ECLI:NL:GHSHE:2023:1419 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen arbeidsovereenkomst tussen Global Sales Manager en o...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 4 mei 2023

Zaaknummer : 200.318.831/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9973704 AZ VERZ 22-62

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] (Spanje),

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.J. Veenhuijzen te 's-Gravenhage,

tegen

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. M. Stroes te Maastricht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 september 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 15 november 2022;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 2 maart 2023;
een brief van [appellant] met een akte inhoudende vier aanvullende producties en een akte houdende wijziging verzoek, ingekomen ter griffie op 15 maart 2023;

- de op 23 maart 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Veenhuijzen voornoemd;

- [verweerster] , vertegenwoordigd door [medewerker] en [betrokkene 2] , bijgestaan door mr. Stroes voornoemd.

- de ter zitting door partijen overgelegde pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[verweerster] is een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling, productie, verkoop en onderhoud van industriële single pass inkjet printers, waarmee rechtstreeks op voorwerpen kan worden gedrukt, ook wel “direct to shape printing” genoemd.

Medio 2021 heeft [verweerster] een vacature gepost voor een global sales manager, waarop [appellant] per email van 20 juni 2021 heeft gereageerd.

Op 5 augustus 2021 heeft [appellant] een “eerste aanzet van zijn sales en marketing businessplan voor het boosten van de Sales” aan [verweerster] gestuurd. Dit diende, aldus [appellant] , als praatstuk om te bepalen of ze nader tot elkaar konden komen. [appellant] schrijft:

“Daarvoor heb ik ook een voorstel opgenomen voor de samenwerkingsvoorwaarden (arbeids). Hierin ben ik bereid om voor een groot deel de beloning af te laten hangen van succes (commissie) maar ben ook bereid om te praten over een vorm van aandeelhouderschap.

Laten we op korte termijn een webinar/video call plannen om ook uitleg te geven bij de slides en hierover samen te brainstormen.

Met vriendelijke groet,

[appellant] ”

In het Sales & Marketing Business Plan heeft [appellant] tevens het volgende beloningsvoorstel opgenomen:

 OTE (On Target Earnings): € 240.000 per year.

 Split in fixed and commission part:

• My proposal is to split this in 50% fixed / 50% commission

• Fixed part consists of:

 Base Salary € 8.000,--

 Company Car (or preferred reimbursement)

 Pension (preferred ….)

 Daily sales allowance??

• Reimbursements off cost for business travel

• Commission Plan:

• Target OTE is € 3 million turnover: 20% commission over gross margin.

 Example: € 3 million Turnover with average 20% gross margin: € 0,6 million * 20% = € 120K Commission

• Above OTE the commission is: 30% over gross margin.

[verweerster] heeft voornoemd voorstel van [appellant] afgewezen.

In zijn email van 27 augustus 2021 aan [verweerster] bericht [appellant] na verkregen feedback van zijn adviseur dat hij niet in aanmerking komt voor de 30% regeling (een fiscale vrijstelling van 30% van het salaris voor buitenlandse werknemers) en gaat hij in op “de verlaging van het vaste salaris met 25%”, hetgeen neerkomt op € 6.000,-- per maand. Deze verlaging leidt, volgens hem, tot een nieuwe verhouding van 40% vast en 60% variabel zodat “we ongeveer gelijk blijven in het totaal (ik had al aangegeven dat de netto uitkomst van een salaris van € 6.000,-- net kostendekkend zijn voor mijn vaste lasten)”. Het voorstel kent als aanvulling op het oude:

• New on top of Gross salary: Monthly net allowance of € 600,--

• Commission payments based on invoice.

• Payments can behold till directly after employee contract

Tevens staat in dat voorstel het volgende:

• Employment Contract for 1 year

• Evaluation cooperation after 6 and 12 months

• It is my intention of becoming a shareholder after the first year of employment resulting in a management fee and shareholders contract. Start these discussions in time with the existing shareholders. (…)

Vanaf 1 september 2021 is [appellant] fulltime aanwezig geweest op het kantoor van [verweerster] in [vestigingsplaats] .

Op 21 oktober 2021 heeft [appellant] een email aan [verweerster] gestuurd met voor zover van belang de volgende inhoud:

“Ik heb de e-mail die ik vlak voor 1 september had verzonden opgezocht en ik denk dat het goed is dat we zo spoedig mogelijk tot overeenstemming komen.

[betrokkene 1] stelde vandaag voor om vanuit mijn kant nu facturen te gaan sturen maar dan is het wel handig om te weten wat ik ga factureren. Dus in plaats van loondienst nu al te starten als ondernemer met een factuur relatie. Dit is voor mij prima en dan verandert er in het bijgevoegde voorstel alleen dat loondienst wordt omgezet naar factuur relatie (bijlage). Rest blijft hetzelfde.

