ECLI:NL:GHSHE:2023:176

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.291.811/01

arrest van 24 januari 2023

in de zaak van

1.[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,

tegen

[geïntimeerde] , handelend onder de naam [handelsnaam] ,

wonende en kantoorhoudende te [woon/kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 december 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/365586 / HA ZA 19-720)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de akte van rectificatie/overlegging productie zijdens [appellanten] ;
de memorie van antwoord met productie;
de mondelinge behandeling van 14 september 2022, waarbij partij [appellanten] pleitnotities heeft overgelegd;
de bij H12-formulier van 2 september 2022 ingediende productie 2 zijdens [appellanten]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De feiten

3.1.1.

In overweging 2.1. tot en met 2.3. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten:

a. In de loop van 2016 heeft [geïntimeerde] [appellanten] geadviseerd over verbouwingswerkzaamheden in het kader van de voorgenomen aanschaf van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de “Woning”). [geïntimeerde] heeft van die bespreking aantekeningen gemaakt waarin voor zover van belang het volgende is opgenomen:

“Open haard beneden weg

breken incl. schoorsteen

Houten vloeren weg en aanbr. geïsoleerde betonvloer incl. vloerverwarming 1 groep keuken

1 groep woonkamer

verwarming verder?

cv ketel + verplaatsen naar zolder in offerte meenemen

voor Hypo maar niet door ons uitvoeren”

b. [geïntimeerde] heeft op 3 november 2016 aan [appellanten] een offerte uitgebracht voor

het verrichten van diverse (verbouwings)werkzaamheden aan de Woning voor een prijs van € 85.920,00. Op die offerte staat onder meer vermeld:

“Vervangen van de cv ketel en deze verplaatsen naar de zolder en aanpassen van diverse radiatorpunten (…)

Verwijderen (...) open haard (…) op de b.g.

Verwijderen vloeren b.g. en deze vervangen door geisoleerde betonvloer met vloerverwarming en cement dek vloer (…)”

De offerte omvatte tevens een specificatie van de materialen:

“Toegepaste materialen:

(…)

CV ketel en divers installatiemateriaal (voor de ketel is een bedrag opgenomen van euro 1050,00 excl. BTW)

(…)

Uponor vloerverwarmingsbuis en 2 groepsvloerverwamingspomp

Cement dekvloer van ongeveer 8 cm dik”

c. Partijen hebben op 5 oktober 2016 per e-mail nader gecorrespondeerd over de offerte:

- [appellant] bericht aan [geïntimeerde] :

“Hallo [geïntimeerde] ,

Zoals net telefonisch afgesproken hier nog wat aanvullende vragen omtrent de prijsopgave van dinsdag j.l.

Deze mail is ter aanvulling van de mail van vanmiddag.

Isolatie van de woning hebben we besproken bij de bezichtiging afgelopen vrijdag. Wij kunnen dit niet terug of gedeeltelijk terug vinden in de prijsopgave.

In hoeverre is hier rekening mee gehouden en wat houdt de isolatie in. (…) woonkamer etc. (…)

Is het verstandig de buitenmuur te isoleren of juist van binnenuit te isoleren?

Andere punten zoals besproken:

- rookkanaal (…)

- In de brochure van het huis staat aangegeven dat er radiatoren lekken. Is jou dit ook opgevallen en wat houdt dit in? (…)”

- [geïntimeerde] antwoordt [appellant] als volgt:

“
Hallo [appellant] ,

Eerst over de eerste mail.

Isolatie van de buitengevels heb ik niet meegenomen hadden we het misschien over moeten hebben maar weet niet in hoeverre er al is geisoleerd.

(…)

Rookkanaal schoon maken zit er wel bij.

Openhaard heb ik niet meegenomen weet niet wat er komt (met schouw, alleen pijp, om timmerde pijp) ligt ook aan het soort kachel wat er komt(…)”

d. [geïntimeerde] heeft een deel van de geoffreerde werkzaamheden, waaronder het

aanbrengen van de vloerverwarming op de begane grond, uitgevoerd vanaf 1 juli 2017. [geïntimeerde] heeft wegens betalingsachterstanden het werk per 1 december 2017 beëindigd en de niet uitgevoerde werkzaamheden in mindering gebracht op de eindafrekening. Hij heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden facturen gestuurd die [appellanten] heeft voldaan.

