten dat hij heeft verzocht om bewaring van [appellant] . Hierbij komt dat het [appellant] vrijstond om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van 29 juli 2013 of om opheffing van het bevel tot bewaring te verzoeken (hetgeen hij pas later ook heeft gedaan). Van schending van de norm zoals hiervoor in rov. 3.5.2. beschreven is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

Het laten voortduren van het bevel tot bewaring vanaf januari 2014

3.8.1.

[appellant] stelt dat er vanaf januari 2014 geen grond meer wasvoor het laten voortduren van het bevel tot bewaring. Het hof volgt [appellant] hierin niet.

3.8.2.

De curator heeft op 18 februari 2014 weliswaar aan [advocaat 1] , de toenmalige advocaat van [appellant] , geschreven dat [advocaat 1] hem op 22 januari 2014 de jaarrekeningen van de drie B.V.’s had gestuurd, maar dit bericht is direct gevolgd door het bericht van 19 februari 2014 waarin de curator schrijft dat de toegestuurde stukken volgens hem echter geen jaarrekeningen maar fiscale balansen zijn en deze voor hem aanleiding geven tot een groot aantal vragen. In dit tweede bericht heeft de curator verzocht om alle onderliggende bescheiden die in het bezit van [financieel adviseur] zijn. Deze zijn door [advocaat 1] uiteindelijk eerst na de brief van de RC van 10 april 2014 en het verzoek van de curator van 11 april 2014 aan de curator overhandigd.

3.8.3.

Uit de berichten van de curator aan [advocaat 1] en [appellant] van 13 mei 2014 en 21 mei 2014 blijkt dat de aangeleverde administratie van de drie B.V.’s volgens hem niet compleet is.De curator heeft een groot aantal concrete vragen gesteld naar aanleiding van de aangeleverde administratie. Volgens [appellant] zijn deze vragen beantwoord in zijn brieven aan de curator van 15 juli 2015. Deze brieven gaan echter over de afwikkeling van de verzekeringskwestie in Frankrijk en de visie van [appellant] op de door bepaalde crediteuren in zijn faillissement ingediende vorderingen. Hiermee heeft [appellant] de vragen van de curator naar aanleiding van de administratie van de B.V.’s dus niet beantwoord.

3.8.4.

Uit de hiervoor genoemde berichten blijkt voorts dat de curator in mei 2014 nog steeds geen inkomensgegevens heeft ontvangen in verband met de verzekeringskwestie in Frankrijk. Uit de brief van [appellant] van 15 juli 2015 volgt ook niet dat hij deze heeft verstrekt. In deze brief heeft [appellant] slechts zijn standpunt herhaald dat hij hiertoe vanwege allerlei redenen niet kan worden gehouden. Dit doet echter niet af aan het feit dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] de door de curator verzochte inkomensgegevens heeft verschaft, ook niet na zijn toezegging daartoe tijdens het verhoor door de RC op 29 mei 2013.

3.8.5.

Hierbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] ooit zijn privéadministratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld.

3.8.6.

Het hof acht voorts van belang dat uit de beschikkingen van de rechtbank van 15 juli 2016 en 14 februari 2017 volgt dat de RC het verzoek van [appellant] tot opheffing van het bevel tot bewaring terecht heeft afgewezen, onder andere omdat [appellant] niet de volledige boekhouding van de drie B.V.’s en zijn privéadministratie aan de curator had verschaft, terwijl hij hiertoe wel verplicht was, dit ook zonder dat de curator of de RC op voorhand gedetailleerd had aangegeven welke stukken moesten worden overgelegd.

3.8.7.

Naar het oordeel van het hof kan het de curatoren onder deze omstandigheden niet worden verweten dat zij niet hebben aangestuurd op opheffing van het bevel tot bewaring, nog daargelaten dat het niet aan de curator maar aan de RC, en in hoger beroep de rechtbank, is om daarover te beslissen. De curator had gezien hetgeen hiervoor is overwogen recht op en belang bij het bevel tot bewaring als dwangmiddel om [appellant] ertoe te bewegen de voor beheer en vereffening van de boedel noodzakelijke informatie te verschaffen. Hieraan doet niet af dat het uiteindelijk niet nodig bleek om alle ontbrekende informatie te verschaffen, maar dat hetgeen (eerst) bij e-mailbericht van 9 mei 2019 ter beschikking was gesteld (stukken uit de administratie van de BV’s en een verklaring door de zoon van [appellant] , met bewijsstukken, dat en hoe hij [appellant] gedurende het faillissement financieel had ondersteund) samen met hetgeen door [appellant] tijdens het verhoor door de RC van 27 mei 2019 over onder andere zijn vermogen werd verklaard, voldoende bleek.

