ECLI:NL:GHSHE:2023:1578 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over verdeling en beheer van familieonroeren...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.294.894/02

arrest van 16 mei 2023

in de hoofdzaak en in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a lid 1 Rv van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

eiser in het voorwaardelijk incident,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A. van Weverwijk te Geldermalsen,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

verweerders in het voorwaardelijk incident,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ,

en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. M. Littooij te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis in gevoegde zaken van 3 februari 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie (zaak-/rolnummer C/02/355323/HA ZA 19-115) en tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie (zaak-/rolnummer C/02/355316/HA ZA 19-114).

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummers C/02/355323/HA ZA 19-115 en C/02/355316/HA ZA 19/114)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, tevens houdende voorwaardelijke incidentele vorderingen ex artikel 843a Rv, met producties 1 tot en met 17;
de memorie van antwoord, tevens akte vermeerdering van eis, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en antwoord in het incident, met producties 1 tot en met 3;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties 18 tot en met 20;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij H12-formulier van 10 februari 2023 door [appellant] toegezonden producties 21 en 22, die bij de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht.
de bij H3-formulier van 16 februari 2023 door [geïntimeerden] toegezonden producties 4 tot en met 8, die [geïntimeerden] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Op de zitting heeft [geïntimeerden] verzocht producties 4 en 6 in het geding te mogen brengen, die op voorhand tijdig zijn toegezonden. Daartegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt. Het hof heeft dat bezwaar verworpen omdat de aard en omvang van de producties naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. [appellant] heeft dat tijdens de mondelinge behandeling ook gedaan door de context toe te lichten. Dat de stukken slechts een klein deel zijn van een langer lopende correspondentie maakt niet dat de stukken om die reden geweigerd dienen te worden.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in de hoofdzaak in principaal en incidenteel hoger beroep en in het voorwaardelijk incident

de kern van het geschil

3.1.

[appellant] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn broers en zus van elkaar. Hun ouders zijn overleden. Deze procedure betreft de verdeling van een tweetal gemeenschappen van onroerende zaken, te weten de nalatenschap van wijlen hun moeder als laatst overledene waarin zij allen erfgenaam voor gelijke delen zijn en een eenvoudige gemeenschap waarin uitsluitend de broers deelgenoot zijn. Die laatste vloeit voort uit het familiebedrijf (met dochterondernemingen) dat door vader is opgebouwd en gezamenlijk met de broers is gedreven. Er is op enig moment na het overlijden van hun vader onenigheid ontstaan waarna [appellant] in 2007 na een aandelenoverdracht niet langer bij de holding betrokken is. Aan de rechtbank is de verdeling van het onroerend goed voorgelegd, alsmede enkele daarmee samenhangende kwesties. De verdeling van het onroerend goed als zodanig is in hoger beroep niet langer onderwerp van geschil. Wel verschillen partijen nog van mening over een aantal van de samenhangende kwesties, zoals - aan de zijde van [appellant] - de vraag of het beheer over de gemeenschappen wel zorgvuldig is uitgevoerd en welke consequenties dat dan eventueel moet hebben en wat het gevolg moet zijn van het niet tussentijds uitkeren aan [appellant] van diens aandeel in het exploitatieresultaat van de boedels. Aan de zijde van [geïntimeerden] is - voorwaardelijk - nog in geschil of er een beheervergoeding moet worden betaald en of [appellant] niet is overbedeeld bij de voornoemde verdeling. Ten slotte is de eisvermeerdering van [geïntimeerden] , waar de rechtbank in eerste aanleg wegens strijd met de goede procesorde aan voorbij is gedaan, in hoger beroep alsnog aan het hof voorgelegd.

Het hof komt tot een afwijzing van het principaal hoger beroep, alsmede van de (voorwaardelijk) incidentele vordering ex artikel 843a Rv, en komt daarom niet toe aan een beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. De eisvermeerdering wordt ook in hoger beroep buiten behandeling gelaten. Het hof licht dat als volgt toe.

de feiten

3.2.

Onder r.o. 4.1. a. tot en met k. van het vonnis van 3 februari 2021 waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Ook in hoger beroep kan van deze feitenvaststelling worden uitgegaan, nu de grieven van partijen daartegen niet zijn gericht. Het hof zal de feiten hierna vernummerd - waar nodig aangepast en aangevuld - weergeven.

3.2.1.

Partijen zijn de kinderen van [de man] (hierna: vader) en [de vrouw] (hierna: moeder).

3.2.2.

De broers zijn in het verleden betrokken geweest bij de door hun wijlen vader opgerichte onderneming [de B.V. 1] en de gemeenschappelijke holding [de B.V. 3] . In het kader van de gezamenlijk gedreven familievennootschap werd ook het onroerend goed (gezamenlijk privé-eigendom) beheerd. Onder [de B.V. 3] hing een aantal bedrijven van de broers, welke bedrijven diverse onroerende zaken beheerden. Eén van die bedrijven is [de B.V. 1] (hierna: [de B.V. 1] ). De zakelijke samenwerking tussen de broers is in 2007 beëindigd. Er heeft een aandelentransactie plaatsgevonden en sedertdien is [appellant] geen aandeelhouder meer.

3.2.3.

De broers zijn gezamenlijk, ieder voor 1/4 deel, eigenaar van een aantal onroerende zaken (de boedel van de eenvoudige gemeenschap, onderwerp van geschil in de zaak in eerste aanleg met nummer 355316).

3.2.4.

Moeder is op 21 april 1999 overleden. Partijen zijn de erfgenamen in de nalatenschap van moeder, ieder voor 1/5 deel. Tot de nalatenschap behoort een aantal onroerende zaken (de nalatenschapsboedel, onderwerp van geschil in de zaak in eerste aanleg met nummer 355323).

3.2.5.

Het onroerend goed van de broers en de erfgenamen staat vermeld op het in de beide zaken in eerste aanleg als productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, overgelegde overzicht. Met betrekking tot perceel [x] ( [x] ) geldt dat dit perceel voor de helft eigendom is van [geïntimeerde 1] en dat de andere helft tot de nalatenschapsboedel behoort. Met betrekking tot [adres 1] geldt dat de opstallen horen bij de boedel van de eenvoudige gemeenschap en het perceel bij de nalatenschapsboedel.

3.2.6.

Met betrekking tot het onroerend goed in de beide boedels wordt één administratie bijgehouden.

3.2.7.

[appellant] heeft ten laste van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] conservatoir beslag laten leggen op de onverdeelde aandelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in de onroerende zaken van de vier broers.

3.2.8.

[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben bij dagvaarding van 8 februari 2019 bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt tegen [appellant] omdat hij niet meewerkt aan de levering van [adres 2] dat volgens [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] is verkocht aan [de B.V. 2] voor een bedrag van € 715.000,00. [appellant] heeft hiertegen het verweer gevoerd dat hij het aanbod van [de B.V. 2] niet heeft geaccepteerd. Bij vonnis van 27 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] afgewezen.

3.2.9.

Vervolgens hebben partijen getracht in onderling overleg tot een verdeling van het gemeenschappelijk bezit te komen. Daartoe hebben partijen een opdrachtomschrijving voor de taxatie van de onroerende zaken opgesteld (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, in de beide zaken in eerste aanleg). Partijen hebben afgesproken om - kort gezegd - alle onroerende zaken te laten taxeren met als uitgangspunt de marktwaarde per 1 november 2016. [appellant] heeft opdracht gegeven aan [de taxateur 1] van [naam 1] en [geïntimeerden] aan taxateur [de taxateur 2] van [naam 2] en [persoon 1] van [naam 3] . De taxaties zijn overeenkomstig de opdrachtomschrijving uitgevoerd.

3.2.10.

Bij e-mail van 7 mei 2018 heeft [de taxateur 2] aan [persoon 2] een voorstel voor de verdeling toegestuurd (productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, in zaak in eerste aanleg met nummer 355323 en productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, in zaak in eerste aanleg met nummer 355316).

3.2.11.

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de wijze van verdeling van de onroerende zaken.

de vorderingen van partijen in de zaak C/02/355323/HA ZA 19-115 (nalatenschap)

3.3.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg in conventie, na eiswijziging en vermeerdering, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. bepaalt dat [geïntimeerden] rekening en verantwoording dient af te leggen over het gevoerde feitelijke financiële beheer terzake de gemeenschappelijke onroerende zaken (boedel) vanaf 2007 tot 1 januari 2019 alsmede over de daaropvolgende periode totdat de gemeenschappelijke eigendom van de percelen zal zijn beëindigd (rekenplichtige periode) en daarbij te bepalen dat [geïntimeerden] de volledige administratie in het geding dienen te brengen die ten grondslag ligt aan de overgelegde c.q. over te leggen stukken voor zover die als rekening en verantwoording over genoemde periode door [geïntimeerden] wordt aangemerkt, een en ander ter controle en onderzoek door een door de rechtbank te benoemen deskundige en ter vaststelling van het bedrag aan kosten dat ten laste komt van de gezamenlijke deelgenoten;

2. bepaalt dat [geïntimeerden] een bedrag van € 40.000,00 dient te vergoeden aan de boedel vanwege onrechtmatige en ongegronde overboeking naar een vennootschap gelieerd aan [geïntimeerden] ;

3. bepaalt dat [geïntimeerden] ten onrechte een bedrag van € 161.172,85 aan kosten ten laste van de boedel heeft gebracht en bepaalt dat met dit bedrag geen rekening wordt gehouden bij het bepalen van het aandeel van [appellant] in het saldo van de opbrengsten in de gemeenschappelijke zaken c.q. dat dit bedrag wordt toegerekend op het aandeel van [geïntimeerden] ;

