ECLI:NL:GHSHE:2023:1830

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.294.533/01

arrest van 6 juni 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ., en ieder afzonderlijk als [appellant] respectievelijk [appellante] ,

advocaat: mr. R. van Biezen te 's-Gravenhage,

tegen

1.[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[notariskantoor] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde] respectievelijk het [notariskantoor] ,

advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 augustus 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland - West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/369397 / HA ZA 20-118 gewezen vonnis van 6 januari 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 3 augustus 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 2 november 2021;
de memorie van grieven met eiswijziging;
de memorie van antwoord;
de mondeling behandeling, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

De feiten

6.1.1

In r.o. 2.1. tot en met 2.5. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief iv, zoals hierna weergegeven in rov. 6.3.5., wordt deze vaststelling bestreden. Het is in beginsel aan de rechter om de relevante feiten te selecteren en vast te stellen; dat geldt ook in hoger beroep. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a. [appellanten] . hebben op 7 december 2015 een overeenkomst van geldlening (hierna: de geldleenovereenkomst) gesloten met de Franse rechtspersoon SCI Village de Montmarsis (hierna: SCI) voor een bedrag van € 240.900,-; SCI werd daarbij vertegenwoordigd door [persoon A] (hierna: [persoon A] ), de broer van [appellante] (de hierboven onder 2 genoemde appellante). In SCI werd het (voormalige) bedrijf van [persoon A] gedreven. Dit bedrijf exploiteerde vakantiewoningen.

b. De geldleenovereenkomst is vastgelegd in een notariële akte (hierna: de akte) die tijdens een bijeenkomst ten kantore van [geïntimeerden] op 7 december 2015 door [geïntimeerde] is gepasseerd. Daarbij waren aanwezig [appellant] , [appellante] en [persoon A] . Bovenaan de akte is vermeld “GELDLENING ZONDER HYPOTHEEK (LENING 3)”. Verder staat in de akte onder meer vermeld:

““DOEL VAN DEZE AKTE

Het doel van deze akte is het vastleggen van de rechten en plichten van de schuldenaar en de schuldeiser die voortvloeien uit de hierna vermelde overeenkomst van geldlening, en het verhalen van vorderingen tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers. (…)”

11. Verplichting en volmacht zekerheidstelling

De schuldenaar is verplicht voor de nakoming van zijn verplichtingen recht van hypotheek te vestigen op het navolgende registergoed in Frankrijk: een perceel grond met opstallen in [plaats] (Frankrijk), bekend als kadastrale [sectieletter 1] [sectienummer 1] . Lieudit La Grange Brulee, met een oppervlakte van dertien are vijftig centiare, welk hypotheekvestiging zal geschieden ten overstaan van [de notaris] met plaats van vestiging [adres] , Route du Mont Saint Jean.

De schuldenaar geeft in voorkomend geval onherroepelijk volmacht aan de schuldeiser deze zekerheden te realiseren, waaronder het vestigen van hypotheek op aan de schuldenaar toebehorend registergoed en/of pand op roerende zaken die volgens verkeersopvatting bestemd zijn om het verbondene duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te herkennen.

Deze zekerheidsrechten zullen worden gevestigd tot zekerheid voor al hetgeen de schuldeiser heeft of krijgt te vorderen van de schuldenaar, wegens deze geldlening, maar ook uit andere hoofde, onverschillig de oorzaak, zowel nu als later, alles tot een hoofdsom groot twee honderd veertig duizend negen honderd euro (€ 240.900,00) met rente en boete en de door de schuldeiser voor rekening van de schuldenaar en/of tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten gemaakte kosten, samen begroot tot een maximum van twintig procent (20%) van gemelde hoofdsom ofwel acht en veertig duizend eenhonderd tachtig euro (€ 48.180,00) vormt samen een bedrag van: twee honderd negen en tachtig duizend tachtig euro (€ 289.080,00).

De kosten in verband met deze zekerheidstelling komen voor rekening van de schuldenaar. (…)

WAARVAN AKTEis verleden te [plaats] , op de datum in het hoofd van deze akte vermeld. De verschenen personen zijn mij, notaris, bekend. De zakelijke inhoud van de akte is aan deze personen opgegeven en toegelicht.

De verschenen personen hebben verklaard tijdig voor het verlijden van de inhoud van de akte te hebben kennisgenomen, in te stemmen met beperkte voorlezing en te zijn gewezen op de gevolgen die voor partijen uit de inhoud van deze akte voortvloeien.

Deze akte is beperkt voorgelezen en onmiddellijk daarna ondertekend, eerst door de verschenen personen en vervolgens door mij notaris, om zeventien uur vijftig minuten.”

c. [geïntimeerde] heeft op of omstreeks 7 december 2015 nog drie andere notariële aktes van gelijke strekking gepasseerd tussen SCI en drie andere geldschieters.

d. Voorafgaand aan het passeren op 7 december 2015 van de vier notariële aktes, waaronder de akte, is over de opdracht aan [geïntimeerde] in verband daarmee met en tussen diverse betrokkenen gecorrespondeerd:

- Op 3 november 2015 ontving [geïntimeerde] met betrekking tot de te sluiten en notarieel vast te leggen vier geldleenovereenkomsten, waaronder die tussen [appellanten] . en SCI, een e-mail (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord) van de Franse notaris van SCI, [de notaris] (hierna: de Franse notaris). Daarin schreef de Franse notaris (voor zover van belang):

“Onderwerp: PRET BECKER VILLAGE DE MONTMARSIS

Ma Chère Consoeur,

Veuillez trouver ci-joint un courier et les documents pour les prêts [naam] et [naam]

Vous voudrez bien m’indiquer que vous avez reçu mon mail.”

- Op 4 november 2015 stuurt [geïntimeerde] het bericht van de Franse notaris van 3 november 2015 intern binnen het notariskantoor per e-mail door aan een collega (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord). Daarbij schrijft zij:

“Nieuwe zaak, Notariële geldleningsovereenkomst voor Frankrijk.

Geldlener is de SCI die vindt je in het KBIS.

Geldgevers staan in het document Libre.

Ik heb al meer informatie gevraagd aan de franse notaris."