Laten we vooropstellen dat ik het erg naar mijn zin heb en dat ik volgens mij heel veel waarde kan toevoegen aan [verweerster] ! Ik wil graag met jullie samenwerken als ondernemer en dus in het belang van jullie en in het belang van [verweerster] handelen. Dat kan betekenen (ook gezien de gesprekken die ik met [betrokkene 1] heb gehad) dat ik vanaf dag 1 ook aan het investeren ben. Dat is prima zolang we daar maar goede afspraken over maken.

Tot nu toe heb ik de kar getrokken om deze samenwerking te formaliseren en heb ik mijzelf erg flexibel opgesteld dus ik ben benieuwd waar jullie mee komen.”

[appellant] heeft zijn email onderschreven met zijn naam, waaronder staat “Partner” met daaronder “ [naam 1] / [naam 2] ” en het logo van [bedrijf] .

[verweerster] heeft maandelijks facturen van [bedrijf] Ltd., opgesteld door [appellant] met de omschrijving “advance management fee” betaald, ter hoogte van maandelijks € 7.500.

Op 9 november 2021 heeft [verweerster] een (tegen)voorstel aan [appellant] gedaan. Op de eerste slide staan de logo’s van het bedrijf van [verweerster] en van [bedrijf] . In het voorstel staat onder meer het volgende:

“ [verweerster] heeft op basis van deze vraag een vacature uitgezet voor een Global Sales Manager. Hierop heeft, na al eens eerder kennis te hebben gemaakt met [betrokkene 1] , [appellant] geïnteresseerd gereageerd. Na enkele virtuele en persoonlijke gesprekken is [appellant] onder een mondelinge ‘gentlemen agreement’ per 1 september in deze rol gestart.

Dit document dient om de verdere uitgangspunten van deze samenwerking vorm te geven. Bij wederzijdse overeenstemming zullen deze afspraken verder in een overeenkomst worden vastgelegd en ondertekend.

(…)

Het samenwerkingsverband zal grofweg uit twee delen bestaan:

•
1e jaar, 1 sep 2021 — 31 dec 2022: Dit jaar staat vooral in het teken van elkaar leren kennen. [appellant] zal het bedrijf, de mensen, het product en de markt moeten leren kennen om hier in de daaropvolgende jaren ook effectief iets in te kunnen betekenen. Daarnaast zal hij zijn plan verder vormgeven en hierin ook al de eerste stappen zetten. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zullen in dit jaar [appellant] leren kennen en zijn kwaliteiten beoordelen. Voor alle partijen geldt dat verdere samenwerking alleen zinvol is en succesvol kan zijn als dit jaar door beide partijen als positief wordt beoordeelt. Hiervoor zullen in februari / maart 2022 en september / oktober 2022 evaluatie gesprekken worden gehouden. De samenwerking zal formeel worden vastgelegd in een managementovereenkomst met intentieverklaring.

•
5 jarenplan, 1 jan 2023 — 31 dec 2027: Dit is de langere termijn samenwerking waarin er ook daadwerkelijk een groeiresultaat bereikt zal moeten worden. Voor deze fase worden ieder jaar doelen opgesteld die de basis vormen voor de verdere beoordeling en commissies. Tevens zal er een beoordeling worden opgesteld voor de resultaten die over deze gehele periode worden behaald. De samenwerking zal formeel worden vastgelegd in een managementovereenkomst.

(…)

Onderstaande punten vormen de leidraad voor de op te stellen managementovereenkomst en intentieverklaring:

1e fase (1 sep 2021 31 dec 2022)

•
De samenwerking wordt vastgelegd in een managementovereenkomst, duur tot 31 december 2022, met intentieverklaring voor fase 2. Opzegtermijn is 1 maand.

•
Er geldt een vaste managementvergoeding van € 7.500,- per maand.

•
Er geldt een flexibele salesbonus van 15% over het netto gerealiseerde resultaat van de order. Afrekening vindt plaats per kwartaal in de vorm van extra managementvergoeding. (projectresultaten worden bepaald na SAT afname door de klant bij afsluiting van het project)

•
Er vinden evaluaties plaats in februari / maart 2022 en september / oktober 2022. Na de tweede evaluatie zal worden besloten of de samenwerking wordt voortgezet in fase 2. Bij positief besluit zullen de gesprekken starten over de exacte invulling van deze 2 fase.

•
[verweerster] neemt de hotelkosten gedurende dit jaar voor haar rekening.

•
Laptop en mobiele telefoon worden geleverd door [verweerster] BV .

•
Salesinspanningen dienen te voldoen aan de door [verweerster] gestelde doelen.