4. bepaalt dat de overige correcties zoals de te benoemen deskundige deze zal vaststellen, zullen worden verwerkt bij het bepalen van het aandeel van [appellant] in het saldo van de opbrengsten in de gemeenschappelijke zaken;

5. verklaart voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelt jegens [appellant] o.a. ter zake de contracten met Shell en zoals nader omschreven in het lichaam van de conclusie van repliek en te bepalen dat [geïntimeerden] schadeplichtig is en [geïntimeerden] veroordeelt tot het betalen van schadevergoeding aan [appellant] , nader op te maken bij staat;

6. bepaalt dat het aandeel van [appellant] in de inkomsten van de onroerende zaken over de rekenplichtige periode primair zal worden vastgesteld op basis van de door [de deskundige] begrootte jaarlijkse rendementen (zie productie 7);

althans subsidiair deskundigen benoemt ter vaststelling van de zakelijke huurprijzen ten aanzien van de door [appellant] bij conclusie van repliek genoemde onroerende zaken en bepaalt dat ter vaststelling van het aandeel van [appellant] in de opbrengsten in de gezamenlijke onroerende zaken van deze door de deskundigen vastgestelde zakelijke huurprijs zal worden uitgegaan, e.e.a. zoals door [appellant] nader omschreven in zijn conclusie van repliek en als deskundigen benoemt de eerder door partijen ingeschakelde deskundigen die de waarde van de onroerende zaken ultimo 2016 hebben vastgesteld;

7. bepaalt dat [geïntimeerden] aan [appellant] over de vast te stellen aan [appellant] toekomende gelden vanwege het saldo in de exploitatie steeds jaarlijks wettelijke rente verschuldigd is aan [appellant] , tot de dag der algehele afrekening;

8. ( vervolgens) het (totale) saldo ten behoeve van [appellant] vaststelt in de genoten voordelen en de uitgaven van de boedel over de rekenplichtige periode;

9. de verdeling gelast van de gemeenschappelijke eigendommen van partijen zoals nader omschreven in het lichaam van de conclusie van repliek, door toedeling - tegen de gemiddelde door de taxateurs van partijen getaxeerde waarde - van de percelen aan [appellant] en [geïntimeerden] zoals door [appellant] in deze conclusie beschreven en verkoop van de overige percelen door de taxateurs [de taxateur 1] en [persoon 1] op de wijze zoals door de taxateurs beschreven in hun rapportages;

10. bepaalt dat geen toedeling geëffectueerd zal kunnen worden totdat het saldo van [appellant] in de inkomsten en uitgaven van de boedel over de rekenplichtige periode onherroepelijk zal zijn vastgesteld en genoegzaam is gebleken dat het aan [appellant] toekomende aandeel in het saldo van de boedel feitelijk beschikbaar is door storting op een kwaliteitsrekening bij een door [appellant] aan te wijzen notaris en/of (eventueel gedeeltelijk) wordt verrekend door toedeling aan [appellant] van aanvullende onroerende zaken zoals nader omschreven in de conclusie van repliek;

11. de kosten compenseert.

3.3.2.

Op hetgeen [appellant] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [geïntimeerden] gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

3.3.3.

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg in reconventie, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens toegelaten uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeelt tot betaling van een beheervergoeding aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van € 9.072,26 voor het beheer in de jaren 2007 tot en met 2019, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover voor elk jaar conform productie 56 te berekenen vanaf het einde van het betreffende jaar tot en met de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.4.

Op hetgeen [geïntimeerden] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [appellant] gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

de vorderingen van partijen in de zaak C/02/355316/HA ZA 19/114 (eenvoudige gemeenschap)

3.4.1.

In deze procedure heeft [appellant] in eerste aanleg in conventie, na eiswijziging en vermeerdering, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. bepaalt dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] rekening en verantwoording dienen af te leggen over het gevoerde feitelijke financiële beheer terzake de gemeenschappelijke onroerende zaken (boedel) vanaf 2007 tot 1 januari 2019 alsmede over de daaropvolgende periode totdat de gemeenschappelijke eigendom van de percelen zal zijn beëindigd (rekenplichtige periode) en daarbij te bepalen dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] de volledige administratie in het geding dienen te brengen die ten grondslag ligt aan de overgelegde c.q. over te leggen stukken voor zover die als rekening en verantwoording over genoemde periode door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] worden aangemerkt, een en ander ter controle en onderzoek door een door de rechtbank te benoemen deskundige en ter vaststelling van het bedrag aan kosten dat ten laste komt van de gezamenlijke deelgenoten;

2. bepaalt dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een bedrag van € 40.000,00 dienen te vergoeden aan de boedel vanwege onrechtmatige en ongegronde overboeking naar een vennootschap gelieerd aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ;

3. bepaalt dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ten onrechte een bedrag van € 161.172,85 aan kosten ten laste van de boedel hebben gebracht en te bepalen dat met dit bedrag geen rekening wordt gehouden bij het bepalen van het aandeel van [appellant] in het saldo van de opbrengsten in de gemeenschappelijke zaken c.q. dat dit bedrag wordt toegerekend op het aandeel van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ;

5. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] onrechtmatig handelen jegens [appellant] o.a. ter zake de contracten met Shell en zoals nader omschreven in het lichaam van de conclusie van repliek en te bepalen dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] schadeplichtig zijn en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan [appellant] , nader op te maken bij staat;

6. bepaalt dat het aandeel van [appellant] in de inkomsten van de onroerende zaken over

de rekenplichtige periode primair zal worden vastgesteld op basis van de door [de deskundige] begrootte jaarlijkse rendementen (zie productie 7);

7. bepaalt dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aan [appellant] over de vast te stellen aan [appellant] toekomende gelden vanwege het saldo in de exploitatie steeds jaarlijks wettelijke rente verschuldigd zijn aan [appellant] , tot de dag der algehele afrekening;

8. ( vervolgens) het (totale) saldo ten behoeve van [appellant] vaststelt in de genoten voordelen en de uitgaven van de boedel over de rekenplichtige periode;

9. de verdeling gelast van de gemeenschappelijke eigendommen van partijen zoals nader omschreven in het lichaam van de conclusie van repliek, door toedeling - tegen de gemiddelde door de taxateurs van partijen getaxeerde waarde - van de percelen aan [appellant] en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en Kees zoals door [appellant] in deze conclusie beschreven en verkoop van de overige percelen door de taxateurs [de taxateur 1] en [persoon 1] op de wijze zoals door de taxateurs beschreven in hun rapportages;

11. de kosten compenseert.

3.4.2.

Op hetgeen [appellant] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

3.4.3.

[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben in eerste aanleg in reconventie, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens toegelaten uitvoerbaar bij voorraad,

a. [appellant] veroordeelt tot betaling van een beheervergoeding aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van

€ 36.183,89 voor het beheer in de jaren 2007 tot en met 2019, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover voor elk jaar conform productie 48 te berekenen vanaf het einde van het betreffende jaar tot en met de dag der algehele voldoening,

b. [appellant] veroordeelt tot het aan [geïntimeerde 2] afleggen van rekening en verantwoording over het beheer van de kas van [de B.V. 1] in 2007, het overleggen van de bonnen van ingekomen en uitgaande kasgelden en het afdragen van het saldo dat op basis van die rekening en verantwoording resteert, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [appellant] na betekening van het vonnis hiermee in gebreke blijft;

c. [appellant] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde 2] als lasthebber van [de B.V. 1] van het bedrag van € 153.843,10 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, uit hoofde van de ongerechtvaardigde verrijking van [appellant] wegens de door [de B.V. 1] betaalde maar door [appellant] verbruikte elektriciteit in het pand aan de [adres 3] te [plaats 1] , dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis;

d. met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.4.

Op hetgeen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en de daartegen door [appellant] gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

de beslissingen van de rechtbank

3.5.1.

In het vonnis waarvan beroep van 3 februari 2021 heeft de rechtbank geconstateerd dat partijen tot verdeling van beide gemeenschappen wensen over te gaan en dat zij in hun standpunten geen onderscheid hebben gemaakt tussen de verschillende gemeenschappen, zodat de rechtbank dat ook niet heeft gedaan. Tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht, zodat dit ook voor het hof uitgangspunt zal zijn.

3.5.2.

De rechtbank heeft vastgesteld dat door [appellant] niet is betwist dat eerst [geïntimeerde 1] en later [geïntimeerde 2] het beheer hebben uitgevoerd over het onroerend goed, zodat zij gehouden zijn aan [appellant] (en de overige deelgenoten) rekening en verantwoording af te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in voldoende mate aan de op hen rustende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording over de jaren 2008 tot en met 2018 voldaan en is er geen reden om aan te nemen dat [geïntimeerde 2] na 2018 geen rekening en verantwoording zal afleggen. Gelet hierop zijn de vorderingen 1 en de daarmee samenhangende vorderingen 4 van [appellant] afgewezen.

3.5.3.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [appellant] ermee heeft ingestemd dat het beheer van het onroerend goed door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wordt uitgevoerd, zodat sprake is van een beheerregeling als bedoeld in artikel 3:168 lid 1 BW Pro. Er is echter geen grond voor het toekennen van een beheervergoeding, nu niet is gebleken dat die is afgesproken en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben ook nooit een beheervergoeding in rekening gebracht. De vordering van [geïntimeerden] in de nalatenschap en de vordering sub a. in de eenvoudige gemeenschap zijn om die reden afgewezen.

3.5.4.