- Op 7 november 2015 ontvangt [geïntimeerde] een e-mailbericht van [persoon B] , de zoon van [persoon A] (productie 4 bij inleidende dagvaarding) met daarin gegevens en bijlagen ten behoeve van een viertal aktes, waaronder die ten behoeve van [appellanten] ., te weten ‘Akte 3’. Het bericht noemt als onderwerp ‘Hypotheekaktes Village de Montmarsis – Frankrijk’ en er staat in (voor zover van belang):

“Hierbij vind u alle gegevens en bijlagen betreffende de te maken aktes.

Contactgegevens:

SCI Village de Montmarsis

Chemin de Montmarsis

[plaats] Frankrijk (…)

VWF [appellant]

MFW [appellant] - [appellante]

(…)

Akte 3:

Tussen: SCI Village de Montmarsis en [appellanten]

Bedrag: 210 900 €

Jaarrente: 6.1%

Aflossing zie tabel 3

Hypotheek op perceel 928

Iedere 2 jaar wordt bekeken of er kan worden begonnen met aflossen

(…).”

- Op 16 november 2015 ontvangt [geïntimeerde] een e-mail van [persoon B] (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Deze heeft als onderwerp ‘Voortgang Hypotheek aktes’ en luidt (voor zover van belang):

“Kunt u mij inlichten hoever het staat met het opmaken van de hypotheek aktes. Wij zijn volgende week in Nederland en zouden dan graag alles tekenen.”

- Op 24 november 2015 zendt [geïntimeerde] aan [persoon B] het volgende e-mailbericht (voor zover van belang; productie 2 bij conclusie van antwoord):

“Onderwerp: Re: Hypotheekaktes Village de Montmarsis – Frankrijk

Bijlagen: concept geldleningsakte 3.pdf

Goedemorgen,

Bijgaand het concept van geldleningsakte 3.”

- Op 3 december 2015 zendt [persoon C] , de assistent onroerendgoedpraktijk van het notariskantoor, de volgende e-mail (productie 6 bij inleidende dagvaarding) aan [appellanten] . (voor zover van belang):

“Geachte [appellanten] ,

Zoals telefonisch besproken stuur ik u hierbij de afspraak bevestiging voor het ondertekenen van de akte van hypotheek. Deze zal plaatsvinden op ons kantoor te Zundert (…)

Op maandag 7 december om 17:30uur.”

- Bij brief van 7 december 2015 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) is door het notariskantoor aan [appellanten] . namens [geïntimeerde] het volgende bericht:

“Zundert, 7 december 2015

Dossiernr.: [nummer]

Behandeld door: [geïntimeerde]

Geachte [appellanten] ,

Hierbij zenden wij u inzake de hypothecaire financiering t.b.v. u beiden en t.l.v. SCI Village de Montmarsis d.d. 7 december 2015, het afschrift van de hypotheekakte met daarop gesteld de notarisverklaring.”

e. Er is na 7 december 2015 geen contact meer geweest tussen [appellanten] . en [geïntimeerden] .

f. Uiteindelijk is geen hypotheekrecht ten behoeve van [appellant] en [appellante] gevestigd op het perceel in Frankrijk te [plaats] , kadastrale [sectieletter 1] [sectienummer 1] , zoals genoemd in artikel 11 van de akte van 7 december 2015. Ten behoeve van de drie andere financiers zijn op 15 april 2016 ten overstaan van de Franse notaris wel hypotheekrechten gevestigd op verschillende percelen in Frankrijk.

g. SCI is failliet gegaan. [appellant] en [appellante] hebben een brief van de rechtbank te Cahors ontvangen, gedateerd 5 november 2019, waarin is vermeld dat zij een concurrente vordering op SCI hebben ter hoogte van € 232.303,50.

6.2.

De procedure bij de rechtbank

6.2.1.

[appellanten] . hebben in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [appellant] en [appellante] voor de door hen geleden schade, met verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure.

II. een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] niet als goed opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW hebben gehandeld en er sprake is van wanprestatie en dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [appellant] en [appellante] voor de door hen geleden schade, met verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure.

III. veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

6.2.2.

[appellanten] . hebben aan de vordering onder I ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad jegens hen heeft gepleegd door schending van de zorgplicht als notaris. In de procedure bij de rechtbank hebben [appellanten] . daarover het standpunt ingenomen dat, naast [geïntimeerde] , op grond van artikel 6:170 BW ook de vennootschappen [notariskantoor] – waarin het notariskantoor wordt gedreven – en [XY] Beheer B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . [appellanten] . hebben aan de vordering onder II ten grondslag gelegd dat sprake is van een overeenkomst van opdracht en dat het notariskantoor en [geïntimeerde] opdrachtnemers zijn.

6.2.3.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In het tussenvonnis van 24 juni 2020 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

6.2.5.

In het eindvonnis van 6 januari 2021 (hierna: het bestreden vonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] . afgewezen en [appellanten] . in de proceskosten veroordeeld.

6.3.

Het hoger beroep

6.3.1.

[appellanten] . hebben tegen het bestreden vonnis diverse hierna te preciseren grieven geformuleerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen en tot veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. [appellanten] . hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd. [appellanten] . vorderen in hoger beroep tevens terugbetaling van hetgeen zij reeds ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg hebben voldaan.

6.3.2.

[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [appellanten] . in de proceskosten (te vermeerderen met rente en kosten), uitvoerbaar bij voorraad.

de omvang van het geschil in hoger beroep

6.3.3.

[geïntimeerden] hebben, onder aanvoering van diverse argumenten, bezwaar gemaakt tegen de memorie van grieven wegens, kort gezegd, strijd met de goede procesorde. Tevens hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen volgens hen voor het eerst door [appellanten] . aangevoerde gronden tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (in strijd met de twee-conclusieregel). Dat betrof de stellingen van [appellanten] . over de bewijslastverdeling (op [geïntimeerden] rust de bewijslast van de omvang van de opdracht omdat sprake is van een bevrijdend verweer) en de onevenwichtigheid in de partijverhoudingen ( [geïntimeerde] had [appellanten] . als ondeskundige leningverstrekker dienen te beschermen tegen de professionele leningnemer, mede gezien de familiale verhoudingen); volgens [geïntimeerden] zijn dat nieuwe grieven.