3.8.8.

Dit betekent dat ook het verwijt aan het adres van curatoren dat zij de afwikkeling van het faillissement onnodig lang hebben getraineerd door ten onrechte te blijven aandringen op bepaalde informatie, niet terecht is. Het feit dat [appellant] vreesde om in bewaring te worden gesteld op het moment dat hij bij de curator of de RC zou verschijnen om inlichtingen te verschijnen, is naar het oordeel van het hof geen rechtvaardiging voor het niet voldoen aan zijn informatie- en mededelingsplicht.

3.8.9.

In verband met het voorgaande acht het hof het volgende nog van belang. [appellant] heeft voortdurend geweigerd zijn privéadministratie en bankafschriften ter beschikking gestellen aan de curatoren en inzichtelijk te maken hoe hij gedurende het faillissement in zijn levensonderhoud kon voorzien. Hierbij is van belang dat de curatoren een melding hadden ontvangen dat [appellant] de beschikking zou hebben over tegoeden in Luxemburg die buiten het faillissement zouden worden gehouden, zo volgt bijvoorbeeld uit hetgeen [geïntimeerde 1] tijdens het verhoor bij de politie heeft verklaard. Het hof volgt de curatoren in hun betoog dat het in dit licht van belang was om te onderzoeken hoe [appellant] in zijn levensonderhoud kon voorzien. Ondanks herhaalde verzoeken (zie bijvoorbeeld de e-mailberichten van de curator van 20 juni 2014, 30 mei 2016 en 22 juni 2016 en hetgeen blijkt uit de beschikking van de rechtbank van 14 februari 2017) heeft [appellant] niet onderbouwd dat hij gedurende het faillissement door zijn zoon in staat werd gesteld om in zijn onderhoud te voorzien. De door [appellant] overgelegde leningovereenkomst met zijn zoon was hiervoor niet voldoende. Deze onderbouwing werd pas met het e-mailbericht van 9 mei 2019 ter beschikking gesteld, doordat de zoon zelf een groot aantal stukken overhandigde, waaronder betaalbewijzen en stukken waaruit de herkomst van de gelden bleek,. Pas op 27 mei 2019 verscheen [appellant] zelf bij de RC op het inlichtingenverhoor om vragen over zijn inkomen en vermogen te beantwoorden. Volgens de curatoren was het ook in verband hiermee van belang dat de prikkel van het bevel tot bewaring gehandhaafd bleef. Dat dit alles niet aan de voordracht tot het bevel tot bewaring ten grondslag was gelegd, maakt niet dat de curator geen belang bij handhaving meer zou hebben of dat hij zou moeten meewerken aan opheffing van het bevel. Dat [appellant] niet bij curator of de RC wilde verschijnen om inlichtingen te verstrekken omdat hij wilde voorkomen dat hij daadwerkelijk in bewaring zou worden gesteld, maakt het voorgaande uiteraard niet anders.

3.8.10.

Uit het voorgaande volgt dat het voortduren van het bevel tot bewaring de curatoren niet kan worden verweten, en dat dit, mede gezien de hiervoor in rov. 3.5.2. weergeven norm, niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de curatoren.

De lange duur van het faillissement, de dreiging van het bevel tot bewaring en het gebrek aan inkomen van [appellant]

3.9.1.

[appellant] verwijt de curatoren dat het faillissement van 2013 tot 2019 heeft geduurd en dat hij al die tijd heeft geleefd onder de dreiging van het bevel tot bewaring en zonder inkomsten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat het de curatoren niet kan worden verweten dat de afwikkeling van het faillissement lang heeft geduurd en dat het bevel tot bewaring niet eerder is opgeheven.