Ten aanzien van de overboeking van een bedrag van € 40.000,00 naar [de B.V. 1] , die volgens [geïntimeerden] ten laste van het aandeel van [appellant] moet komen, heeft de rechtbank geoordeeld dat deze overboeking ten onrechte is gedaan. Daarom geldt de draagplichtregel van artikel 3:172 BW Pro niet en dient met dit bedrag geen rekening te worden gehouden bij het bepalen van het aandeel van [appellant] in het totale saldo van de genoten voordelen en uitgaven van de boedel in beide gemeenschappen. Datzelfde geldt voor een bedrag van in totaal

€ 81.273,25 aan kosten die ten onrechte ten laste van de gemeenschappen zijn gebracht. De vorderingen 2 en 3 van [appellant] zijn met inachtneming hiervan toegewezen. Het aandeel van [appellant] in het exploitatieresultaat over 2008 tot en met 2018 is vastgesteld op het aandeel zoals dat blijkt uit de rekening en verantwoording over de periode 2008 tot en met 2018, met dien verstande dat met voornoemde bedragen geen rekening is gehouden bij het bepalen van het aandeel van [appellant] in het gezamenlijk saldo in de exploitatie van de beide

gemeenschappen. In zoverre zijn de vorderingen 8 van [appellant] eveneens toegewezen.

3.5.5.

De rechtbank heeft met betrekking tot de contracten met Shell geoordeeld dat in artikel 3:170 lid 2 BW Pro is bepaald dat onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Nu de beide gemeenschappen bestaan uit onroerend goed dat is verhuurd, betreft naar het oordeel van de rechtbank het beëindigen en aangaan van een huurovereenkomst met betrekking tot dit onroerend goed de normale exploitatie van het onroerend goed. Hiervoor is dus geen toestemming van [appellant] nodig. [appellant] heeft naar het oordeel van de rechtbank nagelaten om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat het beheer niet zorgvuldig is uitgevoerd. De enkele gestelde omstandigheid dat de huuropbrengsten aanmerkelijk zijn verminderd is daartoe onvoldoende. [appellant] had feiten en omstandigheden dienen te stellen waarom aanpassing van de contracten onzorgvuldig is. Dit geldt temeer nu de beheerder zelf ook geen enkel belang bij een lagere huuropbrengst heeft.

[appellant] heeft voldoende de gelegenheid gehad om de benodigde informatie bij [geïntimeerden] (of

Shell) te vergaren en om over meer informatie te beschikken. Vorderingen 5 van [appellant] zijn om die reden als onvoldoende feitelijk onderbouwd afgewezen.

3.5.6.

Ten aanzien van de aan [geïntimeerden] gemaakte verwijten betreffende de volgens [appellant] gerekende onzakelijke huren, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] ongerechtvaardigd is verrijkt omdat [geïntimeerden] dan wel de aan hem gelieerde BV's onroerend goed in gebruik hebben voor een te lage huurprijs. Voor zover het onroerend goed wordt gebruikt door aan [geïntimeerden] gelieerde BV's geldt dat deze vennootschappen een te lage huurprijs zouden hebben voldaan en zij (en niet [geïntimeerden] ) ongerechtvaardigd zouden zijn verrijkt, maar de BV's zijn geen partij in de onderhavige procedures. [appellant] maakt geen onderscheid tussen de onroerende zaken die door [geïntimeerden] worden gehuurd en de onroerende zaken die door BV's worden gehuurd, zodat niet duidelijk is over welke (huurprijzen van de) onroerende zaken de rechtbank eventueel wel moet oordelen. Vorderingen 6 van [appellant] zijn dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd en zijn afgewezen.

3.5.7.

De vorderingen 7 van [appellant] , die zien op schadevergoeding (vertragingsschade in de vorm van wettelijke rente) wegens het niet tussentijds uitkeren van het hem toekomende aandeel, zijn eveneens afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanspraak heeft gemaakt op (een deel van) het hem toekomende aandeel in de beide boedels en dat hij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dienaangaande in gebreke heeft gesteld. Van het vereiste verzuim is dus geen sprake, zodat er geen sprake is van schadeplichtigheid.

3.5.8.

Met betrekking tot de verdeling van het onroerend goed heeft de rechtbank vastgesteld dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat bij de verdeling van het gemeenschappelijk onroerend goed dient te worden uitgegaan van de gemiddelde marktwaarde zoals deze blijkt uit productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, in de beide zaken. De rechtbank heeft de gemeenschappelijke onroerende zaken verdeeld op de in het vonnis waarvan beroep in r.o. 4.73. tot en met 4.75. beschreven wijze, waarbij is vastgesteld dat [appellant] is overbedeeld voor een bedrag van € 128.281,50. [appellant] dient dit bedrag aan [geïntimeerden] te voldoen, althans dit dient te worden verrekend met zijn aandeel in het tot de gemeenschappen behorende exploitatieresultaat. Vorderingen 9 zijn dienovereenkomstig toegewezen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het in het belang van partijen is dat aan de onverdeeldheid een einde komt en dat het vonnis ten uitvoer kan worden gelegd, zodat vorderingen 10 zijn afgewezen.

3.5.9.

De reconventionele vorderingen sub b. en c. in de eenvoudige gemeenschap van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn door de rechtbank buiten beschouwing gelaten. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben hun eis bij repliek met deze vorderingen vermeerderd. De rechtbank heeft de onderhavige eisvermeerderingen, gelet op het stadium waarin de procedure zich bevond, geweigerd wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. De nieuwe vorderingen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en de daaraan ten grondslag gelegde feiten staan naar het oordeel van de rechtbank geheel los van de feiten waaromtrent tussen partijen al zeer uitvoerig is gedebatteerd, hebben geen enkele relatie met de bij de dagvaarding en de eis in reconventie ingestelde vorderingen en hebben betrekking op een andere rechtsverhouding. Gelet op het verweer van [appellant] dient over deze vorderingen nog een nader debat te worden gevoerd, terwijl de procedure al geruime tijd loopt en daardoor zodanig wordt vertraagd dat sprake is van strijd met de goede procesorde.

3.5.10.

Tot slot heeft de rechtbank gelet op de relatie tussen partijen de proceskosten in conventie en in reconventie tussen hen gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

het geschil in hoger beroep

3.6.1.

[appellant] heeft in principaal een aantal ongenummerde grieven aangevoerd en heeft zijn eis gewijzigd en vermeerderd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep van 3 februari 2021 voor zover daarin de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en gevorderd dat het hof bij arrest, zondig onder aanvulling en verbetering van de gronden, de beslissing ter zake de toegewezen vorderingen van [appellant] bevestigt en voorts de vorderingen van [appellant] na eiswijziging en vermeerdering toewijst en wel als volgt:

primair

1. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in het door hen gevoerde beheer ter zake de onroerende zaken zoals door [appellant] benoemd in de boedel van de broers en de boedel van de erven in de rekenplichtige periode van 1 november 2007 tot 1 mei 2021 en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aansprakelijk zijn jegens de boedels voor de inkomsten die de boedels daardoor zijn misgelopen c.q. voor de schade die de boedels daardoor hebben geleden;

2. bepaalt dat de omvang van de door de beide boedels (contant gemaakte) misgelopen inkomsten c.q. geleden schade over de rekenplichtige periode zal worden vastgesteld op het verschil tussen het saldo van de (feitelijke) inkomsten en uitgaven van de in de memorie van grieven genoemde onroerende zaken zoals door de rechtbank vastgesteld en het saldo van de inkomsten en uitgaven dat behaald zou zijn met een zorgvuldig zakelijk beheer gebaseerd op de huren zoals getaxeerd door [de taxateur 1] , althans subsidiair vast te stellen op basis van de door [de taxateur 1] gehanteerde systematiek, althans meer subsidiair steeds per door [appellant] genoemd object te bepalen door een deskundige door het hof te benoemen, althans meer subsidiair op de door het hof te bepalen wijze;

3. bepaalt dat na vaststelling van de (contant gemaakte) omvang van de ten gevolge van

het onzorgvuldig beheer door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] misgelopen inkomsten c.q. geleden schade van de beide respectievelijke boedels, het hof de nadere verdeling daarvan gelast en wel door aan appellant zijn eenvierde aandeel toe te scheiden ter zake de eenvoudige gemeenschap en zijn eenvijfde aandeel ter zake de bijzondere gemeenschap door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen dit totale aandeel aan [appellant] te voldoen, al dan niet door toerekening van dit aandeel op het aandeel van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.q. op het aandeel van [geïntimeerden] op de wijze als bepaald in artikel 3:184 lid 1 BW Pro, althans subsidiair de verdeling van de misgelopen inkomsten c.q. schade van de boedels gelast als bedoeld in artikel 3:185 lid 1 BW Pro, op de door het hof te bepalen wijze;

4. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, althans subsidiair voor gelijke delen, te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan [appellant] over de rekenplichtige periode, vast te stellen op het geldelijk rendement dat [appellant] heeft gemist omdat aan [appellant] niet jaarlijks over de gehele rekenplichtige periode diens netto saldo (vast te stellen op primair het saldo bij zorgvuldig beheer en subsidiair op basis van het jaarlijkse feitelijk netto saldo) uit de gezamenlijke boedels is uitgekeerd en dit rendement primair vast te stellen op de jaarlijkse forfaitaire rente van 4%, althans subsidiair op de jaarlijkse wettelijke rente;

5. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg

en het hoger beroep;

en (voorwaardelijk) ex artikel 843a Rv:

voor zover het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet gebiedt om de door [appellant] verlangde bescheiden ex artikel 22 Rv Pro aan [appellant] ter beschikking te stellen, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. te veroordelen de door [appellant] verlangde bescheiden zoals onder kantnummer 29, 30, 31 en 33 omschreven in de memorie van grieven in afschrift aan [appellant] ter beschikking te stellen.