In de eindfactuur van 30 september 2017 is voor zover van belang opgenomen:

“Factuur bedrag incl. BTW 85920,00

Eerste betaling factuur nr. 017005 (…)

Tweede betaling factuur nr. 017051 (…)

Derde betaling factuur nr. 017061 (…)

TOTAAL 36516,00

Minus:

(…)

cv ketel en aansluitmateriaal (…)

TOTAAL 12664,50

(…)

Totaal excl. BTW € 30363,22

BTW 21% € 6376,28

(…)

Totaal inc. BTW € 36739,50

e. Partijen hebben gecorrespondeerd over de geleverde vloerverwarming:

- bij e-mailbericht van 11 februari 2018 bericht [geïntimeerde] [appellant] :

“In de offerte staat dat er een 2 groeps vloer verwarming werd aangelegd.

De woning zou aan de buitenzijde volledig geisoleerd worden en daarna gestucadoord.

Dit is volgens mij nog niet gebeurd dus de isolatie waarde van de woning is op dit moment niet zo hoog.

Dus kan er op dit moment ook niet bepaald worden of de verwarming voldoende is”

- [appellanten] reageert bij e-mailbericht van 12 februari 2018:

“
Wat betreft de vloerverwarming en isolatie hebben wij aangegeven dat de vloerverwarming toereikend moet zijn voor deze situatie. We hebben aangegeven dat wij de wens hebben om de buitenkant te laten isoleren, maar het zijn jouw woorden dat in de berekening is rekening gehouden met de buitenisolatie. In de eerste offerte zou er ook sprake zijn van isolatie aan de binnenzijde van de woning. Dit klopt dus echt niet.(…)”

- Bij e-mail van 7 maart 2018 bericht [appellante] aan [geïntimeerde] :

“
Graag willen wij toelichten waarom wij de rekening nog niet voldaan hebben.

Het gaat om twee punten:

1)
Vorige week is tijdens de vorst gebleken dat de vloerverwarming ontoereikend is. Wij kregen het huis niet warmer dan 15 graden. Het klopt dat het huis niet is geïsoleerd, maar wij hebben aangegeven dat isolatie buiten wel meerdere jaren kan duren, voordat dit wordt gerealiseerd. Wij waren al door drie personen gewaarschuwd dat dit onvoldoende capaciteit zou hebben, maar jij hebt ons het vertrouwen gegeven dat dit voldoende moest zijn. Hoe kan dit worden opgelost?(…)
”

f. In opdracht van (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellanten] heeft [persoon A] van IAC onderzoek gedaan naar de werking van de vloerverwarming. [persoon A] concludeert in zijn rapport van 22 maart 2019 dat de capaciteit van de vloerverwarming onvoldoende is.

Ten aanzien van de vraag aangaande gebreken, meldt hij als gebreken:

“(…) er zijn volstrekt onvoldoende slangen en groepen geplaatst om de woonkamer/keuken te verwarmen tot 20℃.

Ook al zouden de buitenmuren voorzien worden van isolatie dan nog is het vermogen in theorie onvoldoende.

Afgezien daarvan functioneert de vloerverwarming ook niet correct omdat er te weinig groepen zijn gerealiseerd en daardoor de lengte per groep veel te lang is.

Door de hoge weerstand is de ΔT over de groepen te groot en daardoor de afgifte nog lager

dan theoretisch berekend

(…)

Ingeval de vloerverwarming gezien zou worden als bijverwarming blijft de stelling overeind dat er onvoldoende groepen zijn aangelegd en dus de lengte van de slangen veel te groot is.

(…)

Indien de groepen niet te lang zouden zijn, had de hartafstand van de slangen voor een bijverwarming voldoende geweest en indien de groepen niet te lang waren, zou er ook voldoende vermogen afgegeven kunnen worden.”

Ten aanzien van de vraag omtrent de oorzaak van de gebreken vermeldt [persoon A] :

“Slangen te ver uit elkaar gelegd en onvoldoende groepen gemaakt.”

Ten aanzien van de vraag met betrekking tot het herstel van de gebreken merkt [persoon A] op:

“Indien het uitgangspunt is dat de woonkamer/keuken verwarmd moet worden met uitsluitend vloerverwarming, is er geen andere mogelijkheid om de gehele vloer op de begane grond te verwijderen en een nieuwe vloerverwarming en afwerkvloer aan te brengen.