6.3.4.

Bij zijn beoordeling van de vraag welke onderdelen van de memorie van grieven moeten worden beschouwd als grieven tegen het bestreden vonnis stelt het hof het volgende voorop.

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn (HR 05-12-2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2003:AJ3242)).

Ten aanzien van nieuwe grieven heeft te gelden dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd (HR 15 oktober 1999, LJN AD4660,
NJ2000/21 en HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BM6086). Een voorvraag hierbij is of dat wat door de appellant na de memorie van grieven nader is aangevoerd, bijvoorbeeld bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, moet worden beschouwd als een nieuwe grief, of dat sprake is van een nadere uitwerking van een al bij memorie van grieven voldoende kenbaar geformuleerd bezwaar tegen het bestreden vonnis (HR 24 april 1981,
NJ1981/495; HR 12 december 2003,
NJ2004/341).

6.3.5.

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling aan partijen voorgehouden dat het vooralsnog hetgeen [appellanten] . in de volgende randnummers van de memorie van grieven naar voren hebben gebracht, als voldoende kenbare grieven aanmerkt (naast de door [appellanten] . in randnummer 43 geformuleerde ‘sluitgrief’, die niet meer of anders is dan een veeggrief en daarom geen verdere behandeling behoeft):

i. i) randnummer 6, gericht tegen de vaststelling van de omvang van de opdracht door de rechtbank (hierna: grief i);

ii) randnummer 15, gericht tegen voornoemde vaststelling en meer specifiek tegen de overweging van de rechtbank dat aan de e-mails en brieven waarin door de notaris de term “
hypotheek” wordt gebruikt geen betekenis toekent en het ten onrechte niet meenemen daarin van de e-mails van 7 november 2015 en 16 november 2015 (naar het hof begrijpt van [persoon B] aan de notaris) welke volgens [appellanten] . duiding geven aan de omvang van de opdracht (hierna: grief ii);

randnummer 18, gericht tegen door de rechtbank gemaakte aannamen en het belang dat de rechtbank heeft gehecht in haar overwegingen aan het feit dat [appellanten] . wisten dat de akte vertaald moest worden en zij [persoon A] hebben gevraagd hoe het daarmee stond, met daarbij ook het betoog dat [geïntimeerde] door te handelen zoals zij handelde haar zorgplicht heeft geschonden door niet dan wel onvoldoende te waarschuwen onder verwijzing naar wat in de memorie van grieven verder over de zorgplicht is aangevoerd (hierna: grief iii);

randnummer 20, gericht tegen de feitenvaststelling (hierna: grief iv).

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. Het hof ziet geen aanleiding thans in andere zin te oordelen. Daartoe wijst het hof op de hiervoor geformuleerde maatstaf en op wat door [appellanten] . in de hiervoor genoemde randnummers naar voren is gebracht en de wijze waarop een en ander is geformuleerd, in het bijzonder gelet op de daarin gebruikte bewoordingen (“
vernietigen”, “
ten onrechte… niet meegenomen,” “
die aanname gaat voorbij aan” en “
in het vonnis ontbreekt”). Die randnummers van de memorie van grieven verwoorden aldus voldoende kenbare grieven tegen het bestreden vonnis, in samenhang met wat in de rest van de memorie van grieven is opgenomen voor zover dat redelijkerwijs is te zien als een nadere toelichting op en uitwerking van die grieven. Gelet op de in beginsel strakke twee-conclusieregel zullen [appellanten] . niet nader in de gelegenheid worden gesteld bij akte toe te lichten welke onderdelen van de memorie van grieven als grieven dienen te worden opgevat.

6.3.6.

Verder interpreteert het hof wat [appellanten] . tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren hebben gebracht over de bewijslastverdeling aldus dat deze een precisering betreffen van hun grieven met betrekking tot de vaststelling door de rechtbank van de omvang van de opdracht; het hof wijst daarvoor in het bijzonder op randnummer 8 van de memorie van grieven. Verder is ook wat [appellanten] . ter zitting naar voren hebben gebracht over de gestelde onevenwichtigheid in de partijverhouding tussen leningnemer en leninggever bij het opstellen van de geldleningsakte en het voor rekening en risico van [geïntimeerden] komen van onduidelijkheid omtrent de inhoud van de opdracht een (toelaatbare) nadere uitwerking van de reeds door [appellanten] . geformuleerde grieven tegen de overwegingen van de rechtbank over de omvang van de opdracht en de zorgplicht van de notaris. Het hof wijst het verzoek van [geïntimeerden] om zich bij akte nader over voornoemde bezwaren van [appellanten] . uit te mogen laten af. [geïntimeerden] is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende gelegenheid geboden daarop te reageren, van welke gelegenheid zij ook gebruikt hebben gemaakt.

6.3.7.

Alvorens over te gaan tot het behandelen van de grieven, merkt het hof op dat, gelet op de door [appellanten] . ingestelde vorderingen, in dit geding de vraag centraal staat of gronden bestaan voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden] tegenover [appellanten] . wegens onrechtmatig handelen dan wel wegens niet-nakoming van verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht doordat [geïntimeerden] tegenover [appellanten] . niet hebben gehandeld als een goed opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW. [appellanten] . vorderen dienaangaande immers een verklaring voor recht met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Mede omdat het debat tussen partijen zich nagenoeg geheel heeft toegespitst op voormelde vraag, en niet of nauwelijks op vragen van bijvoorbeeld causaliteit, eigen schuld of schadeomvang, zullen laatstbedoelde vragen in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen maar liggen zij in dit geding niet ter beoordeling en beslissing voor.

6.3.8.