3.9.2.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat de curatoren er van meet af aan van overtuigd waren dat [appellant] een oplichter was en dat er geheim buitenlands vermogen zou zijn. Dit zou de lange duur van het faillissement hebben veroorzaakt, aldus [appellant] . Het hof verwijst naar rov. 3.8.9. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat het de curatoren niet kan worden verweten dat zij onderzoek hebben gedaan naar het inkomen en vermogen van [appellant] (onder andere in het buitenland) door hierover vragen te stellen aan [appellant] en informatie op te vragen. Dat [appellant] naar aanleiding van de aangifte door de curator door de strafkamer van de rechtbank is vrijgesproken, betekent niet dat dit onderzoek zonder reden is geweest. De aangifte zag immers op bedrieglijke bankbreuk door [appellant] omdat hij niet voldeed aan de verplichting tot het in ongeschonden staat tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften (de administratie). Ook het feit dat de curatoren in het kader van onderhandelingen met [appellant] om te komen tot opheffing van het faillissement (en dus ook tot opheffing van het bevel tot bewaring) bereid waren genoegen te nemen met betaling van een relatief gering bedrag, betekent, anders dan [appellant] heeft betoogd, naar het oordeel van het hof niet dat het onderzoek zonder reden is geweest.

3.9.3.

[appellant] heeft gesteld dat de curator de SVB heeft geïnformeerd over het vermoeden dat [appellant] beschikking heeft over tegoeden in Luxemburg waardoor de SVB is gestopt met het betalen van zijn AOW-pensioen. [appellant] heeft voorts gesteld dat het aan de curatoren te wijten is dat zijn AOW-pensioen volledig in de boedel is gevallen, waardoor hij niet in zijn levensonderhoud kon voorzien. De curatoren hadden moeten bewerkstelligen dat er een vtlb zou worden vastgesteld waarmee hij in zijn levensonderhoud had kunnen voorzien, aldus [appellant] .

3.9.4.

De curatoren hebben betwist dat zij de SVB over hun vermoedens van buitenlands vermogen hebben geïnformeerd. Dit blijkt ook nergens uit. Uit de brieven van de SVB van 16 juni 2016 en 28 september 2016 blijkt dat de betalingen van het AOW-pensioen op enig moment zijn gestaakt omdat [appellant] niet stond ingeschreven bij de Basis Registratie Personen. Op grond van artikel 19b AOW wordt in een dergelijk geval het AOW-pensioen alleen betaald als de pensioengerechtigde zich meldt bij een SVB kantoor. De pensioenbetalingen zijn hervat toen [appellant] aan zijn meldingsplicht voldeed. Dat [appellant] gezien het bevel tot bewaring niet aan een postadres kon komen en om die reden uit de Basis Registratie Personen was uitgeschreven, kan de curatoren, gezien hetgeen hiervoor in verband met dit bevel is overwogen, niet worden verweten.

3.9.5.

Met betrekking tot de vraag of de AOW-pensioeninkomsten in de boedel vallen en of er een vtlb had moeten worden vastgesteld, overweegt het hof als volgt. Uit artikel 20 jo. 21 sub 2 Fw volgt dat AOW-pensioeninkomsten in de boedel vallen, behalve indien en voor zover de rechter-commissaris anders bepaalt. Zolang de rechter-commissaris het vtlb niet heeft vastgesteld, vallen deze inkomsten dus volledig in de boedel. In de beschikking van 15 augustus 2016 heeft de RC het verzoek van [appellant] om een vtlb vast te stellen, afgewezen omdat het AOW-pensioen door de SVB per april 2016 was stopgezet en [appellant] dus geen inkomen genoot, en omdat [appellant] geen geloofwaardige verificatoire bescheiden had overgelegd waaruit zou blijken dat hij überhaupt kosten van levensonderhoud heeft. Voor die tijd had de curator al aan [advocaat 2] geschreven dat voor het vaststellen van een vtlb noodzakelijk is dat alle financiële gegevens van [appellant] beschikbaar waren en dat dat niet het geval was (zie e-mailberichten van de curator aan [appellant] van 30 mei 2016 en 22 juni 2016). Hiervoor is bovendien reeds overwogen dat [appellant] zijn privéadministratie en bankafschriften niet aan de curator heeft overhandigd. Nadat [appellant] op 3 mei 2019 een door hem ingevulde vtlb-verklaring met bijlagen had toegestuurd, en hij op 9 mei 2019 op verzoek van de curator bewijsstukken (waaronder bewijs van stortingen en betaalbewijzen) heeft aangeleverd waaruit blijkt dat de zoon van [appellant] de kosten van levensonderhoud van [appellant] heeft betaald en wat de herkomst van die gelden is, is er in mei 2019 alsnog een vtlb vastgesteld.

3.9.6.

Hieruit volgt dat het aan [appellant] zelf is te wijten dat een vtlb niet eerder dan in mei 2019 kon worden vastgesteld. Dit kan de curatoren niet worden verweten en zij zijn, mede gezien de hiervoor in rov. 3.5.2. genoemde maatstaf, dan ook niet aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden voor het feit dat hij gedurende het faillissement geen AOW-pensioeninkomsten heeft ontvangen.