•
Verkoopcalculaties dienen te worden goedgekeurd door [betrokkene 1] en / of [betrokkene 2] .

•
Er kan vrij gebruik worden gemaakt van de bedrijfsauto (BMW), indien deze om de een of andere reden niet beschikbaar is zal er ander vervoer worden geregeld.

•
Bij vroegtijdige beëindiging van de samenwerking door een van de partijen zal er een afrekening plaatsvinden van de tot dat moment behaalde resultaten en zijn er geen verdere verplichtingen.”

Op 17 november 2021 heeft [appellant] per email op het zojuist genoemde voorstel van [verweerster] in een bijlage gereageerd. Hij heeft zijn email wederom onderschreven met zijn naam, waaronder staat “Partner” met daaronder “ [naam 1] / [naam 2] ” en het logo van [bedrijf] . Uit de bijlage in dit bericht worden de volgende passages aangehaald:

•
Zoals ook in de gesprekken aangegeven is het doel om [verweerster] succesvol te maken en bij een verkoop mee te cashen met de aandeelhouders (…)

•
Mijn kennis en ervaring te gebruiken om [verweerster] succesvol te maken en het bedrijf te transformeren om meer aandeelhouders waarde te creëren (o.a. door business model transformatie)

•
Op basis van mondelinge overeenkomst met ondernemers risico aan de slag te gaan

(…)

•
De opzet van het voorstel samenwerking is niet zoals verwacht en zoals in de intenties voor aanvang 1 september 2021 zijn gecommuniceerd:

•
(…)

•
“It is my intention of becoming a shareholder after the first year of employment resulting in a management fee and shareholders contract. Start these discussions in time with the existing shareholders”

(…)

•
Vanaf het begin vol enthousiasme aan dit avontuur begonnen

(…)

•
[appellant] is bereid vanaf dag 1 te investeren (…)

•
Bereid geweest op basis van ‘gentlemen agreement’ aan de slag te gaan

•
Mijn intenties waren vanaf het begin duidelijk

(…)

Op 3 december 2021 heeft [appellant] op briefpapier van [BV] BV aan [verweerster] te kennen gegeven graag informatie over haar onderneming te ontvangen. “In dit kader wensen wij met u besprekingen aan te gaan, wellicht gevolgd door onderhandelingen, over (gedeeltelijke) overname (hierna te noemen: “Transactie”) van de aangeboden onderneming.(…)”

Op 4 december 2021 heeft [appellant] per email het volgende aan [verweerster] geschreven:

“Beste [betrokkene 1] , Beste [betrokkene 2] ,

Zoals we vorige week hebben afgesproken zou ik met een voorstel komen over hoe ik de samenwerking zou willen vormgeven en daarin heb ik aangeven medeaandeelhouder te willen worden. Hiervoor heb ik deze week overleg gehad met een adviseur en hij adviseerde om eerst informatie te ontvangen van [verweerster] voordat ik met een voorstel kan komen.

Om deze informatie te delen is een standaard NDA van hun als bijlage toegevoegd, Ik hoor graag of deze NDA akkoord is en jullie op basis daarvan de informatie willen delen?

Om een voorstel verder uit te werken, ontvangen wij graag de volgende (beperkte) informatie (indien beschikbaar) en hebben we een aantal vragen:

•
Jaarrekeningen [verweerster] B.V. van de afgelopen drie jaren (2018 t/m 2020);

•
Een break-down van de omzet in de periode 2018 - 2020 gesegmenteerd naar b.v. projecten/service/onderhoud/uren;

•
(Interne) cijfers 2021 t/m heden;

•
Interne begroting/prognose 2022;

•
Huidige projecten en leads: In welke fase bevinden zich de huidige gecontracteerde projecten en wat is de ontwikkeling van de conversie van offerte naar opdracht in de afgelopen jaren?

•
Ontwikkeling van de nieuwe generatie DIGI: Welke CAPEX investeringen zijn hier nog voor nodig?”

Ook deze email heeft [appellant] onderschreven met zijn naam, waaronder staat “Partner” met daaronder “ [naam 1] / [naam 2] ” en het logo van [bedrijf] .

Op 13 december 2021 heeft [appellant] nogmaals een voorstel aan [verweerster] gedaan, dat niet veel verschilt van zijn vorige voorstellen en waarin hij tot uitdrukking brengt dat het zijn toekomstplan is om uiteindelijk voldoende te cashen om met pensioen te kunnen gaan.