(…)

Wij adviseren u een bouwbedrijf te vragen hiervoor een offerte te laten maken. Een zeer globale schatting van onze kant zou zijn dat de kosten wel op kunnen lopen tot van € 20.000,00 tot € 30.000,00 excl. BTW.”

g. [geïntimeerde] heeft bij brief van 17 april 2019 aan de advocaat van [appellanten] gereageerd op het rapport [persoon A] .

h. [persoon A] heeft bij notitie van 16 mei 2019 met kenmerk ‘Reactie op het schrijven van [geïntimeerde] , d.d. 17 april 2019’, gereageerd op de opmerkingen van [geïntimeerde] van 17 april 2019 op het rapport [persoon A] . Met de reactie is nader toegelicht dat:

“(…) zelfs bij het geheel isoleren van de buitenschil van de woning de vloerverwarming nog niet voldoende vermogen kan leveren.(…)
”

3.2.

Het geschil

het geschil in eerste aanleg

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellanten] in eerste aanleg:

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van

de met [appellanten] gesloten overeenkomst en dat hij gehouden is de daardoor door [appellanten] geleden schade te vergoeden;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 32.585,49 vermeerderd met rente en kosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellanten] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] een vloerverwarming zou leveren die kan dienen als hoofdverwarming van de begane grond. [geïntimeerde] had de bestaande verwarming en radiatoren volledig verwijderd, zodat voor hem duidelijk was dat er een andere (hoofd)verwarming geplaatst moest worden. [appellanten] kon uit de offerte niet afleiden dat het ging om bijverwarming. Ze vertrouwde erop dat de geoffreerde vloerverwarming zou voldoen als hoofdverwarming en het kon van haar als leek niet worden gevergd daar zelf onderzoek naar te doen. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om [appellanten] te waarschuwen dat de door hem te leveren vloerverwarming niet geschikt was als hoofdverwarming. Onder verwijzing naar het rapport van [persoon A] stelt [appellanten] dat inmiddels is gebleken dat de vloerverwarming onvoldoende capaciteit heeft om de benedenverdieping te verwarmen. Zij vordert, onder verwijzing naar een offerte betaling van een bedrag van € 32.585.49 wegens de kosten voor het vervangen van de vloerverwarming. Daarnaast vordert [appellanten] betaling van een bedrag van € 1.331,-- wegens de kosten voor het onderzoek door [persoon A] , een bedrag van € 2.500.-- wegens kosten voor verblijf elders tijdens de herstelwerkzaamheden gedurende drie weken en een bedrag van € 1.139,16 wegens buitengerechtelijke incassokosten.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het tussenvonnis van 22 januari 2020 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bevolen. De daarin bepaalde mondelinge behandeling heeft niet plaatsgevonden in verband met de tijdelijke sluiting van de rechtbank wegens het coronavirus.

3.2.5.

In het eindvonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.

het geschil in hoger beroep

3.3.1.

[appellanten] heeft in hoger beroep zes grieven genummerd I t/m VI aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot – opnieuw rechtdoende – het alsnog toewijzen van zijn vorderingen onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en tot veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

Omvang van de opdracht

3.4.1.

Het hof zal eerst de grieven I tot en met V gezamenlijk behandelen. Deze grieven strekken tot toewijzing van de vorderingen van [appellanten] zover hij daaraan – zakelijk weergegeven – ten grondslag heeft gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] een vloerverwarming zou installeren waarmee de begane grond van de woning is te verwarmen, hetgeen niet is gebeurd en dat [geïntimeerde] voor het overige niet de redelijke zorg heeft betracht die van een redelijk handelende en redelijk bekwame aannemer mag worden verwacht.