Verder constateert het hof met de rechtbank (rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis) dat [appellanten] . (nagenoeg) dezelfde feiten ten grondslag leggen aan zowel het gestelde onrechtmatig handelen als de gestelde niet-nakoming van de opdracht; dat is ook in hoger beroep het geval. Volgens [appellanten] ., zoals het hof hun betoog in hoger beroep begrijpt, brengt de zorgplicht van [geïntimeerde] dan wel de aan haar verleende opdracht mee dat [appellanten] . erop mochten vertrouwen dat [geïntimeerde] zou zorgdragen voor vestiging van het hypotheekrecht. In het verlengde daarvan betogen [appellanten] . dat [geïntimeerde] erop had moeten toezien dat het hypotheekrecht in Frankrijk werd gevestigd. Daarnaast verwijten [appellanten] . [geïntimeerde] dat zij hen niet voldoende heeft geïnformeerd over de precieze inhoud en gevolgen van de akte alsook dat zij heeft nagelaten, mede gelet op het gebrek aan deskundigheid van [appellanten] . ten aanzien van notariële aangelegenheden, hen voldoende indringend te waarschuwen dat met de akte nog geen enkele zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht werd gevestigd en dat [appellanten] . zelf dienden te controleren of dat hypotheekrecht daadwerkelijk was gevestigd. [geïntimeerden] bestrijden een en ander.

6.3.9.

Tegen deze achtergrond constateert het hof, wederom met de rechtbank (rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis), dat zodoende in dit geding de inhoud en omvang van de opdracht aan [geïntimeerde] in geschil is. Het hof verenigt zich verder met de overweging van de rechtbank dat de inhoud en omvang van de opdracht niet alleen van belang zijn voor de beoordeling of, gelet op wat in deze zaak feitelijk is voorgevallen, sprake is van niet-nakoming daarvan, maar ook voor de beoordeling of sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van schending van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht. De inhoud en omvang van die zorgplicht hangt immers mede af van de inhoud en omvang van de aan [geïntimeerde] gegeven opdracht.

6.3.9.

Het hof ziet aanleiding nu eerst te beoordelen of sprake is van de gestelde niet-nakoming door [geïntimeerde] van de opdracht.

6.4

Omvang en inhoud van de opdracht

De op de inhoud en omvang van de opdracht betrekking hebbende grieven

6.4.1.

Met de grieven i, ii en iii (deels), zoals hiervoor weergeven in rov. 6.3.5 en zoals het hof deze begrijpt, komen [appellanten] . op tegen de volgens [appellanten] . onjuiste vaststelling door de rechtbank van de omvang en inhoud van de opdracht.

6.4.2.

Ter toelichting betogen [appellanten] ., zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerden] in hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen gerechtelijk hebben erkend dat bemiddeling is overeengekomen.

Daarnaast betogen [appellanten] . dat [geïntimeerden] bij hen het vertrouwen hebben opgewekt dat de opdracht mede het (doen) vestigen van het hypotheekrecht omvatte, en wijzen [appellanten] . op de omstandigheid dat zij destijds voor [geïntimeerde] hebben gekozen omdat [geïntimeerde] zich afficheerde als de ‘Frankrijk Notaris’ (memorie van grieven, randnummers 23/24; inleidende dagvaarding, randnummer 2 met verwijzing naar productie 2, de schermafbeelding van de website van [geïntimeerde] ; [appellanten] . in antwoord op vragen van het hof tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep). Dit wekte bij hen de indruk dat [geïntimeerde] kennis had van de gang van zaken in Frankrijk en ook akten in Frankrijk zou kunnen passeren. De notaris was niet nodig voor alleen de overeenkomst van geldlening. Als zij alleen een nieuwe geldleenovereenkomst nodig hadden gehad (met SCI en/of [persoon A] ), hadden zij dat zelf kunnen doen of een lokale notaris kunnen inschakelen.

Ook wijzen [appellanten] . op de tussen partijen gevoerde correspondentie, zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.1.1. onder d weergegeven, en hetgeen daaruit blijkt (memorie van grieven, randnummers 15 en 16) als ook op het ontbreken van een opdrachtbevestiging en de onduidelijkheid die daarvan het gevolg is (memorie van grieven, randnummer 16; zittingsaantekeningen zijdens [appellanten] . voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, randnummer 3). Uit de gewisselde correspondentie blijkt volgens [appellanten] ., zakelijk weergegeven, dat de bedoeling was dat de opdracht (mede) het vestigen van een “
hypotheekakte” zou omvatten. In het onderwerp van de e-mailwisseling met de notaris staat ‘
Hypotheekaktes Village de Montmarsis – Frankrijk.’ Ook verwijst [appellanten] . naar het e-mailbericht van [persoon B] van 16 november 2015 (hiervoor geciteerd in 6.1.1. onder d.) aan de notaris waarin wordt gesproken over ‘
Voortgang hypotheek aktes’. In dit verband stellen [appellanten] . verder dat zij ook daadwerkelijk in de veronderstelling verkeerden dat [geïntimeerden] voor hun een hypotheekrecht zou (laten) vestigen op een registergoed in Frankrijk als zekerheid voor de door hen aan [persoon A] (althans aan zijn bedrijf SCI) verstrekte lening, waarvoor [appellanten] . wijzen op de door [geïntimeerden] aan [appellanten] . gezonden e-mail van 3 december 2015 (hiervoor geciteerd in 6.1.1. onder d.) waarin [appellanten] . worden uitgenodigd voor een afspraak voor “
het ondertekenen van de akte van hypotheek”, en de brief van het notariskantoor van 7 december 2015 (eveneens hiervoor geciteerd in 6.1.1. onder d.) waarin wordt gesproken over “
hypothecaire financiering” en “
de hypotheekakte.” Gelet daarop mochten [appellanten] . gerechtvaardigd vertrouwen dat tot de aan [geïntimeerden] verstrekte opdracht behoorde dat [geïntimeerde] ten behoeve van hen een hypotheekrecht in Frankrijk zou (doen) vestigen. Verdere steun daarvoor biedt het e-mailbericht van [persoon B] van 7 november 2015 (ook hiervoor geciteerd in 6.1.1. onder d.).

Verder begrijpt het hof het bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gehouden nadere betoog van [appellanten] . zo, dat zij zich er ook op beroepen dat [geïntimeerden] door geen opdrachtbevestiging aan [appellanten] . te zenden, onduidelijkheid hebben laten ontstaan over de precieze inhoud en omvang van de opdracht als gevolg waarvan bij [appellanten] . de verwachting is kunnen ontstaan dat [geïntimeerde] van dienst zou zijn bij het vestigen in Frankrijk van een recht van hypotheek ten behoeve van [appellanten] ., welke niet is weggenomen. Dat behoort voor rekening en risico van [geïntimeerden] te komen, nu [geïntimeerde] als professionele opdrachtnemer heeft nagelaten om de opdracht duidelijk en ondubbelzinnig vast te leggen en zodoende [appellanten] . als particuliere geldschieters onvoldoende heeft beschermd tegenover het professionele SCI (zie ook hiervoor rechtsoverweging 6.3.6).