Ook in de maanden daarna hebben partijen overleg gepleegd maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

Bij email van 6 mei 2022 heeft [appellant] het volgende aan [verweerster] meegedeeld:

´Beste [betrokkene 1] , Beste [betrokkene 2] ,

We hebben de afgelopen maanden geprobeerd om tot een andere vorm van samenwerking te komen, dan het initiële loondienstverband, waar we alle drie een goed gevoel bij moeten hebben. De vorm van aandeelhouder/managementovereenkomst waartoe jullie bereid zijn voldoet echter niet aan mijn verwachtingen met betrekking tot een redelijke (prestatie) bonus bij verkoop van de onderneming. Daarover heb ik al vanaf onze eerste gesprekken aangegeven te willen mee cashen bij de verkoop van de onderneming. Daarbij heb ik geprobeerd een voorstel te bespreken dat recht doet aan de inzet van een ieder maar uit de laatste communicatie maak ik op dat jullie daartoe niet bereid zijn.

Wij zijn nu op een punt gekomen dat we moeten vaststellen dat wij, voor wat betreft een andere vorm van samenwerking, niet tot een goede invulling kunnen komen van voor beide partijen bevredigende afspraken. Dat brengt ons weer terug bij de initiële afspraken behorend bij de functie waar ik op heb gesolliciteerd, namelijk die van Global Sales Manager in loondienst. Ik vervolg mijn werkzaamheden in deze functie graag en daarom zullen we nu echt onze afspraken moeten gaan vastleggen in een arbeidscontract.

Ik stel voor om volgende week dinsdag een F2F afspraak op kantoor in te plannen om deze afspraken schriftelijk vast te leggen.”

Deze email vermeldt onderaan de naam van [appellant] met daaronder “Global Sales Manager” en daaronder het logo van [verweerster] .

[verweerster] heeft daarop bij email van 11 mei 2022 als volgt gereageerd:

“Beste [appellant] ,

Zoals gisteren persoonlijk met jou besproken hebben we de afgelopen maanden geprobeerd om tot een voor beide partijen zinvolle en vruchtbare samenwerking te komen met jou in de positie van Global Sales Manager. Na diverse gesprekken en voorstellen van beide kanten moeten wij helaas concluderen dat onze verwachtingen te ver uit elkaar liggen en er geen zicht is op een oplossing.

Op basis hiervan hebben wij dan ook besloten om geen verdere voorstellen meer te doen en de gesprekken over een verdere samenwerking te beëindigen. Beter nu duidelijkheid dan nog langer doorgaan op een pad dat enkel tot frustraties over en weer kan leiden.

De afgelopen maanden hebben we jou middels een onkostenvergoeding gecompenseerd voor de tijd en inspanning die in deze periode is gaan zitten. Aangezien de maand mei al begonnen is, en we dit graag netjes af willen handelen bieden we je dan ook aan om deze onkostenvergoeding nog voor de hele maand mei uit te betalen.

Tevens maak je momenteel nog gebruik van onze poolauto (BMW 1 serie), en hebben wij je aangeboden om deze nog te gebruiken tot uiterlijk vrijdag 13 mei 2022. Graag op deze datum de poolauto met sleutels en papieren inleveren bij [verweerster] BV . Indien er nog vervoer naar een luchthaven nodig is, dan zullen wij dit ook organiseren.

Met het betalen van deze onkosten voor de maand mei en het inleveren van de poolauto is voor ons deze periode geheel afgesloten. (…)”

[appellant] treedt naar buiten als eigenaar resp. founding partner van [bedrijf] Ltd. maar de rechtspersoon [bedrijf] Ltd. bestaat niet en heeft ook nooit bestaan.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg, na wijziging, verzocht om primair

- te verklaren voor recht dat er tussen [appellant] en [verweerster] een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen ingaande op 1 september 2021;

- de opzegging van [verweerster] in strijd met de wet te vernietigen;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van € 7.500,00 netto vanaf 1 mei 2022 te vermeerderen met de vakantiebijslag en emolumenten tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over in ieder geval mei 2022 en juni 2022;

- [verweerster] , kort samengevat, toe te laten tot het werk op straffe van verbeurte van een dwangsom;

en subsidiair

- te verklaren voor recht dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan vanaf 1 september 2021 en aan [appellant] toekomt een transitievergoeding van € 2.025,00 netto met veroordeling tot betaling daarvan, en [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding althans schadevergoeding ten bedrage van € 60.000,00 + € 40.000,00 + € 5.000,00 (totaal € 105.000,00) netto, en € 4.805,22 netto aan advocatenkosten, en betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 7.500,00 netto, en betaling van het vakantiegeld van € 5.400,00 netto en resterende vakantiedagen van € 2.606,90 netto, en betaling van de vergoeding voor mei 2022 van € 7.500,00 netto inclusief de wettelijke verhoging, althans [verweerster] te veroordelen tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen bij wijze van schadevergoeding, dan wel de bedragen die de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- [verweerster] te veroordelen tot het opstellen van een correcte en gespecificeerde eindafrekening, waarin onder andere de hiervoor genoemde vergoedingen;

- een en ander onder verwijzing van [verweerster] in de proceskosten met rente.