3.6.2.

[geïntimeerden] heeft de grieven in principaal hoger beroep bestreden. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, kosten rechtens, en tot afwijzing van de vordering in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv, kosten rechtens.

3.6.3.

[geïntimeerden] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.6.4.

[geïntimeerden] heeft drie grieven aangevoerd in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en, alsnog recht doende, tot veroordeling van [appellant] tot het betalen van de in eerste aanleg gevorderde beheervergoedingen en tot betaling van € 38.500,00 wegens overbedeling, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en reconventie, in principaal en incidenteel appel en tot bekrachtiging van het vonnis voor het overige.

3.6.5.

[geïntimeerden] heeft verder in zijn memorie van grieven zijn eis vermeerderd en heeft gevorderd dat het hof:

a. [appellant] veroordeelt tot het aan [geïntimeerde 2] afleggen van rekening en verantwoording over het beheer van de kas van [de B.V. 1] in 2007, het overleggen van de bonnen van ingekomen en uitgaande kasgelden, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [appellant] na betekening van het vonnis hiermee in gebreke blijft;

b. [appellant] veroordeelt tot het afdragen van het saldo dat op basis van de sub a genoemde rekening en verantwoording resteert, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2007 tot de dag der algehele voldoening;

c. [appellant] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde 2] als lasthebber van [de B.V. 1] van het bedrag van € 153.843,10 althans een door de rechtbank [het hof begrijpt: het hof] in goede justitie te bepalen bedrag, uit hoofde van de ongerechtvaardigde verrijking van [appellant] wegens de door [de B.V. 1] , betaalde maar door [appellant] verbruikte elektriciteit in het pand aan de [adres 3] te [plaats 1] , dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis [het hof begrijpt: het arrest].

3.6.6.

[appellant] heeft de grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden en heeft zich tegen de eisvermeerdering verweerd. Hij heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [geïntimeerden] en tot afwijzing van de vorderingen, ook na eiswijziging, en tot veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure.

de grieven van [appellant] in principaal hoger beroep

3.7.

Het hof heeft de grieven van [appellant] zo gelezen dat die enerzijds zien op het gestelde onzorgvuldige beheer over de boedels en anderzijds op het tussentijds uitkeren van het aandeel van [appellant] in het exploitatieresultaat. Verder is een grief gericht tegen het oordeel over de proceskosten. Tijdens de mondelinge behandeling is dit door [appellant] bevestigd. Daarbij is tevens bevestigd dat de stellingen aangaande de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afgelegde rekening en verantwoording moeten worden gezien als een onderbouwing van de stellingen ten aanzien van het gestelde tekortschietende beheer. Het betreft geen zelfstandige grief, hetgeen bevestiging vindt in de constatering dat daar in hoger beroep niet langer een vordering aan verbonden is. [appellant] heeft immers uitdrukkelijk bevestigd dat uitsluitend behoeft te worden beslist op de in hoger beroep gewijzigde vordering, waarvan het alsnog afleggen van rekening en verantwoording over de rekenplichtige periode en een beoordeling daarvan door een deskundige geen deel meer uitmaakt.

het verzoek ex artikel 22 Rv Pro en de (voorwaardelijke) incidentele vordering ex artikel 843a Rv

3.8.

Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding om eerst het verzoek c.q. de vordering van [appellant] tot exhibitie van informatie c.q. documenten te behandelen. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat hij niet alle informatie heeft ontvangen die hij nodig heeft om zijn vorderingen te onderbouwen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] beschikken volgens hem over deze informatie. Hij heeft het hof daarom verzocht om [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te bevelen de door hem verlangde - in de randnummers 29, 30, 31 en 33 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep nader omschreven - informatie c.q. bescheiden over te leggen. Voor het geval het hof daartoe niet zal overgaan, heeft [appellant] de incidentele vorderingen ex artikel 843a Rv ingesteld.

3.8.1.

Ingevolge het bepaalde in artikel 21 Rv Pro zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, aldus de tweede volzin van artikel 21 Rv Pro. Daarnaast kan de rechter op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv Pro in alle gevallen en in elke stand van de procedure (een van) partijen bevelen om bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen.

Artikel 22 Rv Pro verleent partijen geen rechtstreekse aanspraak op het overleggen van stukken. Of de rechter van die bevoegdheid gebruik maakt is overgelaten aan zijn procesbeleid.

3.8.2.

Het hof ziet geen aanleiding om van bedoelde bevoegdheid gebruik te maken. Het hof acht zich op grond van de ingediende stukken voldoende geïnformeerd om tot een weloverwogen oordeel te kunnen komen. Het hof zal daarom het verzoek van [appellant] om [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te verplichten de door hem genoemde stukken over te leggen afwijzen.

3.9.

Dat betekent dat de voorwaarde waaronder de incidentele vorderingen zijn ingediend is vervuld, zodat het hof aan een beoordeling daarvan thans toekomt. Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] op grond van artikel 843a Rv recht heeft op inzage in en/of afschrift van de in de randnummers 29, 30, 31 en 33 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep genoemde stukken, moet worden vooropgesteld dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage in dan wel afschrift van bescheiden jegens degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of in bewaring heeft.

Op grond van artikel 843a lid 1 Rv kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, van degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, welke vordering, bij gebreke van eventuele tegenspraak, in beginsel toewijsbaar is. Op grond van het vierde lid van dat artikel is degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft of onder zich heeft niet gehouden aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige, door deze partij aan te voeren redenen zijn of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde bescheiden is gewaarborgd.

In het algemeen kan van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a lid 1 Rv al sprake zijn indien degene die afschrift verlangt dat stuk niet tot zijn beschikking heeft maar wel bekend is met het bestaan ervan en dat stuk in de procedure zou willen overleggen. Voldoende is dat het desbetreffende stuk relevant kan zijn voor een niet op voorhand als kansloos aan te merken vordering of verweer.

De verlangde stukken moeten voldoende bepaald zijn; voldoende concreet moet worden aangegeven dat en waarom de specifieke stukken van belang zijn, zulks teneinde een ‘fishing expedition’ te voorkomen. Artikel 843a Rv dient er niet toe om stukken op te vragen waarvan slechts het vermoeden bestaat dat die mogelijk in de procedure van pas zouden kunnen komen.

Het vereiste dat het moet gaan om ‘bepaalde bescheiden’ betekent dat [appellant] voldoende concreet moet aangeven om welke bescheiden het hem te doen is en dat daarmee ook getoetst kan worden of [appellant] het vereiste rechtmatige belang heeft bij inzage in (juist) die stukken. Hierbij moet steeds een afweging worden gemaakt tussen aan de ene kant het belang van [appellant] om niet onredelijk te worden bemoeilijkt in zijn (bewijs)positie en het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat niet onredelijk beschadigd mag worden. Het hof stelt verder voorop dat voor alle stukken waarvan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat die niet bestaan of dat zij daarover niet beschikken, geldt dat [appellant] de bewijslast draagt van het bestaan van die stukken en van de stelling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarover beschikken. Een betwisting hiervan moet door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende worden onderbouwd.

3.9.1.

In randnummer 29 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep (De Slof onbebouwd) noemt [appellant] in de kop weliswaar dat op dit onderdeel tevens een vordering ex artikel 843a Rv wordt ingediend, doch hij laat na de stukken of informatie te benoemen waar hij aanspraak op maakt. De verlangde stukken zijn daarmee niet voldoende bepaald, zodat de vordering al daarom wordt afgewezen.

3.9.2.

Onder randnummer 30 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep ( [adres 2] , [plaats 2] ) vordert [appellant] dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nadere informatie in het geding brengen over het gebruik van [adres 2] na het faillissement van [bedrijf] in 2012 - welke onderneming blijkens de administratie het perceel tot aan haar faillissement huurde - en de vergoeding die daarvoor in rekening is gebracht. [appellant] stelt dat het perceel ook na het faillissement [bedrijf] in gebruik is gebleven en overlegt ter onderbouwing van die stelling foto’s over die naar zijn zeggen in 2019 en 2020 van het perceel zijn gemaakt.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren aan dat er niet meer informatie beschikbaar is dan zij reeds hebben verstrekt. Het perceel is na het faillissement van [bedrijf] jarenlang niet gebruikt. Ongeveer twee jaar voor de verdeling is het perceel in gebruik gegeven aan de koper, vooruitlopende op de juridische levering, zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald. Er zijn geen nadere stukken waar dit uit blijkt, zodat de vordering volgens hen moet worden afgewezen.

Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn vordering onvoldoende heeft geconcretiseerd en dat de verlangde bescheiden niet voldoende zijn bepaald. [appellant] vermoedt dat het perceel sinds 2012 in gebruik is geweest en dat daarvoor een vergoeding is betaald en ter onderbouwing van dat vermoeden vraagt hij niet nader omschreven “informatie” op. Daarmee is sprake van een ‘fishing expedition’. [appellant] is op zoek naar niet concreet geduide stukken ter verifiëring van een vermoeden. Dat er überhaupt stukken bestaan waar de incidentele vordering op ziet is gemotiveerd betwist en het hof oordeelt die betwisting niet ongeloofwaardig. De vordering ligt al om die reden voor afwijzing gereed.

3.9.3.