Gerechtelijke erkentenis in hoger beroep?

6.4.3.

Het beroep van [appellanten] . op de gestelde gerechtelijke erkentenis van [geïntimeerden] slaagt niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.

6.4.4.

Artikel 154 lid 1 Rv bepaalt dat een gerechtelijke erkentenis het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij is. Wil sprake zijn van een gerechtelijke erkentenis in de zin van deze bepaling is vereist dat de erkenning uitdrukkelijk gebeurt, en ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van in het geding betrokken stellingen (vergelijk HR 17 februari 2006,
NJ2006/156). Dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen in hoger beroep uitdrukkelijk zou hebben erkend – in de in artikel 154 lid 1 Rv bedoelde zin – dat aan haar het gehele traject was opgedragen, is niet komen vast te staan.

6.4.5.

Het hof wijst ten eerste op het proces-verbaal van 2 november 2021 van de mondelinge behandeling na aanbrengen in hoger beroep. Daaraan komt dwingende bewijskracht toe in de zin van artikel 157 Rv. Uit dat proces-verbaal blijkt niet van de gestelde gerechtelijke erkentenis. Los daarvan acht het hof van belang dat de door [appellanten] . gestelde uitlatingen van [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen, zoals weergegeven in de memorie van grieven (randnummer 5), qua bewoordingen grote gelijkenis vertonen met de bewoordingen waarmee [geïntimeerden] in de conclusie van antwoord (randnummers 2.24 – 2.26) en tijdens de comparitie bij de rechtbank (proces-verbaal van de comparitie van partijen op 24 november 2020, pag. 3) hebben betwist dat opdracht bestond voor verdere dienstverlening door [geïntimeerden] in verband met de vestiging in Frankrijk van een recht van hypotheek. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] met haar uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen heeft bedoeld uitdrukkelijk en ondubbelzinnig als waar te erkennen dat de verstrekte opdracht toch mede op dergelijke dienstverlening betrekking had. In dat licht is ook relevant wat door [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling na memorie van antwoord in hoger beroep hierover naar voren is gebracht. Zij heeft toen toegelicht dat zij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling na aanbrengen heeft bedoeld te verklaren in lijn met haar stellingen en verklaring in eerste aanleg, te weten dat zij er bij aanvang vanuit ging dat zij het gehele traject zou begeleiden, maar dat [appellanten] . van haar verdere betrokkenheid bij de vestiging van het hypotheekrecht in Frankrijk hebben afgezien. Die verklaring houdt geen gerechtelijke erkenning in dat aan [geïntimeerden] de opdracht is verstrekt tot bemiddeling bij de vestiging van het hypotheekrecht. Het hof acht deze uitleg zijdens [geïntimeerden] plausibel. Daarbij betrekt het hof ook dat de door [appellanten] . gestelde uitlatingen zijn gedaan tijdens een zitting die naar haar aard (vooral) in het teken staat van het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen op basis van een globale en vrijelijke gedachtewisseling over de zaak voordat het hoger beroep inhoudelijk een aanvang neemt, met wisseling van de te nemen memories en eventuele andere processtukken. Om die reden mag niet snel worden aangenomen dat wat tijdens de mondelinge behandeling door een partij is gezegd, is bedoeld als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring omtrent diens procespositie. Wat [appellanten] . in dit verband naar voren hebben gebracht, duidt daar naar het oordeel van het hof ook niet op.

6.4.6.

Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat geen sprake is van de door [appellanten] . gestelde gerechtelijke erkentenis door [geïntimeerden] . Voor het horen van de raadsheer-commissaris en griffier die bij de mondelinge behandeling in hoger beroep aanwezig waren, bestaat geen grond.

Omvatte de opdracht mede het zorgdragen voor de vestiging in Frankrijk van een recht van hypotheek?

6.4.7.

Het antwoord op de vraag wat de omvang is van de tussen partijen overeengekomen overeenkomst van opdracht, moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Daarbij geldt dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572,
NJ2012/589).

Van een redelijk handelende en redelijk bekwame professionele opdrachtnemer mag worden verwacht dat deze een verstrekte opdracht in duidelijke bewoordingen in een schriftelijke opdrachtbevestiging vastlegt; het ontbreken ervan kan er onder omstandigheden toe leiden dat bij de opdrachtgever ruimere verwachtingen over de inhoud en omvang van de opdracht bestaan en dat deze voor rekening en risico van de opdrachtnemer komen (vergelijk ECLI:NL:PHR:2022:232, onder 2.11 e.v., gevolgd door ECLI:NL:HR:2022:232).

Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ten aanzien van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 20 december 2002,
NJ2003/325).

6.4.8.