3.2.2.

Aan dit verzoek heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de rechtsverhouding die partijen met ingang van 1 september 2021 met elkaar zijn aangegaan, te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst.

3.2.3.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend waarin zij verzocht de arbeidsovereenkomst, indien deze zou zijn aangegaan, te ontbinden en bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van het vonnis, onder toekenning van een transitievergoeding uitgaande van een maandloon van € 5.000,00 exclusief vakantiebijslag, alsmede een verklaring voor recht inhoudende dat [appellant] geen aanspraak heeft op een aanvullende vergoeding bij ontbinding op de i-grond, een en ander onder verwijzing van [appellant] in de proceskosten.

3.2.4.

Na een gehouden mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bij eindbeschikking de verzoeken afgewezen, overwogen dat niet wordt toegekomen aan het voorwaardelijk tegenverzoek en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

De omvang van het hoger beroep

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het toewijzen van zijn verzoeken die hij bij beroepschrift en bij later ingediende akte heeft gewijzigd. [verweerster] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de wijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde verzoeken inhoudende:

om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking

te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

I. te verklaren voor recht dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan vanaf 1 september 2021 tot en met 11 mei 2022;

II. [verweerster] te veroordelen tot betaling binnen 4 dagen na de te dezen te wijzen beschikking van:

- de transitievergoeding ad € 2.025,= netto;

- een billijke vergoeding, althans schadevergoeding van € 283.338,- netto;

- een bedrag van € 23.217,85, althans € 4.805,22 aan kosten rechtsbijstand;

- gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 7.500,- netto;

- vakantiegeld ad € 5.400,= netto en resterende vakantiedagen ad € 2.606,90 netto;

- vergoeding voor mei 2022 inclusief de wettelijke verhoging € 11.250,- netto;

althans [verweerster] te veroordelen tot betaling binnen 4 dagen na de te dezen te wijzen beschikking van de hiervoor genoemde bedragen bij wijze van schadevergoeding,

danwel te veroordelen tot betaling van de bedragen die het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [verweerster] te veroordelen tot het opstellen van een correcte en gespecificeerde eindafrekening, waarin de onder II. genoemde vergoedingen zijn opgenomen;

IV. onder veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties, het salaris advocaat daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 weken na de te dezen te wijzen beschikking.

De rechtsmacht en toepasselijk recht

3.4.1.

[appellant] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in Spanje. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 4 of Pro, indien sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst artikel 21 van Pro deze verordening, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Overigens deelde [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep mede dat hij onlangs weer naar Nederland is verhuisd.

3.4.2.

De stellingen van partijen zijn gebaseerd op de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. De kantonrechter heeft Nederlands recht toegepast en geen van partijen heeft hiertegen een grief gericht. Op het geschil is dan ook Nederlands recht van toepassing.

De grieven

3.5.1.

De grieven I en II zijn gericht tegen de drie overwegingen van de kantonrechter op grond waarvan deze tot het oordeel komt dat partijen geen arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan. De kantonrechter overweegt dat partijen met elkaar hebben onderhandeld maar niet tot overeenstemming zijn gekomen over de manier waarop zij hun samenwerking zouden moeten vorm geven, dat partijen niet de bedoeling hadden om de werkzaamheden van [appellant] te beschouwen als uitvoering van een arbeidsovereenkomst, dat sprake is geweest van een vrijblijvend traject en dat dan ook niet kan worden aangenomen dat partijen een (rechtens afdwingbare) overeenkomst met elkaar hebben gesloten.

Grief III is gericht tegen de overweging dat het verzoek wordt afgewezen en heeft geen zelfstandige betekenis.

3.5.2.

[appellant] stelt ter toelichting op zijn grieven dat partijen bij aanvang het steeds hebben gehad over een arbeidsovereenkomst, voor in ieder geval het eerste jaar en het feit dat partijen de onderhandelingen hebben voortgezet stond dit los van de relatie die partijen bij aanvang van de werkzaamheden hadden. [appellant] doet een beroep op het bepaalde in artikel 7:610a BW en stelt dat aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW Pro: het verrichten van arbeid, in dienst van [verweerster] , tegen loon, voor een zekere periode) is voldaan.

De beoordeling

3.6.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Ter beantwoording ligt de vraag voor of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan over de periode vanaf 1 september 2021 tot 11 mei 2022.

3.7.

De maatstaf waarlangs de beoordeling plaatsvindt, is de volgende.