Onder randnummer 31 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep ( [de weg] , [plaats 3] ) betwijfelt [appellant] of dit perceel, zoals zijn broers hebben aangegeven, in de periode vanaf 2007 tot aan de overdracht in 2015 geen inkomsten heeft gegenereerd. Hij verwijst naar fotomateriaal uit 2015. [appellant] heeft daarom gevorderd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nadere informatie in het geding brengen over het gebruik in de periode vóór de overdracht. Tevens vordert [appellant] dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nadere informatie in het geding brengen waaruit blijkt welke vergoeding voor dit gebruik werd betaald.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen dat onduidelijk is op welke informatie [appellant] doelt. Het object was tussen 2007 en 2015 niet in gebruik en het heeft geen opbrengsten gekend. Het zou kunnen dat de koper in 2015 anticiperend gebruik heeft gemaakt van het perceel, maar deze had daarvoor geen toestemming van [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] of van de aan hen gelieerde bedrijven en hiervoor is ook geen vergoeding betaald. Nadere stukken zijn hiervan niet aanwezig.

Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor onder 3.9.3., derde alinea, heeft overwogen wordt ook deze vordering afgewezen. Tegenover de betwisting door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de door hem opgevraagde bescheiden bestaan en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarover kunnen beschikken. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van de incidentele vordering.

3.9.4.

In randnummer 33 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep (Shell) betoogt [appellant] dat hij over onvoldoende informatie beschikt over, en dat de broers tot nu toe ook geen toereikende verklaring gegeven voor, de afname van de opbrengsten van het Shell tankstation. [appellant] vordert daarom van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij (i) alle facturen over de rekenplichtige periode met betrekking tot Shell in het geding brengen. Het betreft dan de bescheiden die betrekking hebben op het brandstofverkooppunt. Voorts vordert [appellant] dat (ii) alle huurovereenkomsten die betrekking hebben op de rekenplichtige periode in het geding worden gebracht en voorts (iii) de facturatiegegevens van Shell aan de ondernemingen die brandstoffen afnamen van Shell over de rekenplichtige periode. [appellant] heeft daar belang bij omdat uit het door hem in geding gebrachte overzicht blijkt dat de opbrengsten voor de boedel aangaande het Shell tankstation op onverklaarbare wijze zijn afgenomen en de boedel daardoor ernstig is benadeeld en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als feitelijk beheerders daarop zijn aan te spreken en deze misgelopen inkomsten aan de boedel moeten vergoeden.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren aan dat zij niet begrijpen niet waarom [appellant] (i) alle facturen wil hebben, nu hij immers als productie 17 bij de memorie van grieven een overzicht heeft gevoegd van alle betalingen door Shell. Deze stemmen overeen met de facturen, waarvan er verschillende al aan [appellant] zijn verstrekt en die hij allemaal ter inzage heeft gekregen. Er is dus geen belang bij nadere inzage. Tussen 2007 en 2021 is er éénmaal (ii) een nieuw contract met Shell gesloten, een afschrift daarvan is in hoger beroep als productie 1 overgelegd. Tot slot

verlangt [appellant] afschrift van (iii) alle facturatiegegevens van Shell aan ondernemingen die

brandstoffen afnamen van Shell. Over die informatie beschikken [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet: die

informatie bevindt zich (uitsluitend) in de administratie van Shell en daarin hebben

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] evenmin inzage als [appellant] .

Het hof is van oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering tot overlegging van de (i) facturen, nu niet voldoende gemotiveerd is weersproken dat hij al over de informatie beschikt. Dat er naast het in hoger beroep overgelegde (ii) huurcontract nog andere huurovereenkomsten bestaan is niet aannemelijk gemaakt, zodat ook die vordering voor afwijzing gereed ligt. Tot slot is in het licht van de betwisting van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet voldoende gemotiveerd gehandhaafd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de (iii) facturatiegegevens tot hun beschikking of onder hun berusting hebben in de zin van artikel 843a Rv, zodat ook dat deel van de incidentele vordering wordt afgewezen.

3.10.

Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat niet is voldaan aan de hiervoor in r.o. 3.9. vermelde voorwaarden voor toewijzing van de incidentele vordering van [appellant] . De vordering tot afgifte van bescheiden is daarmee niet toewijsbaar. Dat leidt ertoe dat het hof thans toe kan komen aan een beoordeling in de hoofdzaak.

tekortschietend beheer: algemeen

3.11.

Door middel van zijn grieven betoogt [appellant] in de kern dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van deelgenoot in beide boedels het beheer over de gezamenlijke onroerende zaken feitelijk aan zich hebben getrokken en dat beheer in de rekenplichtige periode onzorgvuldig hebben uitgevoerd, waardoor de boedels schade hebben geleden. Er is allereerst gebleken van onterecht opgevoerde kostenposten en er zijn onregelmatigheden vastgesteld, zoals het onrechtmatig overboeken van € 40.000,00 en het onrechtmatig wegboeken van kosten tot een bedrag van bijna € 80.000,00, zodat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] al om die reden niet in voldoende mate aan de op hen rustende plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording hebben voldaan. Het afleggen van rekening en verantwoording behelst tevens dat de beheerders de verplichting hebben het beheer zorgvuldig uit te voeren, aldus [appellant] . Daarnaast bestond dat onzorgvuldige beheer hierin dat voor de tot de gemeenschappen behorende objecten geen of een te lage huur bij de gebruikers in rekening werd gebracht zodat de boedel inkomsten is misgelopen en dat ongunstige contracten met Shell zijn afgesloten, met als gevolg dat de boedels zijn benadeeld.

3.12.

Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in voldoende mate aan de op hen rustende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording hebben voldaan wordt onderschreven. Ook het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in voldoende mate aan de op hen rustende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording over de jaren 2008 tot en met 2018 hebben voldaan. [appellant] herhaalt in hoger beroep slechts zijn stellingen over de gebleken onregelmatigheden, waaruit volgens hem zou moeten blijken dat niet in voldoende mate rekening en verantwoording is afgelegd en waarover de rechtbank al heeft geoordeeld dat die conclusie daaruit niet kan worden getrokken. Dat en waarom dit oordeel onjuist zou zijn, is niet of althans niet voldoende gemotiveerd gesteld. Voorts geldt dat de genoemde onregelmatigheden door de rechtbank al zijn gesanctioneerd, in die zin dat is geoordeeld dat met de genoemde bedragen geen rekening mocht worden gehouden bij de uitkering van het aandeel van [appellant] in het totale saldo van de genoten opbrengsten en uitgaven in beide gemeenschappen (zie hiervoor onder r.o. 3.5.4.). Andere onrechtmatigheden zijn niet gesteld. Dat brengt het hof tot het oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij een beoordeling van zijn stelling dat al vanwege de gebleken onregelmatigheden sprake is geweest van onzorgvuldig beheer.

Het hof zal hierna achtereenvolgens de beide andere verwijten bespreken.

tekortschietend beheer: gemiste inkomsten

3.13.

[appellant] heeft aangevoerd dat hem ten aanzien van een specifiek aantal onroerende zaken, waarbij aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelieerde vennootschappen betrokken waren, is gebleken dat onzorgvuldig beheer is gevoerd en wel dusdanig dat er uiteindelijk aanmerkelijk lagere inkomsten zijn genoten door de boedels. Dit tekortschietend beheer heeft zich voorgedaan in de periode vanaf oktober 2007, zijnde de datum waarop [appellant] zijn aandelen in de familievennootschap [de B.V. 3] heeft overgedragen, tot de datum van verdeling van de onroerende zaken. Zo zijn er terreinen bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en/of bij aan hen gelieerde ondernemingen in gebruik geweest zonder dat daarvoor huur is gerekend (De Hak en De Slof onbebouwd) of terwijl daarvoor een te lage niet commerciële huur is gerekend ( [adres 4] en [adres 5] ), alsmede dat de huur die wel in rekening is gebracht gedurende de gehele rekenplichtige periode niet is geïndexeerd. Ook zijn terreinen waar volgens de broers geen inkomsten uit zijn genoten wel degelijk in gebruik geweest, zodat ook daarvoor een gebruiksvergoeding had moeten worden gerekend ( [adres 2] te [plaats 2] en [de weg] te [plaats 3] ), en/of is er bewust op aangestuurd het gebruik te beëindigen teneinde de boedel en daarmee [appellant] te benadelen ( [adres 2] te [plaats 2] ). Ten aanzien van De Slof onbebouwd is nog aangevoerd dat daar in de rekenplichtige periode grond is afgegraven en dat de waarde daarvan aan de boedel dient toe te komen.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat de gewijzigde omstandigheden per oktober 2007 - de gedwongen overdracht van de aandelen in [de B.V. 3] - [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden moeten nopen tot het voeren van een zakelijk beheer. Tot op dat moment lagen de belangen op één lijn en ondervond [appellant] geen nadeel van de jegens de familievennootschappen gehanteerde huurbeleid, omdat hij daar als aandeelhouder immers ook van profiteerde. Daarna veranderde de feitelijke aard van de rechtsverhouding en hadden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als professionele beheerders marktconforme - geïndexeerde - huren in rekening moeten brengen. Zij hebben door dit na te laten onrechtmatig gehandeld dan wel zijn toerekenbaar tekortgeschoten. Nakoming is blijvend onmogelijk omdat achteraf geen hogere huren in rekening gebracht kunnen worden, zodat sprake is van verzuim.

De schade van de boedels bestaat uit het verschil tussen de in rekening gebrachte niet geïndexeerde onzakelijke huren, of het niet in rekening brengen van huur, en de zakelijke geïndexeerde huren die in rekening gebracht hadden moeten worden.

3.14.