Gelet op wat in dit geding door partijen over en weer is aangevoerd en aan stukken is overgelegd, staat vast dat over de inhoud en opdracht aan [geïntimeerde] weinig schriftelijk is vastgelegd. Er is geen schriftelijke opdrachtbevestiging en de geringe correspondentie over en in verband met de opdracht werpt evenzeer nagenoeg geen licht op de precieze inhoud en omvang van de opdracht. De omstandigheid dat van [geïntimeerde] als professionele en deskundige opdrachtnemer tegenover [appellanten] . als niet-deskundige particulieren in dit opzicht meer en beter mocht worden verwacht, namelijk dat zij de inhoud en omvang van de opdracht wel voldoende duidelijk schriftelijk zou hebben vastgelegd, verandert echter niet dat in deze zaak een gegeven is dat geen althans nauwelijks enige schriftelijke vastlegging van de inhoud en omvang van de opdracht voorhanden is. Dat van [geïntimeerde] meer en beter mocht worden verwacht, kan wel meewegen als één van de gezichtspunten bij het vaststellen van wat in redelijkheid heeft te gelden als de inhoud en omvang van de opdracht, in de zin dat door het ontbreken van een voldoende schriftelijke vastlegging daarvan door [geïntimeerde] als de ter zake deskundige professionele partij bij [appellanten] . over de inhoud en omvang van de opdracht gemakkelijker gerechtvaardigd ruimere verwachtingen hebben kunnen ontstaan. Als vast komt te staan dat [appellanten] . daarover daadwerkelijk ruimere verwachtingen hadden en dat deze gerechtvaardigd waren, brengt het ontbreken van de hiervoor bedoelde voldoende duidelijke vastlegging van de opdracht door [geïntimeerde] mee dat dergelijke ruimere verwachtingen bij [appellanten] . in beginsel voor rekening en risico van [geïntimeerden] dienen te komen. Thans komt het, bij gebreke van een duidelijke schriftelijke vastlegging, echter eerst aan op wat verder tussen partijen is voorgevallen in verband met de opdracht en de uitvoering daarvan, alsook de verdere omstandigheden van het geval, om aan de hand daarvan vast te stellen wat de verwachtingen van [appellanten] . waren ten aanzien van de inhoud en omvang van de opdracht, en of zodanige verwachtingen gerechtvaardigd waren. Daarbij is van belang dat, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, op [appellanten] . in beginsel de last rust voldoende concreet te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de aan [geïntimeerden] verstrekte opdracht mede omvatte dat [geïntimeerde] ten behoeve van [appellanten] . een hypotheekrecht zou (doen) vestigen.

6.4.9.

Naar het oordeel van het hof voeren de omstandigheden in deze zaak, bezien in onderlinge samenhang en getoetst aan de hiervoor in rechtsoverweging 6.4.7. omschreven maatstaf als ook gelet op het zojuist uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast ter zake op [appellanten] . rusten, tot de conclusie dat [appellanten] . niet gerechtvaardigd konden verwachten (vertrouwen) dat de aan [geïntimeerden] verstrekte opdracht ook omvatte dat [geïntimeerden] ten behoeve van [appellanten] . een hypotheekrecht zou (doen) vestigen. Het hof wijst op het volgende.

6.4.10.

Vaststaat dat [geïntimeerde] niet zelf het beoogde recht van hypotheek in Frankrijk kon vestigen. Verder staat vast dat een dergelijk recht van hypotheek met de akte ook werkelijk niet is gevestigd. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] . dat indertijd, toen de opdracht aan [geïntimeerde] werd verleend en vervolgens door haar werd uitgevoerd, redelijkerwijs moeten begrijpen. Daarvoor acht het hof ten eerste van belang dat [geïntimeerde] een Nederlandse notaris is. Verder acht het hof van belang dat in de akte – waarvan als onvoldoende weersproken vaststaat dat [appellanten] . deze voorafgaand aan het passeren ervan op 7 december 2015 in concept hebben ontvangen als ook dat de akte bij die gelegenheid door [geïntimeerde] c.s. met [appellanten] . is doorgenomen en besproken – voldoende duidelijk is vastgelegd dat daarmee niet al een recht van hypotheek wordt gevestigd, maar dat daarvoor nadere handelingen nodig zijn. De kop van de akte luidt immers ‘GELDLENING ZONDER HYPOTHEEK (LENING 3)’ en artikel 11 bepaalt, kort gezegd, dat de beoogde hypotheekvestiging zal geschieden ten overstaan van de Franse notaris waarbij tevens is voorzien in een onherroepelijke volmacht aan [appellanten] . door SCI. Een redelijke uitleg van een en ander, met toepassing van de hiervoor in 6.4.7. omschreven uitlegmaatstaf, brengt mee dat [appellanten] . redelijkerwijs niet hebben kunnen menen of verwachten dat met de akte het hypotheekrecht in Frankrijk al was gevestigd, maar dat [appellanten] . hebben moeten begrijpen dat daarvoor nog verdere handelingen nodig waren; [appellanten] . hebben dit niet voldoende concreet bestreden.

Op zichzelf is denkbaar dat [geïntimeerde] door [appellanten] . zou zijn ingeschakeld om te bemiddelen bij het beoogde vestigen door de in de akte aangewezen Franse notaris van het recht van hypotheek in Frankrijk dan wel om dit anderszins te begeleiden. Dat dergelijke bemiddeling of begeleiding van meet af aan onderdeel van de opdracht vormde, blijkt niet uit de in verband met de opdracht gewisselde correspondentie. Daaraan doet niet af dat daarin enkele malen wordt gesproken over een ‘hypotheekakte’ of ‘akte van hypotheek’. Van een groot deel van die correspondentie waren [appellanten] . noch de afzender, noch de ontvanger, en niet gesteld of gebleken is dat [appellanten] . destijds op andere wijze daarvan kennis hebben genomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien hoe [appellanten] . aan die correspondentie verwachtingen hebben kunnen ontlenen over de inhoud en omvang van de opdracht, in het bijzonder dat die mede bemiddeling dan wel anderszins begeleiding bij het beoogde vestigen in Frankrijk van een recht van hypotheek omvatte.

In het dossier bevinden zich slechts twee aan [appellanten] . geadresseerde berichten van [geïntimeerde] , te weten de door haar medewerker verzonden uitnodiging voor de bespreking op 7 december 2015 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) en de op 7 december 2015 door [geïntimeerde] aan [appellanten] . ter hand gestelde brief van dezelfde datum (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt gesproken over ‘de afspraak bevestiging voor het ondertekenen van de akte van hypotheek’ respectievelijk ‘het afschrift van de hypotheekakte’ dat daarbij wordt meegezonden. Het was zodoende geen inhoudelijke correspondentie over de opdracht, maar correspondentie van organisatorische en administratieve aard, waarbij het voor [appellanten] . duidelijk was dan wel redelijkerwijs moest zijn dat zij betrekking had op de akte die op 7 december 2015 is gepasseerd waarover hiervoor is overwogen dat gelet op de kop ervan en het bepaalde in artikel 11 aan [appellanten] . redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat deze niet voorzag in de beoogde vestiging van het recht van hypotheek in Frankrijk, en niet (ook) op verdere dienstverlening door [geïntimeerden] in verband daarmee.