Art. 7:610 BW Pro omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Op 6 november 2020 heeft de HR (ECLI:NL:HR:2020:1746) overwogen dat, indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

De hiervoor bedoelde kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de - daaraan voorafgaande - vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie), aldus de HR.

Op 24 maart jongsleden heeft de HR in het Deliveroo-arrest (ECLI:NL:HR:2023:443) overwogen dat het afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien, of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht, aldus de HR in het Deliveroo-arrest.

3.8.

[appellant] wijst er in zijn betoog op dat nu er geen (schriftelijke) overeenkomst bestaat tussen partijen het bewijsvermoeden van artikel 7:610a BW opgaat. In deze wetsbepaling is opgenomen dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

3.9.

Op grond van dit rechtsvermoeden moet de rechter onderzoeken of hetgeen de werkgever aanvoert de conclusie kan dragen dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is, zo volgt uit HR 14 april 2006, NJ 2007/447 (
UvA/Bursalen). Het hof is op grond van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat dit rechtsvermoeden is weerlegd en dat dus geen sprake is geweest van een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Het hof motiveert dit oordeel als volgt.

3.9.1.

Tussen partijen staat vast dat [verweerster] door het posten van een vacature medio 2021 te kennen heeft gegeven een arbeidsovereenkomst te willen aangaan met een gegadigde voor de functie van global sales manager. Het betrof voor [verweerster] een nieuwe functie die daarvoor niet door een werknemer in de onderneming werd vervuld.

Onder 4.19 van het verweerschrift in eerste aanleg heeft [verweerster] de tekst van de vacature weergegeven. Daarin stond o.a.: “an appropriate salary and conditions of employment at least in accordance with the CAO Klein Metaal; Travel expenses and pension scheme”. [appellant] heeft als productie 2 bij verzoekschrift de tekst van deze vacature overgelegd die hiermee correspondeert. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij betwist dat in deze tekst melding werd gemaakt van de CAO, stellende dat de hiervoor genoemde productie 2 de tekst is van de vacature die na zijn vertrek is opengesteld, terwijl [appellant] wel heeft aangegeven dat het om dezelfde functie gaat. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij nu deze, in het licht van hetgeen in eerste aanleg is gesteld, onvoldoende is onderbouwd. Het lag op de weg van [appellant] om zijn betwisting te onderbouwen met de tekst die bij de vacature van destijds was geplaatst.

3.9.2.

Tussen partijen staat eveneens vast dat [appellant] op deze vacature heeft gereageerd. [appellant] profileerde zich daarbij evenwel niet als een werknemer die op zoek was naar een nieuwe baan. Hij woonde op dat moment in Spanje en in zijn cv schreef hij over zichzelf:

“An experienced entrepeneur within the international software industry with various roles in the Netherlands, Austria, Denmark, US en UK. Running my own consulting company for 12 years, with a team of 20 consultants focusing on implementation and project management. (…) Over the last year I have developed a large and successful partner network community within Banking and Finance, Big 4 and large IT Outsourcing compagnies. With these Partners closed large (> € 1 million) Global deals. Some of these are mentioned below, some are not due to NDA’s.” Hij heeft verder aangegeven onder het kopje “entrepreneurship” vanaf eind 1998 actief te zijn, laatst tot eind 2020 als “founding partner” van [naam 1] ( [bedrijf] ). Het hof stelt voorts vast dat in het CV van [appellant] geen (eerdere) dienstverbanden door hem zijn genoemd.

3.9.3.

Na het eerste gesprek volgde geen tweede gesprek over de inhoud van de arbeidsvoorwaarden. Het was [appellant] die het initiatief nam tot het schrijven van een ontwerp sales/marketing/business plan en een samenwerkingsvoorstel. In dit voorstel noemde hij de door hem gewenste arbeidsvoorwaarden waarbij met name het salaris was uitgewerkt. In zijn tweede voorstel gaf hij aan dat hij, na een arbeidscontract van één jaar, aandeelhouder wilde worden, resulterend in een managementvergoeding en een aandeelhouderscontract. Het hof verwijst voor de exacte inhoud naar het hiervoor weergegeven feitenoverzicht.

Beide voorstellen zijn door [verweerster] , die bij het posten van de vacature dacht aan het in dienst nemen van een global sales manager tegen een bruto maandsalaris van € 5.000,-- tot
€ 6.000,-- per maand, niet geaccepteerd.

3.9.4.

Ondanks het feit dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt, is [appellant] vanaf 1 september 2021 min of meer fulltime bij [verweerster] aanwezig geweest. Partijen discussiëren in de onderhavige procedure over de vraag welke activiteiten [appellant] vanaf dat moment verrichtte; [appellant] stelt dat hij vanaf dat moment het werk van een global sales manager verrichtte; [verweerster] stelt dat [appellant] doende was zich een oordeel te vormen over (de winstgevendheid van) haar onderneming.