3.9.7.

[appellant] heeft in dit verband nog aangevoerd dat de curatoren al geruime tijd de beschikking hadden over een leningovereenkomst waaruit blijkt dat [appellant] met geld van zijn zoon in zijn levensonderhoud voorzag en dus zelf geen inkomsten of vermogen had. Dit baat [appellant] echter niet. Een dergelijke overeenkomst is immers onvoldoende om een vtlb te kunnen vaststellen. Daarvoor is in ieder geval ook concrete en controleerbare informatie nodig over de kosten van levensonderhoud van [appellant] en die informatie was door [appellant] niet aan de curatoren en/of de RC ter beschikking gesteld. Voor zover [appellant] bedoelt dat uit de leningovereenkomst blijkt dat hij geen inkomsten of vermogen heeft en dat het vermoeden dat hij tegoeden in Luxemburg heeft dus onjuist is, en dat de curatoren dus ten onrechte geen vtlb hebben vastgesteld, verwijst het hof naar hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.9.5. heeft overwogen. De oorzaak voor het niet-vaststellen van het vtlb is niet gelegen in het vermoeden van tegoeden in Luxemburg, maar in het feit dat [appellant] niet de noodzakelijke financiële informatie had verschaft.

3.9.8.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [appellant] op artikel 25 UVRM, artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBP hem niet kan baten.

Leugenachtige verklaringen door de curatoren en foutieve faillissementsverslagen

3.10.1.

[appellant] heeft in dit verband in de eerste plaats gesteld dat de curator bij zijn aangifte tegen [appellant] op 17 februari 2014 leugenachtig heeft verklaard, namelijk dat (i) volgens [appellant] zijn administratie bij een verhuizing is verdwenen, dat (ii) de curator [appellant] tussen 10 januari en 4 februari 2013 een aantal keren nadere termijn heeft gesteld om stukken te overleggen en dat (iii) van [appellant] is gevorderd dat hij de volledige administratie, boeken, bescheiden en andere gegevensdragers overhandigt. Het hof overweegt dat dit door de curatoren gemotiveerd is betwist en bovendien niet aansluit bij de vastgestelde feiten.

Ad (i) [appellant] heeft zelf verklaard dat een deel van zijn archief bij de ontruiming van zijn woning is verloren geraakt, zie de aantekeningen van de curator van het gesprek met [appellant] op 5 maart 2013 en het e-mailbericht van [advocaat 1] van 1 maart 2013 waarin staat “
De heer [appellant] heeft in het eerste gesprek al aangegeven dat bij de ontruiming een klein deel van zijn archief zoek is geraakt en mogelijk per ongeluk mee is vernietigd.”

Ad (ii) Dat er in de periode tussen 10 januari en 4 februari 2013 strikt genomen slechts één keer een nadere termijn is gesteld, betekent, mede gezien het belang van deze mededeling in het licht van de aangifte als geheel, niet dat de curator leugenachtig heeft verklaard.

(Ad iii) Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.7.1. e.v. en 3.8.1. e.v. is overwogen volgt dat de curator wel degelijk de volledige administratie heeft opgevraagd. Dat de curator in eerste instantie, tijdens de bespreking op 9 januari 2013 alleen om de jaarrekeningen van de drie B.V’s heeft gevraagd, betekent dan ook niet dat hij in zijn aangifte onjuist heeft verklaard.

3.10.2.

Voor wat betreft het verwijt dat de curator in de brieven van 1, 15 en 25 juli 2013 en met betrekking tot het ARAG-dossier leugenachtige verklaringen heeft afgelegd, verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande in rov. 3.7.1. e.v. en 3.8.1. e.v. hiervoor is overwogen.

3.10.3.

[appellant] stelt dat in de conclusie van dupliek door de curatoren ten onrechte is gesteld dat [geïntimeerde 2] niet op de hoogte was van de financiële noodsituatie van [appellant] , dat [appellant] zich vrijwillig had uitgeschreven bij de Basis Registratie Personen en dat er geen schriftelijke communicatie is geweest met schuldeiser [partijnaam] . Zelfs als deze stellingen van de curatoren inderdaad onjuist zouden zijn, dan geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat dit leugenachtige verklaringen zijn die op grond van de hiervoor in rov. 3.5.2. weergegeven norm leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curatoren jegens [appellant] .

3.10.4.