6.4.11.

Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich op haar website afficheerde als ‘Frankrijk Notaris’ (productie 3 bij inleidende dagvaarding), en dat zij daarbij uitdroeg dat haar expertise vooral ligt in onder meer Frankrijk-aangelegenheden, zij regelmatig in Frankrijk is en zich daar jaarlijks notarieel laat bijscholen als ook dat zij daar een groot netwerk heeft en dat [appellanten] . naar eigen zeggen op een en ander zijn afgegaan bij de opdrachtverlening. Bedoelde affichering door [geïntimeerde] op haar website is immers onmiskenbaar een in algemene bewoordingen gedane wervende uiting die bestemd is voor het algemene publiek; zij is niet een uiting die specifiek is gericht tot [appellanten] . en daarbij is toegesneden op de door hen beoogde totaaltransactie (geldlening met hypotheekvestiging in Frankrijk) met SCI. De affichering door [geïntimeerde] geldt zodoende niet als een gedraging of verklaring als bedoeld in de hiervoor in rechtsoverweging 6.4.7. omschreven uitleg-maatstaf.

6.4.12.

Ook overigens is niet gebleken dat het bemiddelen voor [appellanten] . bij de beoogde vestiging in Frankrijk van een hypotheekrecht dan wel het anderszins begeleiden daarbij onderdeel was of is geworden van de aan [geïntimeerde] verleende opdracht. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat tijdens de bespreking op 7 december 2015 is gesproken over de mogelijke bemiddeling door [geïntimeerde] , maar dat dit toen door de toen namens SCI ook aanwezige [persoon A] van de hand is gewezen. Dit is door [appellanten] . niet voldoende concreet weersproken, terwijl zij ook geen op dit specifieke punt gericht bewijsaanbod hebben gedaan (vergelijk memorie van grieven, randnummer 46). In antwoord op daarop toegespitste vragen van het hof tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben zij te kennen gegeven dat zij niet meer precies weten wat er toen is besproken, dat zij zich niet kunnen voorstellen dat zij hebben afgezien van verdere bemiddeling of bemoeienis door [geïntimeerde] , of woorden van gelijke strekking, en dat is besproken dat de vertaling van de akte via een vertaalbureau in Frankrijk zou gaan en dat dit door [appellanten] . zelf zou worden geregeld, maar dat zij hebben aangenomen dat daarna alles verder door [geïntimeerde] zou worden opgepakt. Dit is echter niet een voldoende concrete weerspreking van wat door [geïntimeerden] naar voren is gebracht. Met de rechtbank (rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis) is het hof van oordeel dat het door [appellanten] . verklaarde past bij de gang van zaken zoals [geïntimeerden] die schetsen en dat een en ander erop duidt dat [appellanten] . inderdaad te kennen hebben gegeven geen gebruik te willen maken van verdere diensten van [geïntimeerde] in verband met de beoogde vestiging in Frankrijk van een recht van hypotheek. Daarbij acht het hof ook van belang dat [appellanten] . tijdens Kerst 2015 dan wel in januari 2016 wel bij [persoon A] navraag hebben gedaan naar de stand van zaken, zoals zij met zoveel woorden hebben verklaard tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank (proces-verbaal, pag. 2), maar op geen enkel moment na 7 december 2015 daarover contact hebben gezocht met [geïntimeerde] . Dit handelen van [appellanten] . geeft er zodoende op geen enkele wijze blijk van dat zij [geïntimeerde] beschouwden als degene die voor hen ervoor zou zorgdragen dat in Frankrijk een recht van hypotheek zou worden gevestigd; dit biedt verdere steun aan de lezing van [geïntimeerden] Ten aanzien van de andere financiers staat vast dat de beoogde hypotheekrechten in Frankrijk zijn gevestigd en dat dit is gebeurd aan de hand van de door [persoon A] verzorgde vertaling van de geldleningakten en zonder enige betrokkenheid van [geïntimeerden] Ook dat biedt aanknopingspunten om de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg van het besprokene op 7 december 2015 tussen haar, [appellanten] . en [persoon A] – die erop neerkomt dat van haar geen verdere bemiddeling bij de vestiging van het hypotheekrecht in Frankrijk werd verwacht – te volgen.

6.4.13.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat niet is gebleken dat de aan [geïntimeerde] gegeven opdracht (mede) inhield dat zij zou zorgdragen voor vestiging in Frankrijk van een recht van hypotheek. Met de rechtbank (rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis) is het hof daarom ook van oordeel dat [geïntimeerde] niet was gehouden om achteraf te controleren of het hypotheekrecht ten behoeve van [appellanten] . was gevestigd.

6.5.

De gestelde schending van de zorgplicht

6.5.1.

Met grief iii (deels) komen [appellanten] . op tegen het afwijzende oordeel van de rechtbank over de door hen gestelde schending door [geïntimeerde] van haar zorgplicht. Ter toelichting betogen zij, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] de plicht had hen te informeren dat met de akte nog geen zekerheid werd gevestigd en dat deze door haar niet gevestigd zou worden (memorie van grieven, randnummer 35). Daarnaast betogen [appellanten] . dat [geïntimeerde] de plicht had hen te waarschuwen dat zij zelf verantwoordelijk zijn voor de (controle op de) verdere afhandeling in Frankrijk van het aldaar te vestigen recht van hypotheek als ook dat [appellanten] . door af te zien van bemoeienis door [geïntimeerde] , de daadwerkelijke vestiging van het hypotheekrecht in Frankrijk in feite volledig in handen legden van leningnemer SCI, in de persoon van [persoon A] (memorie van grieven, randnummers 37 - 40).

6.5.2.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] de aan haar verstrekte opdracht diende te verrichten met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Ter uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht heeft [geïntimeerde] de akte opgesteld en verleden. Ten aanzien daarvan rustte op [geïntimeerde] , uit hoofde van haar taak bij het verlijden van de akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen (HR 20 december 2002,
NJ2003/325; vergelijk hiervoor in rechtsoverweging 6.4.7.).

6.5.3.