Naar het oordeel van het hof hield [appellant] zich vanaf 1 september 2021 met name bezig met het leren kennen van het bedrijf, haar mensen, het product en de markt. Dit zijn overigens werkzaamheden die van een global sales manager die start een nieuwe werkomgeving worden verwacht. Dat [appellant] later deze functie is gaan vervullen, wordt door [verweerster] in haar bericht van 9 november 2021 wel erkend; daarin staat dat [appellant] per 1 september 2021 “in deze rol” is gestart.

Daarmee staat evenwel niet vast dat [appellant] deze arbeid verrichtte in hoedanigheid van werknemer. Op 1 september 2021 was immers voor beide partijen duidelijk dat [verweerster] het door [appellant] gewenste pakket aan arbeidsvoorwaarden niet accepteerde en dat een fiscale vrijstelling van 30% niet tot de mogelijkheden behoorde. Desondanks wilde [appellant] het bedrijf van [verweerster] leren kennen, hetgeen paste in zijn voorstellen om uiteindelijk aandeelhouder van het bedrijf te worden. [verweerster] was het hiermee eens omdat ook zij wilde aftasten of verdere onderhandelingen met [appellant] tot een voor beide partijen positief resultaat zouden kunnen leiden. Kortom, een kennismakingsperiode voor beide partijen waarin zij er beiden nog niet uit waren hoe zij hun mogelijk toekomstige samenwerking vorm zouden geven. In deze periode hebben partijen geen afspraken gemaakt over enige vorm van beloning, over de aard en de duur van de activiteiten van [appellant] of over de tijden waarop [appellant] op het bedrijf aanwezig zou zijn. Van een inbedding van het werk in de organisatie en de bedrijfsvoering kan evenmin worden gesproken nu de functie binnen de organisatie nieuw was.

3.9.5.

Eind oktober 2021 hebben partijen, naar het oordeel van het hof, een overeenkomst met elkaar gesloten die gold voor de lopende periode van verder onderhandelen. Deze overeenkomst hield in dat [appellant] [verweerster] facturen ging sturen. [appellant] bevestigde dit in zijn email van 21 oktober 2021 en partijen handelden vervolgens ook overeenkomstig deze afspraak: iedere maand, met terugwerkende kracht vanaf september 2021, heeft [verweerster] € 7.500,-- voor het werk van [appellant] betaald. Duidelijk voor beide partijen was op dat moment dat [appellant] niet als werknemer functioneerde maar als “ondernemer met een factuur relatie”. Het hof verwijst naar het citaat in het feitenoverzicht. [appellant] heeft [verweerster] schriftelijk te kennen gegeven dat hij graag als ondernemer wil samenwerken en dat kan betekenen dat hij vanaf dag 1 aan het investeren is. Aldus heeft [appellant] er blijk van gegeven dat hij hierbij een commercieel risico liep; hij spreekt over het investeren in een mogelijke samenwerking en dit doet hij zonder dat er allesomvattende afspraken liggen. Partijen hebben aldus hun kennismakingsperiode zoals hiervoor omschreven, verlengd.

3.9.6.

Het is evenwel niet [appellant] in persoon die factureerde maar “zijn bedrijf” [bedrijf] Ltd., zijnde het bedrijf waarvan hij, zoals in zijn cv weergegeven, de “founding partner” was. Volgens de facturen is [bedrijf] Ltd. in [woonplaats] gevestigd en staat het bankrekeningnummer op naam van [appellant] . Op een vraag van (de administratie van) [verweerster] hierover heeft [appellant] in zijn email van 9 november 2021 geantwoord dat hij helaas de rekening niet naar [bedrijf] Ltd. kan aanpassen maar dat hij op de facturen een vermelding maakt dat de betalingen op zijn naam moeten. Op de facturen heeft hij hetgeen in rekening wordt gebracht omschreven als een “Advance Management Fee”.

3.9.7.

De betekenis van voormelde gang van zaken moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Naar het oordeel van het hof hebben partijen aldus hun rechten en verplichtingen jegens elkaar voor de duur van de onderhandelingen vastgelegd. [appellant] verrichtte ten behoeve van [verweerster] het werk van een global sales manager als manager namens [bedrijf] Ltd. en laatstgenoemde ontving hiervoor maandelijks een bedrag van € 7.500,-- in de vorm van een managementvergoeding. Dit was in lijn met de wens/eis van [appellant] die eerder had aangegeven dat een bedrag van € 6.000,-- netto per maand net kostendekkend voor hem zou zijn en in lijn met zijn wens om een dergelijke managementovereenkomst te sluiten op het moment dat hij (na één jaar) aandeelhouder van [verweerster] zou worden.