[appellanten] betoogt met grief I in de kern dat hij als niet-deskundige consument ervan uit is gegaan en mocht uitgaan dat de door [geïntimeerde] aan te brengen verwarmingsbron geschikt was de begane grond te verwarmen. [appellanten] betoogt met grief II en IV – samengevat – dat op [geïntimeerde] een onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht rust, die volgens [appellanten] meebrengen dat [geïntimeerde] had dienen te onderzoeken of de aan te leggen vloerverwarming een bij- of hoofdverwarming zou betreffen en [geïntimeerde] [appellanten] (actief) erop had moeten wijzen dat hij een slechts als bijverwarming geschikte vloerverwarming zou plaatsen die niet geschikt is als hoofdverwarming. [appellanten] betrekt daarbij dat [geïntimeerde] vrijwel de gehele renovatie voor zijn rekening nam, hij betrokken en geïnformeerd is geweest bij het traject van het verwijderen van de bestaande verwarmingsbron op de begane grond en dat op het moment van offreren van de vloerverwarming nog niet bekend was dat er een sfeerhaard in de vorm van een houtkachel zou komen en er op dat moment dus maar één warmtebron was om de begane grond te verwarmen, te weten de vloerverwarming.

Grief IV is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellanten] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] haar had moeten adviseren met betrekking tot de vloerverwarming die het beste bij haar past. Met Grief V betoogt [appellanten] dat de inschakeling van derden voor de uitvoering van de overige werkzaamheden aan de verwarming van de Woning door hem, geen verband houdt met de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst en rusten op [geïntimeerde] .

3.4.2.

Het hof stelt het volgende voorop. De beantwoording van de vraag wat de omvang van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] verleende opdracht is, moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

De aannemer is voorts op grond van artikel 7:754 BW bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.

onderscheid hoofd- en bijverwarming niet expliciet besproken tijdens onderhandelingen

3.4.3.

Het hof volgt [appellanten] in zijn betoog dat hij erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] als ter zake deskundige aannemer in zijn offerte de plaatsing van een verwarming heeft aangeboden die in staat is de begane grond te verwarmen. Daartoe acht het hof het volgende redengevend. [geïntimeerde] stelt [appellanten] vóór de aankoop van de Woning te hebben geadviseerd over de benodigde verbouwingswerkzaamheden waaronder de aanleg van de vloerverwarming op de begane grond. [geïntimeerde] stelt daarbij over de haalbaarheid van de voorgenomen werkzaamheden te hebben geadviseerd alvorens zijn offerte te hebben opgesteld. Daarbij stelt [geïntimeerde] ervan uit te zijn gegaan dat de verlangde vloerverwarming als bijverwarming zou dienen. Vast staat echter dat [geïntimeerde] nimmer uitdrukkelijk aan [appellanten] heeft gevraagd of het daadwerkelijk zijn bedoeling was de vloerverwarming als bijverwarming te laten aanleggen of anderszins [appellanten] expliciet heeft geïnformeerd dat hij bij zijn offerte ervan is uitgegaan dat de vloerverwarming als bijverwarming zou dienen. Niet in geschil is dat als zodanig de termen hoofd- en bijverwarming niet door [geïntimeerde] en/of [appellanten] zijn gebezigd tijdens de overleggen die vooraf zijn gegaan aan het opstellen van de offerte en de verlening van de opdracht tot de aanleg van de vloerverwarming.

Ook uit het aanbod van [geïntimeerde] ter zake de aanleg van de vloerverwarming blijkt zulks niet. In de tekst van zijn offerte komen de begrippen hoofd- en bijverwarming immers niet terug. Voor de plaatsing van de verwarming is in de offerte opgenomen “
Verwijderen vloeren b.g. en deze vervangen door geisoleerde betonvloer met vloerverwarming(…)”. Daaruit blijkt niet dat de vloerverwarming niet als hoofdverwarming maar als bijverwarming zou worden uitgevoerd.

Ook de tussen partijen gevoerde correspondentie biedt geen aanknopingspunten om aan te nemen dat partijen expliciet het onderscheid tussen hoofd- en bijverwarming hebben betrokken in de onderhandelingen voor de acceptatie van de offerte en de verlening van de opdracht tot aanleg van de vloerverwarming. In de berichten (hiervoor geciteerd in rov. 3.1.1. onder c.) worden de termen hoofd- en bijverwarming immers niet gebezigd.

Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat [appellanten] uit de offerte had dienen af te leiden dat de geoffreerde vloerwarming een bijverwarming betrof omdat hij aan de hand van de door [geïntimeerde] gespecificeerde materialen bij de offerte had moeten begrijpen dat door [geïntimeerde] niet een hoofdverwarming maar een bijverwarming is geoffreerd, volgt het hof hem daarin niet. De begrippen hoofd- en bijverwarming zijn in de offerte niet terug te vinden. [appellanten] was als leek niet bekend met de vereiste capaciteit benodigd voor een vloerverwarming die geschikt is als (enige) verwarmingsbron voor de begane grond te dienen en van hem mag niet worden verwacht dat hij daarmee bekend is. Dat [appellanten] in het kader van de besprekingen over de verbouwing zaken op internet heeft opgezocht, maakt hem nog niet ter zake deskundig. Uit de omschrijving “
Uponor vloerverwarmingsbuis en 2 groepsvloerverwarmingspomp”, was zonder de daartoe benodigde specialistische kennis, die [appellanten] als consument ontbeert, niet duidelijk dat de vloerverwarming als bijverwarming zou dienen. Dat door [geïntimeerde] in de offerte is geëxpliciteerd welke materialen bij de installatie van de vloerverwarming zouden worden gebruikt, maakt het voorgaande daarom niet anders.

3.4.4.

Nu het onderscheid tussen hoofd- en bijverwarming niet uitdrukkelijk onderwerp van onderhandelingen is geweest, komt het aan op hetgeen [appellanten] en [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de opdracht redelijkerwijs uit elkaars mededelingen en gedragingen ter zake de verwarming van de begane grond hebben mogen afleiden. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [geïntimeerde] aan de hand van mededelingen van [appellanten] ervan uit mocht gaan dat aan hem is opgedragen een vloerverwarming als bijverwarming te realiseren. [appellanten] betoogt in de kern dat [geïntimeerde] geadviseerd heeft over de renovatiewerkzaamheden en de toe te passen vloerverwarming en dat aan hem is opgedragen een vloerverwarming te realiseren die in staat zou zijn de begane grond te verwarmen. [geïntimeerde] betwist dat [appellanten] de opdracht heeft verleend om een hoofdverwarming te plaatsen. Daartoe stelt [geïntimeerde] dat aan hem is verzocht een vloerverwarming te plaatsen die ‘de kou uit de vloer zou halen’ en hij daaruit en uit de wens van [appellanten] tot de mogelijke plaatsing van een AGA-fornuis of houtkachel heeft mogen afleiden dat de vloerverwarming als bijverwarming zou dienen. Dat zou zijn verzocht om een vloerverwarming te plaatsen teneinde de ‘kou uit de vloer te halen’ zoals [geïntimeerde] betoogt is niet komen vast te staan. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat [appellanten] mogelijk een andere verwarmingsbron op de begane grond zou plaatsen in de vorm van een AGA-fornuis of een houtkachel en hij op basis daarvan mocht concluderen dat de vloerverwarming als bijverwarming zou dienen, volgt het hof hem daarin niet. Volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] was er bij het opmaken van de offerte immers juist nog onduidelijkheid over de wijze waarop de woning en meer specifiek de begane grond verwarmd zou moeten gaan worden. Voornoemde onduidelijkheid had voor [geïntimeerde] dan ook aanleiding moeten zijn daarover navraag te doen bij zijn opdrachtgever, hetgeen [geïntimeerde] onweersproken niet heeft gedaan. Enige onduidelijkheid die als gevolg hiervan is ontstaan dient dan ook voor rekening van [geïntimeerde] te blijven.

onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht [geïntimeerde]

3.4.5.