De in de akte opgenomen rechtshandeling is de hiervoor bedoelde overeenkomst van geldlening tussen [appellanten] . als leninggevers enerzijds en SCI als leningnemer anderzijds. De rechtsgevolgen van die overeenkomst van geldlening betreffen de rechten en plichten die daaruit voor partijen voortvloeien, waaronder - zakelijk weergegeven - dat SCI gehouden is voor de nakoming van haar verplichtingen - zoals die tot aflossing - in Frankrijk ten overstaan van de vermelde Franse notaris een recht van hypotheek te vestigen op een in de akte nader omschreven onroerend goed. Voor het intreden van het met die verplichting gemoeide rechtsgevolg is nodig dat uiteindelijk in Frankrijk ten overstaan van genoemde Franse notaris daadwerkelijk een recht van hypotheek wordt gevestigd. Uit wat hiervoor in dit arrest over de inhoud en omvang van de aan [geïntimeerde] gegeven opdracht is overwogen, volgt dat deze zag op het opstellen en verlijden van een notariële akte van geldlening; zij omvatte niet ook het vestigen ten behoeve van [appellanten] . in Frankrijk van een recht van hypotheek of het zorgdragen daarvoor. Gelet daarop gaat de hiervoor bedoelde zwaarwegende zorgplicht van [geïntimeerde] in verband met de akte in ieder geval niet zo ver, dat [geïntimeerde] toch alsnog op enigerlei wijze gehouden zou zijn dat recht van hypotheek in Frankrijk te (doen) vestigen. Waar het naar het oordeel van het hof in dit verband op aankomt, is dat [geïntimeerde] op basis van de feiten en omstandigheden er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat [appellanten] . begrepen dat met de akte geen recht van hypotheek in Frankrijk zou zijn gevestigd, maar dat daarvoor nadere handelingen in Frankrijk nodig waren en dat [geïntimeerde] die nadere handelingen niet zou verrichten of begeleiden.

6.5.4.

Het hof verwijst ten eerste naar rechtsoverweging 6.4.10. Daarin is overwogen - verkort weergegeven en voor zover hier van belang - dat [geïntimeerde] c.s. op 7 december 2015 de akte voorafgaand aan het verlijden ervan aan [appellanten] . heeft toegezonden en met [appellanten] . heeft doorgenomen en dat [appellanten] . mede op basis daarvan als ook gelet op de tekst van de akte, ten tijde van het verlijden daarvan redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat [geïntimeerde] niet zelf het beoogde recht van hypotheek in Frankrijk kon vestigen en dat dit recht met de akte ook niet werd gevestigd, maar dat daarvoor nog nadere handelingen in Frankrijk bij een Franse notaris nodig waren. Van de door [appellanten] . gestelde schending door [geïntimeerde] van haar informatieplicht is daarom geen sprake.

6.5.5.

Verder volgt uit wat hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.4.10. tot en met 6.4.12. is overwogen dat, kort gezegd, [appellanten] . zelf bij het verlijden van de akte te kennen hebben gegeven af te zien van verdere dienstverlening door [geïntimeerde] met het oog op het in Frankrijk te vestigen recht van hypotheek. Gelet daarop valt niet in te zien dat op [geïntimeerde] nog de plicht rustte om te waarschuwen dat [appellanten] . zodoende zelf verantwoordelijk waren voor de (controle op de) verdere afhandeling in Frankrijk van het aldaar te vestigen recht van hypotheek.

6.5.6.

Naar het oordeel van het hof brengen de hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.4.10 tot en met 6.4.12. besproken feiten en omstandigheden verder mee dat op [geïntimeerde] ook geen plicht rustte om [appellanten] . te waarschuwen dat zij door af te zien van verdere bemoeienis door [geïntimeerde] met het in Frankrijk te vestigen recht van hypotheek, de daadwerkelijke vestiging van het hypotheekrecht in Frankrijk in feite volledig in handen legden van leningnemer SCI, in de persoon van [persoon A] . Uit die feiten en omstandigheden volgt immers onder meer dat [appellanten] . om hen moverende redenen ervoor hebben gekozen om het organiseren en regelen van het opstellen en verlijden van de akte met de daarin opgenomen overeenkomst van geldlening als ook het vestigen in Frankrijk van een recht van hypotheek, in belangrijke mate over te laten aan derden, te weten de Franse notaris, [persoon B] en [persoon A] . Dat blijkt uit de e-mailcorrespondentie die daarover met [geïntimeerde] is gewisseld voorafgaand aan het verlijden van de akte op 7 december 2015. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien waarom [geïntimeerde] er dan niet vanuit mocht gaan dat de tussenkomst van [persoon A] voor het doen vestigen voor [appellanten] . van een recht van hypotheek in Frankrijk niet ook conform de wens van [appellanten] . was, en dat zij daarvoor in enigerlei vorm zou moeten waarschuwen.

6.5.7.

De conclusie uit het voorgaande is dat geen sprake is van schending door [geïntimeerde] van de op haar rustende zorgplicht. Op die grond is dus evenmin sprake van niet-nakoming van de opdracht, noch ook van onrechtmatig handelen.

6.6.

Schade niet aannemelijk

6.6.1.

Nu enig tekortschieten van [geïntimeerden] in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de opdracht of enig onrechtmatig handelen hunnerzijds niet is komen vast te staan, is van schade als gevolg van het handelen van [geïntimeerden] geen sprake (noch van aannemelijkheid daarvan). De vorderingen van [appellanten] . die strekken tot verwijzing naar de schadestaatprocedure worden dan ook door het hof afgewezen.

6.7

Slotsom

6.7.1.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van [appellanten] . falen. Bewijslevering is niet aan de orde; het door [appellanten] . aangeboden bewijs is in het licht van wat hiervoor is overwogen niet ter zake dienend. De overige gronden van het verweer van [geïntimeerden] behoeven geen verdere behandeling.

6.7.2.

Nu het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, wijst het hof tevens de vordering van [appellanten] . af die ertoe strekt [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door [appellanten] . ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is voldaan.

6.7.3.

[appellanten] . zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

7.De uitspraak

Het Hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellanten] . in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Notaris op € 343 aan griffierecht en op € 3.549,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 343,-- en € 3.549,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart het arrest voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, Z.D. van Heesen-Laclé en J.J.M. Saelman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023.

griffier rolraadsheer