Partijen hebben aldus, naar het oordeel van het hof, ook definitief afscheid genomen van de mogelijkheid (die zij in eerste instantie wel nader hebben onderzocht) om hun samenwerking in de vorm van een arbeidsovereenkomst te gieten. Loon- of pensioenafspraken zijn niet gemaakt, er komen geen loonstrookjes, er worden geen premies betaald of (fiscale) inhoudingen verricht en er worden geen afspraken gemaakt over te behalen targets of over vakantiedagen.

Partijen zijn dus als gelijkwaardige partijen een managementovereenkomst met elkaar aangegaan waarbij [appellant] zich vanaf het begin heeft geprofileerd als een succesvolle en zelfstandige ondernemer (met een Limited) die bij de start van de onderhandelingen met [verweerster] het initiatief nam en bepaald geen van [verweerster] afhankelijke positie bekleedde. In het vervolg van de onderhandelingen en overeenkomstig de afspraken heeft [appellant] [verweerster] steeds benaderd als Partner van [naam 1] en zich dus als zelfstandige opgesteld.

3.9.8.

In de reactie van [verweerster] op het sluiten van deze overeenkomst noemde zij bovenstaande afspraken een mondelinge “gentlemen agreement” en stelde zij voor om de managementovereenkomst formeel vast te leggen, waarna [appellant] heeft aangegeven als toekomstig aandeelhouder van [verweerster] bij verkoop “mee te cashen met de aandeelhouders”. Het hof verwijst voor de citaten naar het feitenoverzicht. Uiteindelijk blijkt dat partijen elkaar niet kunnen vinden in een algehele overeenkomst waarna de eerder gesloten overeenkomst eindigde.

3.9.9.

Het hof concludeert dan ook dat uit de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen volgt dat de tussen hen gesloten overeenkomst niet de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst: niet is afgesproken dat [appellant] in dienst van [verweerster] tegen loon arbeid gedurende een zekere tijd zal verrichten.

De slotsom

3.10.

Het hof concludeert dat de grieven niet slagen in die zin dat er tussen partijen nooit sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Partijen zijn voor de duur van de onderhandelingen een managementovereenkomst aangegaan en uit hoofde van deze overeenkomst zijn rechten en verplichtingen jegens elkaar ontstaan. Het rechtsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst is aldus weerlegd.

De verzoeken, zoals geformuleerd in het petitum, zijn allen gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst en dus terecht afgewezen.

3.11.

Onder 3.3 van het beroepschrift heeft [appellant] een subsidiaire grondslag aan het verzochte bedrag aan billijke vergoeding en de vergoeding over mei 2022 toegevoegd, namelijk schadevergoeding voor de onregelmatige opzegging van de overeenkomst van opdracht respectievelijk wegens afgebroken onderhandelingen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze grondslag onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het is immers [appellant] geweest die in zijn email van 6 mei 2022 de onderhandelingen heeft beëindigd, stellende dat de onderhandelingen niet tot een voor hem gewenst resultaat leiden, aangevende dat hij altijd te kennen heeft gegeven te willen cashen bij de verkoop van de onderneming. [appellant] heeft voorts aangegeven dat hij met terugwerkende kracht het werk in loondienst heeft verricht en dit werk wil voortzetten. Daarmee heeft hij, naar het oordeel van het hof, aangegeven niet bereid te zijn het werk als manager namens [bedrijf] (Ltd.) te willen voortzetten. [verweerster] heeft bij email op 11 mei 2022 bevestigd dat er geen zicht is op een oplossing waarbij zij heeft aangeboden om de hele maand nog uit te betalen. Van een opzegging van de managementovereenkomst door [verweerster] is dan ook geen sprake.

De verzoeken gebaseerd op de genoemde subsidiaire grondslag wijst het hof af.

3.12.

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod onder punt 4 van het beroepschrift is niet voldoende specifiek, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.13.

De grieven van [appellant] slagen niet en het hof komt tot een bekrachtiging van de bestreden uitspraak, zij het onder verbetering van gronden. Het hof volgt de bestreden uitspraak van de kantonrechter in zoverre niet dat de bedoeling van partijen bij de beoordeling een rol van betekenis speelt en dat partijen geen overeenkomst met elkaar zijn aangegaan.

3.14.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt, onder verbetering van gronden, de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 783,00 aan griffierecht en op € 3.549,00 aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, J.W. van Rijkom en N. Zekic en is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2023.

Geen arbeidsovereenkomst tussen Global Sales Manager en onderneming vastgesteld

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De beslissing