[geïntimeerden] betwist dat sprake is van een vordering namens de gemeenschapen: in

essentie wenst [appellant] slechts (bij)betaling, door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan hem, van zijn aandeel in het volgens hem misgelopen rendement. Los daarvan is voor toewijzing van een dergelijke vordering noodzakelijk dat door [appellant] wordt aangetoond dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij het door hen gevoerde beheer over de objecten toerekenbaar zijn tekortgeschoten, dat sprake is van verzuim en welke schade van de beide gemeenschappen daarvan dan het gevolg is. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat geen sprake is van een professionele rechtsverhouding en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vooralsnog voor hun inspanningen geen vergoeding hebben ontvangen; zij hebben ook nooit van [appellant] opdracht gekregen om namens de gemeenschappen beheer te voeren. Zij hebben dit aan zich getrokken omdat [appellant] , ondanks het feit dat hij hetzelfde belang had als de andere deelgenoten, zich nooit om het beheer van het vastgoed heeft bekommerd. [geïntimeerden] hebben vervolgens per object gemotiveerd om welke reden wat hun betreft geen sprake is geweest van onzorgvuldig beheer en dat niet aan de vereisten voor schadevergoeding is voldaan.

[geïntimeerden] voert verder aan dat [appellant] tot in deze procedure nimmer het standpunt heeft ingenomen dat het beheer van het gezamenlijke bezit vanaf het moment dat hij geen aandeelhouder meer was in de gezamenlijke onderneming anders had moeten worden gedaan dan daarvoor, in die zin dat de huren verhoogd moesten worden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren niet uit eigen beweging verplicht om hiertoe over te gaan. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit beheer op dezelfde wijze als daarvoor gecontinueerd. De huurprijzen voor de verschillende objecten zijn wel of niet geïndexeerd op dezelfde voet als voor 2007, dit op basis van de afspraken met de huurders zoals die ook voor 2007 golden en werden nagekomen. Dit is volgens [geïntimeerden] op geen enkele wijze onzorgvuldig te achten. Betwist wordt dat het verzuim (direct) is ingetreden.

Tot slot wordt ook de gestelde schade weersproken.

3.15.

Het hof ziet in hetgeen [appellant] heeft gesteld - en door [geïntimeerden] is betwist - onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake zou zijn geweest van tot schadevergoeding (aan de gemeenschappen) verplichtend onzorgvuldig beheer. Daartoe geldt het volgende.

3.15.1.

Deelgenoten in een gemeenschap dienen zich op grond van artikel 3:166 lid 3 BW Pro jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De artikelen 3:168 BW tot en met 3:170 BW bevatten regels ten aanzien van het beheer en gebruik van goederen die tot een gemeenschap behoren, artikel 3:173 BW Pro ten aanzien van de rekening en verantwoording over het gevoerde beheer. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in r.o. 4.12. geoordeeld dat sprake is van een beheerregeling als bedoeld in artikel 3:168 lid 1 BW Pro, tegen welk oordeel geen grieven zijn gericht zodat ook het hof daar vanuit dient te gaan. Uit al deze bepalingen vloeit naar het oordeel van het hof voort dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bevoegd waren de beheerhandelingen te verrichten die door de normale exploitatie van de gemeenschappelijke zaken worden gevorderd. Daden van beschikking die door een normale exploitatie worden gevorderd zijn tevens daden van beheer. In de beheerregeling ligt de verlening van vertegenwoordigingsbevoegdheid besloten. Omdat de beide gemeenschappen bestonden uit onroerende zaken die waren verhuurd of konden worden verhuurd, waarmee opbrengsten ten behoeve van de gemeenschappen werden gegenereerd, rustte op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een inspanningsverplichting om die opbrengsten ook daadwerkelijk te realiseren.

Anders dan waar [appellant] vanuit lijkt te gaan, kan echter niet worden staande gehouden dat pas sprake is van zorgvuldig beheer als de hoogst mogelijke opbrengsten worden gerealiseerd. Dat geldt temeer in de specifieke feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Het gaat om gemeenschappen waarvan de deelgenoten familieleden van elkaar zijn; het betreft geen professioneel beheer zodat daaraan lagere eisen mogen worden gesteld. Uit de stellingen van partijen volgt dat het beheer van de vastgoedportefeuille niet de primaire activiteit van het familiebedrijf betrof: het gaat om gronden die in de loop der jaren in het kader van de bedrijfsuitoefening en vanuit het oogpunt van belegging waren verkregen. Daarbij komt dat [appellant] tijdens de zitting in hoger beroep heeft toegelicht dat hij voorafgaand aan de aandelenoverdracht in 2007 ongeveer 45 jaren heeft samengewerkt met zijn broers. Hieruit volgt dat [appellant] op de hoogte was van de huurprijzen. [geïntimeerde 2] heeft onbetwist toegelicht dat [appellant] de huurprijzen van de landbouwgronden voor de boeren regelde en dat dat goed ging, totdat [appellant] in deze procedure zich op het standpunt stelde dat de huren te laag waren. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de aandelenoverdracht in 2007 nadere afspraken zijn gemaakt over de hoogte van de huurprijzen. Volgens [geïntimeerde 2] zijn de huurprijzen voortgezet zoals het was en is dat niet veranderd. Tegen deze achtergrond overweegt het hof ten aanzien van de concrete verwijten als volgt.

onzakelijke huren ( [adres 4] en [adres 5] )

3.15.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat het beleid dat binnen de onderneming voor wat betreft de (ver)huur van de gronden aan de eigen (dochter)ondernemingen tot de aandelenoverdracht in oktober 2007 werd gevoerd, en waarvan [appellant] op de hoogte was en waarmee hij al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd, daarna ongewijzigd is voortgezet. [appellant] was er zodoende mee bekend dat aan de betreffende ondernemingen lagere - onzakelijke - huren werden in rekening werden gebracht. Voorts staat ook vast dat bij of na de ontvlechting in 2007 niet is gesproken over de wijze waarop dit beheer nadien zou worden vormgegeven. Er zijn geen uitdrukkelijke afspraken gemaakt over wie het beheer zou(den) voeren en op welke wijze dat zou worden gedaan. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn het beheer gaan voeren en [appellant] heeft daartegen - zoals de rechtbank in het vonnis waarvan beroep in r.o. 4.12. al heeft vastgesteld - geen bezwaar gemaakt. Om welke reden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vervolgens op eigen initiatief, en dus in tegenstelling tot de bestendige en bij alle partijen bekende praktijk in de voorgaande jaren, de bij de dochterondernemingen in rekening gebrachte huren hadden moeten verhogen, is niet voldoende duidelijk gemaakt. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich bewust waren van de gewijzigde situatie, hetgeen zou moeten blijken uit het - door [geïntimeerden] betwiste - feit dat aan [appellant] vanaf oktober 2007 anders dan daarvoor wel huur in rekening werd gebracht voor het gebruik van de strook grond De Spie, kan die opvatting op zichzelf niet dragen. Het gegeven dat [appellant] niet langer deelde in de opbrengsten van de familieondernemingen is daartoe in de gegeven omstandigheden evenmin voldoende. Het had op zijn weg gelegen om dit bij of na de ontvlechting aan de orde te stellen en aan te dringen op zijns inziens redelijke afspraken over het te voeren beheer. Nu hij dat heeft nagelaten, dienen de gevolgen daarvan voor zijn rekening en risico te blijven.

gebruik gronden door (ondernemingen van) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (De Hak en De Slof onbebouwd)

3.15.3.

Ten aanzien van De Slof onbebouwd overweegt het hof dat [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de huur van dit terrein is begrepen in de huurovereenkomst met betrekking tot het perceel [adres 4] , zoals [geïntimeerden] hebben gesteld. Dat betekent dat de opbrengsten van De Slof onbebouwd moeten worden geacht te zijn begrepen in de voor [adres 4] betaalde huur. Het hof heeft hiervoor in r.o. 3.15.2. al bepaald dat ter zake van de aan de eigen ondernemingen in rekening gebrachte huren aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen verwijten kunnen worden gemaakt. Dat geldt zodoende ook voor dit perceel. Dat het terrein ter plaatse van De Slof onbebouwd is afgegraven en de veronderstelling dat daar opbrengsten uit zijn voortgekomen die aan de boedel dienen toe te komen, is door [geïntimeerden] voorts gemotiveerd weersproken. In het licht daarvan had het op de weg van [appellant] gelegen zijn standpunt daarover nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten (zie in dit verband ook r.o. 3.9.1). Al daarom kan het niet bijdragen aan het oordeel dat sprake zou zijn van onzorgvuldig beheer.

Ten aanzien van De Hak stelt het hof voorop uit artikel 3:169 BW Pro voortvloeit dat iedere deelgenoot gerechtigd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Het hof constateert evenwel dat [appellant] geen aanspraak maakt op een dit artikel gebaseerde gebruikersvergoeding aan de deelgenoten die als gevolg van het gebruik van de andere deelgeno(o)t(en) zijn uitgesloten van het gebruik, maar op schadevergoeding wegens tekortschietend dan wel onrechtmatig beheer doordat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen huur bij de gebruikers in rekening hebben gebracht. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat het perceel vóór 2017 in gebruik was bij (aan) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (gelieerde ondernemingen), zodat al daarom niet duidelijk is om welke reden zij voor die periode (zakelijke) huurinkomsten aan de boedel zouden moeten vergoeden. Voorts geldt dat [appellant] - mede in het licht van hetgeen het hof hiervoor in r.o. 3.15.2. heeft overwogen - onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tekortschietend beheer hebben gevoerd door geen zakelijke huur in rekening te brengen voor het gebruik van het voorheen braakliggende perceel voor de opslagactiviteiten die daarna op het perceel hebben plaatsgevonden. Daarbij komt dat [geïntimeerden] onweersproken heeft gesteld dat ook [appellant] grond in gebruik heeft gehad waarvoor hij geen vergoeding heeft betaald. Hooguit kan worden geconstateerd dat het beheer niet in alle opzichten altijd even consequent is geweest, maar dat is in het licht van hetgeen het hof hiervoor in r.o. 3.15.1. heeft overwogen onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van onzorgvuldig beheer.

gebruik gronden door derden ( [adres 2] te [plaats 2] en [de weg] te [plaats 3] )

3.15.4.