Het hof betrekt tevens in zijn oordeel dat de vraag over welke capaciteit de vloerverwarming dient te beschikken om de begane grond te verwarmen voor zover deze als bijverwarming zou fungeren, afhankelijk is van de hoofdverwarmingsbron (type en capaciteit). [appellanten] heeft met een verwijzing naar het rapport [persoon A] , de BRL 5605-norm en het Bouwbesluit gemotiveerd onderbouwd dat aan een verwarmingsbron de geschiktheidseis kan worden gesteld van het behalen van een algemeen gebruikelijke temperatuur van 20℃. Door [appellanten] is met overlegging van de verklaring van deskundige [persoon B] (ITN) en de analyse van [persoon C] (WE-Advies) gemotiveerd onderbouwd dat het in de branche gebruikelijk is dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam aannemer eerst onderzoek doet om te bepalen hoeveel en welke materialen hij nodig heeft om zijn offerte samen te stellen waarbij vragen als hoofd- en bijverwarming aan de orde komen omdat dit mede de omvang van de te offreren materialen bepaalt en een (warmte)plan wordt opgemaakt en wordt opgenomen welke warmtebronnen er in welke ruimte aanwezig zouden zijn om een minimale warmte van 20℃ te realiseren. Gelet op deze gemotiveerde onderbouwing van [appellanten] had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen voldoende onderbouwd voornoemd gebruik in de branche en de daarbij toe te passen normen te betwisten. Nu [geïntimeerde] heeft volstaan met een zuivere betwisting, is niet voldoende weersproken dat op hem bij het opstellen van zijn offerte een onderzoeksplicht rustte teneinde te borgen dat op de begane grond de algemeen gangbare temperatuur zou worden behaald. Ook voor zover de vloerverwarming als bijverwarming zou fungeren, had [geïntimeerde] de voorziene capaciteit van de hoofdverwarmingsbron dienen te betrekken bij zijn onderzoek naar de benodigde capaciteit van de vloerverwarming. Deze informatie had hij ook nodig om zijn offerte op te stellen. Vaststaat dat [geïntimeerde] niet met [appellanten] heeft gesproken over de omvang van de te verwerken materialen en op dit punt niets aan [appellanten] heeft gevraagd. Vaststaat ook dat [geïntimeerde] ten tijde van zijn advisering over de te plaatsen vloerverwarming en het opstellen van zijn offerte niet bekend was óf (daadwerkelijk) een andere verwarmingsbron zou worden geplaatst en evenmin beschikte over (voldoende) informatie over de capaciteit daarvan. Deze onbekendheid had [geïntimeerde] ertoe moeten bewegen nader onderzoek te doen naar de door hem voorziene uitvoering alvorens die in zijn offerte te betrekken. In elk geval had hij [appellanten] uitdrukkelijk moeten waarschuwen dat de door hem te leveren vloerverwarming ongeschikt zou zijn om de gehele benedenverdieping te verwarmen en het noodzakelijk was daadwerkelijk een andere verwarmingsbron te plaatsen om de begane grond voldoende te verwarmen. Nu [geïntimeerde] zulks onweersproken niet heeft gedaan, dient enige daarover ontstane onduidelijkheid voor zijn risico te blijven. Dat [geïntimeerde] (uiteindelijk) niet betrokken was bij de uitvoering van de plaatsing van de overige verwarmingsbronnen in de Woning en deze werkzaamheden (gedeeltelijk) door derden zijn uitgevoerd, brengt het hof gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel.

De vraag of de opdracht van [geïntimeerde] oorspronkelijk tevens de verwijdering van de cv-ketel en radiatoren op de begane grond omvatte dan wel of zijn onderzoeksplicht tevens tot die werkzaamheden strekt, behoeft daarom geen beantwoording.

Beslissend is immers of ten tijde van het opstellen van de offerte [geïntimeerde] voldoende informatie had ten aanzien van de (capaciteit van) de op de begane grond te plaatsen verwarmingsbronnen, hetgeen onweersproken niet het geval was.

vloerverwarming ook als bijverwarming niet geschikt

3.4.6.