[appellant] heeft gesteld dat de curatoren in de faillissementsverslagen foutieve verklaringen hebben opgenomen doordat zij hebben opgenomen dat financiële stukken niet zijn verstrekt, doordat zij de vordering van [partijnaam] die aanleiding was voor het faillissement hebben omschreven en omdat zij de vrijspraak van [appellant] niet hebben vermeld. De curatoren hebben gemotiveerd betwist dat zij foutieve verklaringen hebben opgenomen. Volgens de curatoren is de verklaring dat de financiële stukken niet zijn verstrekt wèl juist. Het hof deelt deze opvatting en verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor in rov. 3.8.1. e.v. is overwogen.

De curatoren hebben voerder aangevoerd dat hun omschrijving van de vordering van [partijnaam] aansluit bij hetgeen volgt uit de onherroepelijke uitspraak waarbij de vordering van [partijnaam] op [appellant] is vastgesteld. Hier heeft [appellant] niets meer tegenover aangevoerd. Gezien deze gemotiveerde betwisting is dan ook niet komen vast te staan dat de faillissementsverslagen op deze punten foutieve verklaringen bevatten, nog daargelaten de vraag of dit dan gezien de toepasselijke norm zou leiden tot aansprakelijkheid van de curatoren.

Voor wat betreft het niet vermelden van de vrijspraak geldt dat dit wordt erkend door curatoren. Naar het oordeel van het hof had het inderdaad op de weg van de curatoren gelegen om de vrijspraak in de faillissementsverslagen te vermelden. Dat dit niet is gebeurd leidt echter gezien de toepasselijke maatstaf niet tot het oordeel dat de curatoren daarom onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] . Hierbij acht het hof van belang dat [appellant] zelf om vermelding van de vrijspraak in de verslagen had kunnen vragen, en dat gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd.

3.10.5.

[appellant] heeft ten slotte nog gesteld dat het overzicht van het verloop van de boedelrekening niet compleet is, dat onderliggende bankafschriften ontbreken en dat een bepaalde BTW-teruggaaf vragen oproept. Nog daargelaten dat [appellant] niet of niet voldoende heeft onderbouwd waarom de curatoren op dit punt onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, geldt dat de curatoren voor het ontbreken van de beginperiode op het overzicht van het rekeningverloop en de gang van zaken in verband met de BTW-teruggaaf een verklaring hebben gegeven waartegenover [appellant] niets meer heeft aangevoerd. Ook op dit punt is derhalve niet komen vast te staan dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] .

Ontbrekende stukken en artikel 22 Rv

3.11.1.

Volgens [appellant] had de rechtbank de curatoren ingevolge artikel 22 Rv moeten bevelen om de volgende stukken te overleggen:

Curatorverslag no. 10 en volgende;

Financiële bijlagen plus urenspecificaties curatoren;

Dagafschriften boedelrekening;

Brief/e-mail wisselingen respectievelijk bewijs van contact tussen

curatoren en partij [partijnaam] ;

Overige aangiftes [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij Openbaar Ministerie.

3.11.2.

Het hof stelt voorop dat artikel 22 Rv een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft om partijen — in elke stand van de procedure — te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen. Dit betekent dat geen hoge eisen kunnen worden gesteld aan de motivering van de rechter ter zake. De rechter behoeft zelfs niet uitdrukkelijk te beslissen op een verzoek van partijen om gebruik te maken van deze bevoegdheid, al zal de rechter een gemotiveerd verzoek van een der partijen ter zake uiteraard niet zonder meer naast zich neerleggen (NV II,
Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 157). Het feit dat de rechtbank geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid van artikel 22 Rv, kan reeds hierom niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

3.11.3.

Voor zover de stellingen van [appellant] op dit punt zijn bedoeld als een verzoek aan het hof om de curatoren alsnog op grond van artikel 22 Rv te bevelen om de hiervoor genoemde stukken in het geding te brengen, wijst het hof dit verzoek af. Het hof ziet hiervoor, mede gezien het hiervoor heeft overwogen over de verwijten die [appellant] de curatoren maakt, geen reden.

Conclusie en afwikkeling

3.12.1.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] niet slagen. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten van de curatoren in het hoger beroep. Deze zullen worden vastgesteld op

griffierecht € 338,-

salaris advocaat € 2.366,- (2 punten x tarief II)

totaal € 2.704,-

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust,

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curatoren op € 2.704,- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en R.W. Karskens, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023.

griffier rolraadsheer