Ten aanzien van de [adres 2] te Waalwijk geldt dat [appellant] onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat het perceel na het faillissement van [bedrijf] in 2012 in gebruik is gebleven, zodat een gebruiksvergoeding aan de gemeenschap moet worden betaald. Fotomateriaal uit 2019 en 2020 zegt niets over de daarvoor gelegen periode. [appellant] biedt weliswaar aan getuigen te horen die kunnen verklaren over dit gebruik, maar het hof komt pas toe aan bewijslevering als voldoende feiten zijn gesteld. Die ontbreken. Het bewijsaanbod is derhalve niet ter zake doend. [geïntimeerden] hebben voorts toegelicht dat het perceel vanaf mei 2019 door de koper van het perceel, voorafgaand aan de juridische levering in 2021 om niet in gebruik is genomen. Omdat [appellant] na de verkoop niet wilde meewerken aan de juridische overdracht, is dit met de koper afgesproken teneinde een procedure te voorkomen. Om welke reden deze - niet betwiste - handelwijze dient te worden aangemerkt als onzorgvuldig beheer, is niet duidelijk geworden. Het hof gaat voorts voorbij aan de suggestie van [appellant] dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opzettelijk zouden hebben aangestuurd op het faillissement van [bedrijf] , met als enige doel dat de boedel geen inkomsten meer zou ontvangen voor het gebruik van dit perceel. Op geen enkele wijze heeft [appellant] dit vermoeden met concrete feiten en omstandigheden gestaafd.

Ook voor wat betreft de [de weg] te [plaats 3] stelt [appellant] te weinig feiten waaruit kan worden geconcludeerd dat het perceel in de periode vanaf 2007 tot in 2015 in gebruik is geweest, waardoor inkomsten zouden zijn gemist. Opnieuw overlegt [appellant] slechts fotomateriaal uit 2015, hetgeen niets zegt over de periode daarvoor. Het perceel is in 2015 verkocht en [geïntimeerden] heeft toegelicht dat het goed mogelijk is dat de koper in de periode rondom de overdracht het - tot dat moment braak liggende - perceel al in gebruik heeft genomen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden daar echter geen weet van en daarvoor is ook geen vergoeding betaald. [appellant] heeft dit alles niet of althans niet voldoende gemotiveerd weersproken. Om welke reden hierdoor sprake is van onzorgvuldig beheer, is niet voldoende onderbouwd.

3.16.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] ter zake van het verwijt dat de boedel inkomsten in misgelopen als gevolg van tekortschietend beheer ten aanzien van de voornoemde onroerende zaken niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De gestelde feiten kunnen de vorderingen niet dragen. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.

tekortschietend beheer: Shell

3.17.

Met deze grief richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn stellingen ten aanzien van de onrechtmatige benadeling als gevolg van de aanpassing van de contracten met Shell onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verhuurconstructie met Shell in ieder geval tot en met 2010 hieruit bestond dat Shell het tankstation als verkooppunt voor brandstoffen huurde van de broers waarbij de afspraak was dat er een jaarlijkse basishuur werd betaald en daarbovenop een bonus met daarin een staffel, dusdanig dat de bonus steeds hoger werd naarmate er meer brandstof werd verkocht door Shell vanuit het verkooppunt. Medio 2010, en in ieder geval medio 2015, hebben de broers buiten medeweten en zonder instemming van [appellant] deze constructie met Shell gewijzigd ten gevolge waarvan de boedel ernstig is benadeeld. De opbrengsten voor de boedel zijn op onverklaarbare wijze afgenomen en de boedel is daardoor ernstig benadeeld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn als feitelijk beheerders daarop aan te spreken en dienen deze misgelopen inkomsten aan de boedel te vergoeden, aldus [appellant] .

3.18.

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat er geen enkele aanleiding is om het beheer van het vastgoed op het punt van de huurovereenkomst met Shell onzorgvuldig te achten. Toen de

huurovereenkomst afliep heeft Shell een veel lagere huur heeft voorgesteld. [geïntimeerde 2] heeft tevergeefs onderzocht of een andere partij een hogere huurprijs wilde betalen dan de nieuwe huurprijs die Shell had voorgesteld. De opbrengsten zijn weliswaar verminderd, maar niet dusdanig dat dit een aanknopingspunt biedt voor de suggestie dat financiële baten van de huurovereenkomst met Shell deels naar een derde zouden zijn verschoven, zoals [appellant] suggereert. Dat wordt door [geïntimeerden] ook betwist.

3.19.

Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen toestemming van [appellant] nodig is voor het beëindigen en aangaan van een huurovereenkomst met betrekking tot dit onroerend goed, omdat dit de normale exploitatie betreft. Uit de in het geding gebrachte huurovereenkomst met Shell (productie 1 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep) blijkt dat alleen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben getekend: van het zonder instemming van [appellant] (valselijk) zetten van zijn handtekening is niet gebleken. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat de enkele stelling dat de huuropbrengsten aanmerkelijk zijn verminderd niet voldoende is om te kunnen komen tot de conclusie dat het beheer in dit opzicht onzorgvuldig is geweest. [appellant] dient feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat de aanpassing van de contracten onzorgvuldig is. In hoger beroep heeft [appellant] enkel opgemerkt dat de afname in opbrengsten opmerkelijk is omdat, voor zover hij heeft kunnen waarnemen, er alleen maar door meer bedrijven op het industrieterrein gebruik gemaakt van de Shell-installatie en gesuggereerd dat het voordeel dat eerst aan de boedel toekwam, nu mogelijk wordt genoten door de ondernemingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Met deze veronderstelling, die op geen enkele wijze met concrete en verifieerbare feiten en omstandigheden is onderbouwd, heeft [appellant] ook in hoger beroep niet aan zijn stelplicht voldaan. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

rendement

3.20.

Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanspraak heeft gemaakt op (een deel van) het hem toekomende aandeel in de boedels en dat hij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dienaangaande in gebreke heeft gesteld, zodat geen sprake is van verzuim. In de eerste plaats merkt [appellant] daarover op dat bij zorgvuldig beheer ook hoort dat alle deelgenoten op gelijke wijze worden behandeld tenzij er bijzondere redenen zijn die rechtvaardigen dat onderscheid wordt gemaakt tussen deelgenoten. Die omstandigheden zijn er niet. Het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als feitelijk beheerders steeds jaarlijks het hen toekomende aandeel in het batig saldo aan zichzelf hebben uitgekeerd en [appellant] dat aandeel niet hebben doen toekomen, is al aan te merken als een wanprestatie die niet voor herstel vatbaar is gelet op het tijdsverloop. Daarmee is verzuim van rechtswege ingetreden. Daarnaast heeft [appellant] wel degelijk gevraagd om jaarlijkse uitkering van de hem toekomende gelden op zijn privé bankrekeningnummer. Het staat vast dat de anderen, en in ieder geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , geen gevolg hebben gegeven aan dit verzoek, een en ander zonder geldige reden. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in gebreke zijn en dat verzuim is ingetreden steeds na ommekomst van ieder boekjaar, aldus steeds [appellant] .

Voor het missen van de jaarlijkse uitkering van het batig saldo maakt [appellant] aanspraak op vergoeding in de vorm van primair het forfaitaire rendement en subsidiair de wettelijke rente over de jaarlijks aan [appellant] toe te komen saldi zoals vast te stellen in hoger beroep, althans meer subsidiair zoals vastgesteld in eerste aanleg.

3.21.

[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat [appellant] , anders dan de deelgenoten die wel periodiek hun aandeel hebben ontvangen, nimmer om uitkering van zijn aandeel heeft gevraagd. Ook overigens bleek uit zijn handelwijze niet dat hij prijs stelde op periodieke betaling. De genoemde brief van 20 februari 2009 is bij [geïntimeerden] niet bekend. Voor zover deze al zou zijn verzonden en ontvangen, kan deze brief niet kan worden aangemerkt als de ingebrekestelling die volgens de rechtbank ontbreekt. Er wordt geen verbintenis genoemd waarin [geïntimeerde 1] (de geadresseerde van de brief) tekortgeschoten zou zijn, er staat niet in welk bedrag [appellant]

concreet wenst te ontvangen en een termijn ontbreekt. Bovendien kan de ingebrekestelling uitsluitend zien op een verplichting die al opeisbaar was voor 20 februari 2009, niet op (vermeend) nadien opeisbaar geworden verplichtingen. Er is geen sprake van verzuim, ook niet na de brief van 2 oktober 2013 nu in die brief niet wordt gevraagd om betaling van enig bedrag.

Tot slot is volgens [geïntimeerden] geen grondslag aanwezig om het forfaitaire rendement aan [appellant] toe te kennen. Zou al sprake zijn van verzuim, dan geldt dat op vertraagde betaling van een geldsom een forfaitaire schadevergoeding staat en dat is de wettelijke rente.

3.22.

Uit artikel 3:172 BW Pro vloeit voort dat, tenzij een regeling anders bepaalt, de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen delen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert. Daarbij is van belang dat de rechtsrelatie tussen deelgenoten in een onverdeelde boedel mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval.