[appellanten] heeft voorts met een verwijzing naar het rapport [persoon A] en de brief van deskundige [persoon A] van 16 mei 2019 (hiervoor geciteerd in rov. 3.1.1. onder f. en h.), onderbouwd dat de capaciteit van de vloerverwarming ontoereikend is en zelfs bij het volledig isoleren van de buitenschil van de woning de vloerverwarming nog niet voldoende vermogen kan leveren. Deskundige [persoon A] constateert dat er onvoldoende slangen en groepen zijn geplaatst om de woonkamer/keuken te verwarmen tot 20℃, dat vloerverwarming niet correct functioneert omdat er te weinig groepen zijn gerealiseerd en daardoor de lengte per groep veel te lang is, en dat door de hoge weerstand de ΔT over de groepen te groot is en daardoor de afgifte nog lager is dan theoretisch is berekend. Terwijl [persoon A] in zijn rapport van 22 maart 2019, kort gezegd, al aangaf dat de vloerverwarming niet als bijverwarming kon dienen. Tevens heeft [appellanten] met een verwijzing naar het rapport van deskundige [persoon C] onderbouwd dat de vloerverwarming voor het overige evenmin is uitgevoerd conform de vereisten van goed en deugdelijk werk. Door [geïntimeerde] zijn de bevindingen van deskundige [persoon A] onvoldoende weersproken. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen de bevindingen van de deskundige voldoende onderbouwd te weerspreken, door bijvoorbeeld de inschakeling van een contra-expert. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan, zodat het hof zijn stellingen ter zake als onvoldoende weersproken passeert. Het betoog van [geïntimeerde] dat de deskundige heeft verzuimd om [geïntimeerde] naar zijn mening te vragen en daarom aan de bevindingen van de deskundige voorbij dient te worden gegaan, is gelet op de omstandigheid dat [persoon A] wel op de brief van 17 april 2019 van [geïntimeerde] heeft gereageerd onvoldoende. Het voorgaande leidt ertoe dat [appellanten] voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat de aangelegde vloerverwarming gebrekkig is.

Aan de beantwoording van de vraag of voldoende (buiten)isolatie is of zou worden aangebracht komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.

3.4.7.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I t/m V slagen. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis. Voor zover deze grief erop ziet dat [appellanten] ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld, faalt deze gezien al het voorgaande. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen.

3.5

Schadeposten [appellanten]

vervangende schadevergoeding

3.5.1.

[appellanten] vordert vervangende schadevergoeding. [appellanten] stelt – samengevat – [geïntimeerde] meerdere malen te hebben gesommeerd tot deugdelijke nakoming van de overeenkomst zonder dat hij hieraan gehoor heeft gegeven, waarna [appellanten] aanspraak heeft gemaakt op vervangende schadevergoeding en bij brief van 5 april 2019 een omzettingsverklaring als bedoeld in 6:87 BW aan [geïntimeerde] heeft gericht.

3.5.2.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is komen vast te staan dat de uitvoering van de vloerverwarming door [geïntimeerde] gebreken vertoont en [geïntimeerde] derhalve verplicht is de ontstane gebreken te herstellen. Nu [geïntimeerde] na daartoe te zijn gesommeerd in gebreke is gebleven zulks te doen, kan [appellanten] nu hij een omzettingsverklaring als bedoeld in 6:87 BW aan [geïntimeerde] heeft verzonden aanspraak maken op vergoeding van de herstelkosten. Hij heeft voldoende door overlegging van het rapport [persoon A] onderbouwd dat de ontstane gebreken enkel kunnen worden verholpen door de bestaande vloer en vloerverwarming te verwijderen en een nieuwe vloerverwarming met voldoende capaciteit te plaatsen. Hij heeft tevens met een offerte van Bouwbedrijf [XX] uit [vestigingsplaats] ad € 32.585,49 onderbouwd welke kosten door hem dienen te worden gemaakt ter uitvoering van de benodigde herstelwerkzaamheden.

3.5.3.

[geïntimeerde] heeft zich tegen toewijzing van het volledige schadebedrag verweerd door te betogen dat [appellanten] verplicht is de schade zoveel mogelijk te beperken door alternatieve oplossingen te zoeken. [appellanten] heeft gemotiveerd onderbouwd schadebeperkend te hebben gehandeld door de plaatsing van een houtkachel en door isolatiemaatregelen te treffen aan de buitenzijde van de woning. Ondanks de door hem gedane investering, kan op de begane grond bij een buitentemperatuur van onder de 10℃ geen temperatuur van minimaal 20℃ worden gerealiseerd. Hij heeft daarnaast toegelicht dat de vloerverwarming ook als bijverwarming niet voldoet, zodat hoe dan ook volledige vervanging van de vloerverwarming noodzakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellanten] dat van haar verlangd kan worden (nadere) schadebeperkende maatregelen te treffen, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn betwisting op dit punt nader te onderbouwen, hetgeen hij niet heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat de door [XX] geoffreerde oplossing disproportioneel is. [geïntimeerde] heeft evenwel niet gesteld wat volgens hem de kosten van herstel zouden zijn. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de offerte van [XX] niet is gespecificeerd. Daarom is het voor het hof niet mogelijk inzicht te hebben in de (redelijkheid van) de kosten. [persoon A] heeft in zijn rapport van 22 maart 2019 opgenomen dat “(…)
Een zeer globale schatting van onze kant zou zijn dat de kosten wel op kunnen lopen tot van € 20.000,00 tot € 30.000,00 excl. BTW.”Het door [XX] genoemde bedrag ligt in die lijn. Zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, valt daarom niet in te zien waarom het gevorderde bedrag van € 32.585,49 disproportioneel is.