3.22.1.

Het hof overweegt dat vaststaat dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de uitkering van ieders aandeel in de exploitatieresultaten door de beheerders van de gemeenschappelijke boedel. Indien geen tijd voor nakoming is bepaald, dan kan een verbintenis ingevolge artikel 6:38 BW Pro terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd. De bepaling ziet enkel op de opeisbaarheid en heeft dus slechts op de aanspraak op nakoming direct betrekking. Dat en om welke reden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gehouden zouden zijn geweest om de resultaten jaarlijks uit eigen beweging aan de deelgenoten uit te keren en dat de enkele niet-nakoming daarvan een niet voor herstel vatbare wanprestatie zou zijn, is niet voldoende toegelicht. Het door [appellant] genoemde ongerechtvaardigde verschil in benadering tussen hemzelf enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds, is door [geïntimeerden] verklaard met de onweersproken stelling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - anders dan [appellant] - wel tussentijds om nakoming in de vorm van uitkering van hun aandeel hebben gevraagd.

3.22.2.

Zou de brief van 20 februari 2009 al door [appellant] zijn verzonden en door [geïntimeerde 1] zijn ontvangen, dan nog geldt dat in die brief uitsluitend het volgende staat vermeld:
“In het gesprek met mijn adviseur heeft U aangegeven niet te beschikken over mijn privé bankrekeningnummer. Bij deze deel ik U mede dat al hetgeen mij toekomt vanaf 2007 alleen op mijn privé bankrekeningnummer (…) dient over te worden geschreven”.Dit kwalificeert naar het oordeel van het hof niet als een vordering tot nakoming in de vorm van uitkering van het aan [appellant] als deelgenoot toekomende aandeel in de opbrengsten. [appellant] geeft uitsluitend aan op welke wijze ‘hetgeen hem toekomt’ moet worden betaald. Dat hij vanaf dat moment ook feitelijk aanspraak maakt op een (jaarlijkse) uitkering van zijn aandeel, blijkt daaruit niet of althans niet voldoende. De verbintenis waarvan nakoming zou worden gevorderd is ook niet gespecificeerd. Ook in de andere door [appellant] geciteerde brieven is geen vordering tot nakoming te lezen, nu dit uitsluitend verzoeken om informatie over en inzicht in de gezamenlijke inkomsten en uitgaven betreffen. Daarbij komt dat [appellant] niet heeft weersproken dat hij [geïntimeerde 1] en [appellant] dienaangaande niet in gebreke heeft gesteld, zodat, ook als zou moeten worden aangenomen dat hij zijn aandeel wel eerder heeft opgeëist, geen sprake is van verzuim. Er is ook geen sprake van het door [appellant] gestelde verzuim zonder ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW Pro.

3.23.

Nu de gestelde feiten het gevorderde niet kunnen dragen, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

proceskosten

3.24.1.

[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de boedels willens en wetens onzorgvuldig hebben beheerd, mede met het oogmerk om [appellant] als deelgenoot te benadelen. Ook werd de rekening en verantwoording ondanks stelselmatige verzoeken niet aan [appellant] verstrekt. Om die reden dient geabstraheerd te worden van de familieband tussen partijen en dienen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van de procedure in eerste en tweede aanleg te worden veroordeeld, aldus [appellant] .

3.24.2.

[geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer en concluderen dat er geen aanleiding is het vonnis op het punt van de proceskosten te vernietigen.

3.24.3.

Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat proceskosten in geschillen als de onderhavige, waarin partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, worden gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. Dit temeer niet nu de grieven ook overigens falen.

tussenconclusie principaal hoger beroep

3.25.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven niet slagen. De vermeerderde c.q. gewijzigde eis wordt afgewezen.

de grieven van [geïntimeerden] in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.26.

Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel tot vernietiging van het vonnis zou leiden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel hoger beroep niet te worden behandeld.

de vermeerderde eis van [geïntimeerde 2] als lasthebber van [de B.V. 1]

3.27.

In de eerste plaats vordert [geïntimeerde 2] dat [appellant] rekening en verantwoording aflegt over de door hem tot in 2007 beheerde kas van [de B.V. 1] . Om niet alleen het vastgoed te verdelen, maar ook dit losse eindje van de kas van [de B.V. 1] af te hechten, heeft [de B.V. 1] aan [geïntimeerde 2] last gegeven om de rekening en verantwoording te verlangen van [appellant] en de daarop betrekking hebbende stukken en het saldo in ontvangst te nemen. Daarop zien de vorderingen sub a. en b.

Vordering sub c. ziet op een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. In de loop van 2019 is aan [de B.V. 1] gebleken dat het elektraverbruik van het pand van [appellant] aan de [adres 3] in [plaats 1] werd geregeld via een aansluiting op het naastgelegen perceel

[adres 5] van [de B.V. 1] . [appellant] heeft echter nooit betaald voor de via deze aansluiting verbruikte elektriciteit, die door [de B.V. 1] is betaald, zodat sprake is van verrijking van [appellant] en van een verarming van [de B.V. 1] . Een rechtvaardiging hiervoor ontbreekt. [de B.V. 1] heeft aan [geïntimeerde 2] de last gegeven om de hiermee samenhangende vordering op [appellant] te verhalen, zodat ook dit hoofdstuk tussen partijen en hun vennootschappen tegelijk met de rest van hun vermogensrechtelijke verhouding kan worden afgewikkeld.

[geïntimeerden] achten het van belang dat ook deze vorderingen in de onderhavige procedure worden betrokken, omdat deze voor zover nu bekend de laatste financiële banden betreffen die nog bestaan tussen enerzijds [appellant] en anderzijds [geïntimeerden] , althans de bedrijven waarvan [appellant] in 2007 zijn aandelen heeft overgedragen.

3.28.

[appellant] heeft geen processueel bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv Pro, maar heeft er in zijn verweer wel op verschillende plaatsen op gewezen dat [de B.V. 1] geen partij is in deze procedure en dat er geen verband bestaat tussen deze vorderingen en het onderwerp van de onderhavige procedure, te weten de verdeling van de twee gemeenschappen.

3.29.1.

In beginsel kan een in eerste aanleg geweigerde eiswijziging in hoger beroep opnieuw aan het hof worden voorgelegd. Het hof dient de toelaatbaarheid daarvan in hoger beroep alsnog en zelfstandig - zo nodig ambtshalve - te beoordelen. Daarmee verschilt de situatie niet van het geval waarin de onderhavige eisvermeerdering voor het eerst in hoger beroep zou zijn beproefd. Tot uitgangspunt bij de beoordeling dient dat een partij ook in hoger beroep - binnen de grenzen die worden bepaald door artikel 130 lid 1 Rv Pro in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv Pro en in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord - haar eis of de gronden daarvan mag veranderen of vermeerderen en daartoe voor het eerst in hoger beroep aan haar eis een vordering ten grondslag kan leggen die aanvankelijk aan een derde toekwam en door deze derde aan haar is overgedragen (vgl. HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1056). Dat geldt ook indien een partij voor het eerst in hoger beroep als lasthebber van een derde (op grond van cessie ter incasso) optreedt en de vordering van de derde instelt (vgl. HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112).

3.29.2.

Het hof laat de vermeerdering van eis in dit geval buiten beschouwing. Het gebruik van het hoger beroep om geheel nieuwe vorderingen in te stellen die niet voldoende samenhangen met de vorderingen in eerste aanleg, is naar het oordeel van het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het gaat hier niet slechts om een wijziging of aanvulling van de feitelijke en/of juridische grondslag van de vorderingen in eerste aanleg, maar om de toevoeging van een tweetal nieuwe geschilpunten die bovendien zien op een rechtsverhouding met een rechtspersoon die geen partij is in deze procedure. Daarmee verschilt deze zaak wezenlijk van de kwesties die hebben geleid tot de hiervoor in r.o. 3.29.1. genoemde arresten van de HR. Het onderwerp van de eiswijziging ziet op vorderingen die geen enkel verband hebben met de gevorderde verdeling van de gemeenschappen en het debat dat daarover is gevoerd, zoals [appellant] ook heeft aangevoerd. De geschilpunten raken partijen onderling materieel ook niet; slechts de belangen van [appellant] en die van [de B.V. 1] zijn hierin betrokken. De omstandigheden dat [de B.V. 1] deel uitmaakt van het familiebedrijf waarin [appellant] tot 2007 deelnam, dat [geïntimeerde 2] met een last van [de B.V. 1] procedeert en dat [geïntimeerden] wensen dat alle vermogensrechtelijke geschillen tussen (de ondernemingen van) partijen worden afgewikkeld, maken dat niet anders. Beoordeling van deze vorderingen vergt immers de beoordeling van afzonderlijke feitencomplexen. Het is niet onaannemelijk dat het geding in hoger beroep hierdoor onredelijk zal worden vertraagd.

eindconclusie

3.30.

De vordering in het incident wordt afgewezen. Het principaal hoger beroep slaagt niet. Aan het incidenteel hoger beroep wordt niet toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen, worden bekrachtigd.

3.31.

Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van het (voorwaardelijke) incident en het principaal hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

4.De uitspraak

Het hof:

in het incident

wijst de vordering af;

compenseert de proceskosten zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak op het principaal hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 februari 2021 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

compenseert de proceskosten zo dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak op het incidenteel hoger beroep

verstaat dat het incidenteel appel tegen het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 februari 2021 geen behandeling behoeft.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, J.J.M. van Lanen en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2023.

griffier rolraadsheer