3.5.4.

Met betrekking tot het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:248 lid 2 en 6:109 BW ter matiging van het gevorderde schadebedrag, stelt het hof het volgende voorop. De in artikel 6:109 BW opgenomen maatstaf voor matiging van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding brengt met zich dat daarvoor slechts reden kan zijn indien in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Deze bevoegdheid moet als een bijzondere toepassing worden beschouwd van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de art. 6:2 (https://new.navigator.nl/openCitation/id575c0fd3a1f17e133f167c6e2651da24) en 6:248 (https://new.navigator.nl/openCitation/id10c558685d051ff5082854fd04b22ad9) BW. Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid bij het hanteren van de bevoegdheid tot matiging.

3.5.5.

[geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd op grond van welke omstandigheden toewijzing van het volledige schadebedrag in dit geval tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, dan wel anderszins strijdig zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Aan matiging uit hoofde van 6:109, 6:2 of 6:248 BW komt het hof dan ook niet toe. Het hof zal de vordering van [appellanten] uit hoofde van herstelkosten toewijzen.

onderzoekskosten

3.5.6.

[appellanten] maakt aanspraak op vergoeding van onderzoekskosten voor een bedrag ad € 1.331,00.

3.5.7.

Daartoe stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist is dat:

a. a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen, en

d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423).

3.5.8.

Door [appellanten] is voldoende onderbouwd dat zij kosten heeft moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] door de inschakeling van deskundigen. De kosten zijn door [appellanten] met facturen onderbouwd. Door [geïntimeerde] is niet voldoende onderbouwd betwist dat de op grond van de facturen in rekening gebrachte uren in verband kunnen worden gebracht met de uitgevoerde werkzaamheden ter vaststelling van de aansprakelijkheid. Door hem is evenmin toegelicht dat er teveel uren of te hoge uurtarieven zijn gefactureerd. Op grond van het voorgaande acht het hof de bedongen kosten redelijk, zodat deze zullen worden toegewezen.

verblijfkosten

3.5.9.

[appellanten] maakt aanspraak op vergoeding voor te maken kosten in verband met verblijf gedurende drie weken elders vanwege te verrichte herstelwerkzaamheden. [appellanten] heeft berekend dat de kosten om met het gezin drie weken te verblijven in hotel Van der Valk te [vestigingsplaats] € 4.000,00 bedragen en is bereid genoegen te nemen met een redelijke vergoeding van € 2.500,00.

3.5.10.

Door [appellanten] is onvoldoende onderbouwd dat zij gedurende de herstelwerkzaamheden aan de vloer op de begane grond ondanks de verwachte overlast geen gebruik kan maken van de overige ruimten van zijn woning, zodat het hof deze vordering als onvoldoende onderbouwd zal afwijzen.

BIK

3.5.11.

[appellanten] maakt aanspraak op wettelijke incassokosten. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden.

Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.139,16 komt niet boven met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen
.

3.6.

Slotsom

3.6.1.

De slotsom is dat de grieven van [appellanten] slagen en het hof de vordering van [appellanten] zoals overwogen in rov. 3.5.1. e.v. (gedeeltelijk) zal toewijzen.

3.6.2.

Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

4.De uitspraak

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat hij gehouden is om de schade die [appellanten] dientengevolge lijdt te vergoeden;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag aan [appellanten] groot € 32.585,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2018,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de expertisekosten aan [appellanten] groot € 1.331,-;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.139,16;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op € 101,05 aan dagvaardingskosten, op € 914,00 aan griffierecht en op € 1.390,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 111,60 aan dagvaardingskosten, op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.884,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Z.D. van Heesen-Laclé en mr. G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2023.

griffier rolraadsheer

Aannemingsovereenkomst en tekortkomingen in de levering van vloerverwarming

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/365586 / HA ZA 19-720)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak