ECLI:NL:GHSHE:2023:1244

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.297.516/01

arrest van 18 april 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal,

tegen

de vennootschap onder firma All Service v.o.f., tevens h.o.d..n. [handelsnaam] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

[geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 september 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 8671675 CV EXPL 20-2568 gewezen vonnis van 17 maart 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 7 september 2021 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie d.d. 16 december 2021;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;

- de mondelinge behandeling waarbij partij [appellanten] spreeknotities heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

De kern van het geschil

6.1

[appellanten] heeft in december 2016 opdracht gegeven aan [geïntimeerden] voor het bouwen van een veranda tegen de achterzijde van zijn woning. De werkzaamheden zijn door [geïntimeerden] op 3 september 2018 opgeleverd. Daarbij is een proces-verbaal opgemaakt waarin een aantal gebreken is vermeld. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerden] geen van de gebreken die in het proces-verbaal van oplevering zijn opgenomen, hersteld. Voorts is volgens [appellanten] na de oplevering gebleken dat er sprake is van een constructiefout waardoor de veranda niet stabiel en onveilig is. [geïntimeerden] stelt dat de gebreken die in het proces-verbaal van oplevering zijn genoemd kort na de oplevering zijn hersteld. Van een constructiefout is volgens [geïntimeerden] geen sprake.

De feiten

6.2

In de overwegingen 2.1. tot en met 2.4 van het vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. a) Op 18 november 2016 heeft [geïntimeerden] een offerte uitgebracht voor het leveren en plaatsen van een veranda aan de achterzijde van de woning van [appellanten] , gelegen aan de [adres] te [plaats] (inleidende dagvaarding, productie 1). Op basis van deze offerte heeft [appellanten] op 4 december 2016 opdracht gegeven aan [geïntimeerden] tot het plaatsen van de veranda voor een bedrag van € 23.500,00 exclusief btw. In de offerte is onder meer vermeld:

“Garanties:

(…)

10 jaar: Op aluminium kozijnelementen en dakconstructies, mits bij normaal onderhoud en gebruik, zover de klachten het gevolg zijn van productiefouten. (…)

Op constructieve elementen mits bij normaal onderhoud en gebruik, zover de klachten het gevolg zijn van productiefouten. (…)

b) Begin maart 2017 is [geïntimeerden] begonnen met het uitvoeren van de werkzaamheden.

c) Op verzoek van [appellanten] heeft [persoon A] van Spexs Inspectie&Expertise (hierna: [persoon A] en/of Spexs) op 7 juni 2017 een rapport uitgebracht omtrent de staat van de tot dan toe door [geïntimeerden] uitgevoerde werkzaamheden (inleidende dagvaarding, productie 4). In dit rapport is onder meer (op pagina 3) vermeld:

“De kolommen zijn niet verankerd aan de fundering. Daarnaast ogen de stalen kolomvoetjes iel en ongeschikt voor deze toepassing. Zowel in sterkte als in conservering. Wij adviseren de aannemer te vragen om een detailberekening. De huidige verankering is onvoldoende en zorgt bij een horizontale belasting (…) voor een gevaarlijke situatie.

Constructief beoordelen wij de fixatie van de kolommen als onvoldoende. (…)”

d) Naar aanleiding van dit rapport heeft de gemachtigde van [appellanten] bij brief van 14 juni 2017 (inleidende dagvaarding, productie 5) aan [geïntimeerden] bericht:

“(…) De werkzaamheden zijn nog niet opgeleverd in de zin van art. 7:758 BW. De werkzaamheden zijn niet naar wens van cliënten uitgevoerd, bovendien kleven er bouwkundige gebreken aan het tot op heden uitgevoerde werk.

In de bijlage (*) treft u een expertiserapportage aan van waaruit dit blijkt. (…)”

e) De gemachtigde van [appellanten] heeft [geïntimeerden] bij brief van 26 januari 2018 (inleidende dagvaarding, productie 14) gesommeerd om de werkzaamheden aan de veranda binnen 14 dagen af te ronden en op te leveren.

f) De werkzaamheden zijn opgeleverd op 3 september 2018. Van de oplevering is een proces-verbaal opgemaakt door Spexs (inleidende dagvaarding, productie 18). In dit proces-verbaal is onder meer, handgeschreven, het volgende vermeld:

“(…) Bij deze oplevering zijn de volgende gebreken geconstateerd (…)

* Hardstenen voeten ontbreken;

* Lekkage tussen raam en tuindeur;

* Zwakke constructie; EPDM op spanning;

* Aslade vast;

* Reparatie hardstenen opbouw niet geschuurd;

* Dakafschot + afschot dakrand niet juist;

* Revisiestukken (constructeur) ontbreken;

* Boeiboorden opgezwollen + grondlaag onthecht,

* Zaagsnede bestaand boeiboord

* Golving in plafond

* Opmerking: Schouw en lichtstraat niet in 1 lijn”

Over de breedte van de bewoordingen ‘zwakke constructie’ (3e punt) is een horizontale streep getrokken die deels onder de woorden doorloopt en deels door de woorden heen.

g) In opdracht van [appellanten] heeft Spexs op 4 februari 2019 een rapport uitgebracht (inleidende dagvaarding, productie 20) waarin onder meer is vermeld:

“De volgende gebreken en/of aandachtspunten stellen wij vast;

Buitenplafond

Het buitenplafond is niet vlak aangebracht. Het achterhout wisselt waardoor platen ten opzichte van elkaar gaan wisselen. (…)

Dakrand

De dakrand loopt af richting de daktrim in plaats van richting het dak. Het afschot hier niet juist. (…)

Bestaand boeiboord

De beschadiging aan het bestaande boeiboord is gerepareerd. Het geheel dient echter nog afgelakt te worden. (…)

Boeiboord

Het boeiboord is langdurig blootgesteld aan vocht doordat de dakbedekking en daktrim niet gereed was. Hierdoor is schade ontstaan aan de grondlaag. De zaagkanten zijn niet behandeld. (…)”

h) Expertisebureau ZNEB heeft in opdracht van [appellanten] op 22 januari 2020 een rapport uitgebracht naar aanleiding van opnames op 17 mei 2019 en op 12 november 2019 (inleidende dagvaarding, productie 21). Naar aanleiding van de opname op 17 mei 2019 heeft ZNEB, kort weergegeven, de volgende gebreken aan de veranda in het rapport vermeld:

- de overstekende delen van het dak zijn met een schuinte naar beneden uitgevoerd, alsof de dakranden zijn verzakt; dit is een esthetisch gebrek, waarbij geldt dat tijdens de expertise niet kon worden vastgesteld of de randen waren gezakt of vanaf de bouw al met een schuinte waren aangebracht;

- de boeiboorden zijn niet afgelakt en de grondverf op de boeiboorden vertoont blazen.

- de dakrand van de veranda is niet naar het dak toe afwaterend uitgevoerd.

- onder de drie houten kolommen zijn hardstenen platen aangebracht die suggereren dat er een hardstenen sokkel onder de kolommen is aangebracht.

i. i) Tijdens de opname op 12 november 2019 heeft ZNEB de constructie van het dak van de veranda onderzocht. Naar aanleiding hiervan vermeldt zij in het rapport (addendum, pagina 4):

“(…) Geconcludeerd kan worden dat:

De hoofdraagconstructie niet op sterkte voldoet daar de hoofdliggers 38x180 wel aan elkaar geschroefd zijn echter zijn ze niet uit één lengte waardoor er lassen tussendoor zijn. Dit houdt in dat we voor de sterkte een ligger 38x180 dienen aan te houden. Voor de doorbuiging doet de 2de ligger wel iets aan reductie maar de sterkte is maatgevend.

De gehele veranda is aan de bestaande gootconstructie bevestigd die alleen bedoeld is voor opname van de belastingen uit het dak van de woning en niet op een extra verandadak. (…)

De gootconstructie rondom de veranda is onvoldoende bevestigd tegen de balken loodrecht hierop. Daarnaast zijn deze hoofdliggers wringsslappe profielen die een dergelijk wringmoment niet kunnen opnemen. Hierdoor gaat deze goot afhangen hetgeen ook zichtbaar is. (…)”

j) In haar brief van 29 januari 2020 (inleidende dagvaarding, productie 22) heeft de gemachtigde van [appellanten] onder meer het volgende bericht aan [geïntimeerden] :

“(…) Inmiddels is het (eind)rapport gereed gekomen van expertisebureau ZNEB, dit rapport is gemaakt naar aanleiding van een uitgebreid onderzoek naar de constructie van de veranda door constructeur [persoon B] .

In de bijlage (*) treft u het volledige rapport aan (…)

Vooralsnog gaan cliënten uit van het bedrag dat door de deskundige is begroot ad.

€ 19.792,00aan herstelkosten (…)

U kunt dit schrijven beschouwen als een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW, thans wensen cliënten geen deugdelijke nakoming meer maar een vervangende schadevergoeding om de gebreken in eigen beheer, door een andere partij, op te laten lossen. (…)”

6.3.1

In de onderhavige procedure heeft [appellanten] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen:

1) een bedrag van € 19.792,00 aan hoofdsom;

2) de onderzoekskosten van € 3.583,00;

3) vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 17 september 2018, althans de datum vanaf de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

4) vermeerderd met een bedrag van € 972,92 aan buitengerechtelijke kosten;

5) met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen het salaris van gemachtigde van [appellanten] , te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval de voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten.

6.3.2

Aan deze vordering heeft [appellanten] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerden] heeft de gebreken aan de veranda die bij de oplevering zijn geconstateerd (en in het proces-verbaal van oplevering zijn vermeld) niet hersteld. Ook is [geïntimeerden] aansprakelijk voor de herstelkosten ter zake van de na de oplevering ontdekte fout in de hoofddraagconstructie van de veranda. Nu [geïntimeerden] in verzuim verkeerde betreffende zijn verplichting tot herstel van deze gebreken, is zij na het uitbrengen van de omzettingsverklaring in de brief van de gemachtigde d.d. 29 januari 2020 gehouden om de schade te vergoeden die [appellanten] thans lijdt omdat zij zelf kosten moet maken voor herstel van de bedoelde gebreken.

6.3.3

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.4

In het beroepen vonnis van 17 maart 2021 heeft de kantonrechter de vordering van [appellanten] afgewezen en heeft hij [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.

6.4

[appellanten] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en heeft zijn eis gewijzigd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen en om [geïntimeerden] subsidiair, naar het hof de gewijzigde eis begrijpt,

- te veroordelen om binnen twee maanden na het wijzen van het arrest te herstellen, althans ongedaan te maken, de gebreken als vermeld in het proces-verbaal van oplevering van 3 september 2018, op een wijze als aangegeven in de rapporten van ZNEB d.d. 17 mei 2019, pagina 10 en 11, paragraaf 3, waarbij ten aanzien van de maatvoering geldt dat de schouw en de lichtstraat in één lijn worden geplaatst als overeengekomen, en d.d. 12 november 2019, althans deugdelijk te herstellen de dakconstructie almede de schouw en lichtstraat in één lijn te plaatsen als overeengekomen, alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat aan de ten deze te wijzen uitspraak niet volledig uitvoering is gegeven tot een maximum van € 20.000,00, althans een zodanig bedrag als het hof vermeend te behoren dat de gebreken als vermeld in de rapporten, althans zodanig te beslissen als het hof vermeent te behoren;

- [geïntimeerden] te veroordelen betaling van € 3.583,00 aan onderzoekskosten;

- [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in beroep, de nakosten daaronder begrepen.

6.5

Met grief I bestrijdt [appellanten] het oordeel van de kantonrechter in de overwegingen 4.2 tot en met 4.6 dat [geïntimeerden] niet aansprakelijk is voor de gevorderde herstelkosten omdat het werk door [geïntimeerden] is opgeleverd en door [appellanten] is aanvaard dan wel dat [appellanten] daarover niet tijdig na de ontdekking van de gebreken heeft geklaagd. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.7 dat de vordering die [appellanten] in deze procedure heeft ingesteld, niet is gericht op de nakoming van de gebreken die in het proces-verbaal van oplevering zijn opgenomen, zodat zij om die reden niet toewijsbaar is. Tot slot klaagt [appellanten] met grief III erover dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] op grond van de in de offerte opgenomen garantiebepalingen gehouden is om de ondeugdelijke dakconstructie te vervangen door een deugdelijke.

6.6

Met de grieven I en II legt [appellanten] het geschil omtrent de vraag of [geïntimeerden] gehouden is om de schade te vergoeden die [appellanten] stelt te lijden doordat [geïntimeerden] (i) niet is overgegaan tot herstel van de opleveringsgebreken en doordat (ii) na de oplevering een constructiefout in het dak aan het licht is gekomen, in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven hieronder gezamenlijk behandelen en oordeelt hieromtrent als volgt.

6.7

Op 3 september 2018 heeft de oplevering van het werk plaatsgevonden. Bij deze oplevering waren aanwezig [geïntimeerden] , [appellanten] en de door [appellanten] aangezochte deskundige [persoon A] van Spexs. Tussen partijen staat vast dat er in verband met die oplevering een inspectie van de veranda heeft plaatsgevonden en dat [persoon A] van Spexs hiervan een proces-verbaal heeft opgemaakt met vermelding van de hiervoor in nummer 6.2 onder f) genoemde gebreken. Tussen partijen staat vast dat daarbij, zoals in het proces-verbaal is opgenomen, is afgesproken dat de genoemde gebreken uiterlijk op 17 september 2018 door [geïntimeerden] hersteld zouden worden.

6.8

Volgens [appellanten] zijn de gebreken niet door [geïntimeerden] hersteld. In verband met het herstel van de gebreken heeft hij, zo heeft hij gesteld, achtereenvolgens een aantal deskundigen opgave gevraagd van de kosten van herstel van de werkzaamheden, te weten Spexs, Ribouw, JSK [xx] Schilder en Klusbedrijf en ZNEB. [appellanten] heeft de rapporten van Spexs d.d. 4 februari 2019 en van ZNEB d.d. 22 januari 2020 in het geding gebracht. De door [appellanten] gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de begroting van de schade in laatstgenoemd rapport van ZNEB.

6.9

Uit hetgeen [appellanten] aldus heeft gesteld, volgt dat hij onder meer vergoeding vordert van de schade die hij lijdt doordat hij kosten moet gaan maken voor herstel van de gebreken die zijn vermeld in het proces-verbaal van oplevering en die volgens [appellanten] niet door [geïntimeerden] zelf zijn hersteld. Dat betekent dat de vordering tot schadevergoeding van [appellanten] , voor zover deze is gericht op de kosten van herstel van de opleveringsgebreken, voldoende is gespecificeerd en een voldoende (juridische) grondslag hebben. Grief II, die is gericht tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter, slaagt derhalve.

6.1

Voor zover [appellanten] beoogt om ook herstelkosten van gebreken te vorderen die niet worden genoemd in het proces-verbaal van oplevering maar wel in de rapportages van de door [appellanten] ingeschakelde deskundigen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat deze onvoldoende in de processtukken zijn gespecificeerd, zodat de vordering in zoverre om die reden niet toewijsbaar is. De vraag of die andere gebreken tijdens de oplevering zichtbaar waren dan wel of [appellanten] met betrekking tot die gebreken te laat heeft geklaagd, is dan ook niet meer van belang en behoeft geen bespreking.

6.11

De door [appellanten] ingestelde vordering tot vergoeding van schade betreft niet alleen de kosten voor herstel van de gebreken die in het proces-verbaal van oplevering zijn vermeld, maar ook de kosten voor herstel van fouten in de draagconstructie die volgens [appellanten] na de oplevering aan het licht zijn gekomen en niet eerder hadden kunnen worden ontdekt. Het hof zal hierna afzonderlijk bespreken in hoeverre de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel toewijsbaar is ten aanzien van de opleveringsgebreken en in hoeverre zij toewijsbaar is ten aanzien van de (gestelde) fout in de draagconstructie.

De in het proces-verbaal van oplevering genoemde gebreken

6.12

De in het proces-verbaal van oplevering genoemde gebreken hadden op grond van hetgeen partijen waren overeengekomen uiterlijk 17 september 2018 door [geïntimeerden] moeten zijn hersteld.

6.13

In dit verband is nog van belang dat [geïntimeerden] ter zitting bij het hof heeft gesteld dat het gebrek ‘zwakke constructie’ in het proces-verbaal van oplevering is doorgestreept, zodat dit volgens haar geen rol meer speelt. Volgens [appellanten] is dit gebrek niet doorgestreept, maar ónderstreept. Omdat [persoon A] , die het proces-verbaal heeft opgemaakt, geen goede ondergrond had om op te schrijven, is die onderstreping niet in zijn geheel onder de bewoordingen getrokken, maar loopt zij onbedoeld schuin omhoog en daardoor gedeeltelijk door de woorden ‘zwakke constructie’, aldus [appellanten] . Het door [persoon A] geconstateerde gebrek aan de constructie was weldegelijk aanwezig en diende ook hersteld te worden. Er was dus ook geen reden om dit gebrek van de opleverlijst te schrappen en dat is ook niet gebeurd, zo stelt [appellanten] .

6.14

Op grond van hetgeen partijen ter zitting bij het hof hebben verklaard, staat vast dat de bewoordingen ‘zwakke constructie’ betrekking hebben op de drie kolommen die het dak van de veranda dragen. Al voor de oplevering had [persoon A] in zijn rapport van 7 juni 2017 vermeld dat deze kolommen niet zijn verankerd aan de fundering en dat de kolomvoetjes iel ogen en ongeschikt zijn voor deze toepassing. Volgens [appellanten] bleek tijdens de oplevering bovendien dat de sokkels nog steeds niet aan de fundering waren verankerd. Zonder nadere toelichting, die van de zijde van [geïntimeerden] niet is gegeven, is volgens het hof niet duidelijk waarom [persoon A] , die reeds voorafgaand aan de oplevering van oordeel was geweest dat de (voeten van de) kolommen onvoldoende stevig waren om de constructie te dragen, aanvankelijk in dit verband de bewoordingen ‘zwakke constructie’ op de opleverlijst had opgenomen om deze vervolgens weer door te strepen. Om die reden verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerden] dat het gebrek ‘zwakke constructie’ is doorgehaald en door partijen niet langer werd beschouwd als een gebrek in de oplevering dat hersteld diende te worden. Ook dit gebrek diende derhalve na de oplevering te worden hersteld.

6.15

Volgens [appellanten] is [geïntimeerden] na de oplevering niet meer ter plaatse geweest voor het herstel van de gebreken, zodat geen één van de in het proces-verbaal van oplevering genoemde gebreken is hersteld. Ter onderbouwing van de stelling dat de oplevergebreken niet zijn hersteld, heeft [appellanten] twee rapporten van deskundigen overgelegd waarin een overzicht is gegeven van de gebreken die deze deskundigen na de opleverdatum aan de veranda hebben geconstateerd. Volgens [appellanten] corresponderen de door de deskundigen genoemde gebreken met de gebreken die zijn vermeld in het proces-verbaal van oplevering.

6.16

Het hof constateert dat [persoon A] van Spexs in zijn rapport van 4 februari 2019 melding maakt van de volgende gebreken die ook in de opleverlijst genoemd staan:

- buitenplafond dat niet vlak is aangebracht;

- afschot van de dakrand is niet juist;

- beschadiging van het bestaande boeiboord;

- schade aan de grondlaag boeiboord.

De deskundige van ZNEB maakt in zijn rapport van 22 januari 2020 melding van de volgende gebreken die ook in de opleverlijst staan:

- hoogteverschillen in het plafond van de veranda;

- grondverf van de boeiboorden vertoont blazen en een opgebold oppervlak is zichtbaar;

- afschot van dakrand is niet juist;

- zaagsnede in het boeiboord (foto 35 bij het rapport);

- hardstenen platen om de houten kolommen suggereren dat er hardstenen sokkels onder de kolommen zijn aangebracht.

6.17

Hoewel de gebreken die in de rapporten worden genoemd, anders dan door [appellanten] is gesteld, niet één op één dezelfde zijn als in het proces-verbaal van oplevering, wordt een aantal in het proces-verbaal van oplevering vermelde gebreken ook genoemd door de deskundigen. Met de overlegging van deze twee rapporten heeft [appellanten] zijn stelling dat de in het proces-verbaal van oplevering genoemde gebreken niet (allemaal) zijn hersteld, dan ook gemotiveerd onderbouwd. Door [geïntimeerden] is dit onvoldoende betwist. Indien [geïntimeerden] daadwerkelijk tot herstel van de gebreken was overgegaan, zoals door haar betoogd, dan had van haar mogen worden verwacht dat zij concreet had gesteld op welke data de desbetreffende herstelwerkzaamheden door haar waren verricht en welke vennoten dan wel werknemers of onderaannemers die werkzaamheden hadden uitgevoerd. [geïntimeerden] heeft dit niet gedaan. Ook ter zitting bij het hof kon de aanwezige vennoot van [geïntimeerden] ( [geïntimeerde 2] ) - die volgens zijn verklaring na de oplevering de veranda niet zelf meer had bekeken en dus niet uit eigen waarneming wist of de gebreken waren hersteld - geen duidelijkheid verschaffen over de data van de gestelde herstelwerkzaamheden en de medewerkers die dit hadden gedaan. De opmerking van [geïntimeerde 2] dat de herstelwerkzaamheden waarschijnlijk gedurende meerdere losse dagen door verschillende werknemers zijn uitgevoerd op dagen dat [appellanten] niet aanwezig was, is onvoldoende om als een gemotiveerde onderbouwing te gelden van het verweer dat de herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Ook uit de e-mailcorrespondentie van na 3 september 2018 volgt niet, anders dan door [geïntimeerden] is betoogd, dat herstel van alle opleveringsgebreken heeft plaatsgevonden. Het hof neemt daarmee als vaststaand tussen partijen aan dat de gebreken na de oplevering niet (allemaal) zijn hersteld.

6.18

[appellanten] heeft de laatst toegezonden factuur d.d. 23 november 2018 kort na ontvangst ervan betaald. Dit heeft hij niet gedaan, zo is ter zitting verklaard, omdat de gebreken inmiddels waren hersteld of omdat hij het opgeleverde werk alsnog had aanvaard, maar omdat zijn gemachtigde had geadviseerd om deze te betalen in verband met het vervallen van het eigendomsvoorbehoud van [geïntimeerden] na volledige betaling van de facturen. Zonder bijkomende omstandigheden, waaromtrent [geïntimeerden] niets heeft gesteld, kan [geïntimeerden] aan de betaling van deze laatste factuur niet het vertrouwen hebben ontleend dat [appellanten] het opgeleverde werk alsnog zonder voorwaarden had geaccepteerd en dat hij om die reden niet langer aanspraak zou maken op herstel van de gebreken die in het proces-verbaal van oplevering zijn vermeld. Dit geldt des te meer nu [appellanten] er bewust voor had gekozen om zich bij de oplevering te laten bijstaan door een deskundige van bureau Spexs en om deze een proces-verbaal van oplevering te laten opstellen met vermelding van de geconstateerde gebreken.

6.19

Nu partijen blijkens het proces-verbaal van oplevering waren overeengekomen dat de gebreken uiterlijk 17 september 2018 zouden zijn hersteld, is [geïntimeerden] op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW in verzuim ten aanzien van haar verplichting tot herstel van de gebreken. Dat brengt mee dat [appellanten] in de brief van 29 januari 2020 ten aanzien van deze gebreken de verplichting van [geïntimeerden] om alsnog deugdelijk na te komen, rechtsgeldig heeft omgezet in een verplichting tot schadevergoeding. De vordering tot vergoeding van de kosten van herstel van de gebreken die in het proces-verbaal van oplevering zijn vermeld, is dan ook toewijsbaar. Ten aanzien van de begroting van de herstelkosten geldt het volgende.

6.2

[appellanten] heeft de kosten van herstel van de opleveringsgebreken niet afzonderlijk begroot. De door hem gevorderde herstelkosten van € 19.792,00 betreffen zowel het herstel van de opleveringsgebreken als het herstel van de constructiefout in het dak van de veranda. Voor de onderbouwing van dit totaalbedrag heeft [appellanten] zich beroepen op het rapport van ZNEB. Het hof constateert dat ZNEB de kosten voor herstel van de gebreken aan de veranda, zonder het herstel van de constructiefout, aanvankelijk had begroot op

€ 6.868,00. [geïntimeerden] heeft de door [appellanten] gestelde hoogte van de herstelkosten betwist en heeft daartoe onder meer verwezen naar het rapport van het door [appellanten] ingeschakelde expertisebureau Spexs, dat de hoogte van de herstelkosten van de opleveringsgebreken had begroot op € 1.766,24. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom de herstelkosten moeten worden begroot op het door ZNEB gestelde bedrag en niet op het lagere, door Spexs, gestelde bedrag.

6.21

De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de hoogte van de kosten van herstel van de opleveringsgebreken (nog) niet is komen vast te staan. Zoals het hof hierna (in nummer 6.33) zal oordelen, acht het benoeming van een deskundige noodzakelijk om vast te stellen of er sprake is van een constructiefout in het dak van de veranda. Het hof zal de deskundige tevens vragen voorleggen betreffende de hoogte van de kosten van herstel van de opleveringsgebreken, voor zover door de deskundige wordt geconstateerd dat deze gebreken nog aanwezig zijn.

De door [appellanten] gestelde fouten in de draagconstructie

6.22

Volgens [appellanten] heeft [persoon D] (hierna: [persoon D] ) van JSK [xx] Schilder en Klusbedrijf, die in april 2019 naar de veranda was komen kijken om de kosten van herstel van de opleveringsgebreken te begroten, geconstateerd dat de constructie van de veranda niet in orde is. Voor deugdelijk herstel van de veranda moest volgens hem ook deze constructiefout worden hersteld. Mede naar aanleiding van de bevinding van [persoon D] is, aldus [appellanten] , aan ZNEB gevraagd om een aanvullend onderzoek te doen. Dit aanvullend onderzoek is het op 12 november 2019 uitgevoerde onderzoek. In de rapportage van ZNEB wordt geconcludeerd dat de hoofddraagconstructie niet voldoende sterk is. Ter zitting bij het hof heeft [appellanten] daaraan nog toegevoegd dat het dak van de veranda inmiddels is verzakt waardoor het dak naar één kant afloopt, waarbij er tevens sprake is van een knik in het midden van het dak. De situatie is volgens [appellanten] dermate onveilig dat er maatregelen zijn genomen om het dak extra te stutten. Ten aanzien van de hoofddraagconstructie is er dus sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming, aldus [appellanten]

Door middel van grief III beoogt [appellanten] om aan de vordering betreffende de vergoeding voor de kosten van herstel van de draagconstructie mede ten grondslag te leggen dat [geïntimeerden] hiertoe gehouden is op grond van een door haar verstrekte garantie.

6.23

[geïntimeerden] heeft ten aanzien van dit onderdeel van het geschil als verweer gevoerd dat:

- [appellanten] geen aanspraak heeft op garantie, omdat die garantie blijkens de offerte alleen betrekking heeft op productiefouten van een derde;

- de hoofddraagconstructie deugdelijk is en voldoende sterk;

- het werk in de huidige staat door [appellanten] is aanvaard bij de oplevering en het werk na de oplevering voor risico van [appellanten] is;

- door [appellanten] na de ontdekking van het vermeende gebrek te laat is geklaagd;

- [appellanten] geen aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor het uitbrengen van een geldige omzettingsverklaring.

6.24

Het verweer van [geïntimeerden] dat [appellanten] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de gevorderde herstelkosten op grond van de door [geïntimeerden] verstrekte garantie, slaagt. In de garantiebepaling in de offerte is opgenomen dat garantie op de dakconstructie wordt verleend voor zover de klachten het gevolg zijn van productiefouten. Door [appellanten] is het verweer van [geïntimeerden] dat hiermee wordt gedoeld op productiefouten van de leverancier, niet betwist. Ook overigens zijn er geen feiten en omstandigheden door [appellanten] gesteld waaruit zou volgen dat partijen een garantie op de dakconstructie zijn overeengekomen voor klachten die niet uit een productiefout voortvloeien. Daarmee staat tussen partijen vast dat de garantie ten aanzien van de dakconstructie slechts betrekking heeft op productiefouten van de leverancier van de gebruikte materialen. Grief III faalt derhalve in zoverre.

6.25

De vraag of de hoofddraagconstructie voldoende sterk is en daarmee beantwoordt aan de overeenkomst, behoeft geen beantwoording indien moet worden aangenomen dat [appellanten] ofwel (i) het werk met het vermeende gebrek heeft aanvaard bij de oplevering, ofwel (ii) te laat heeft geklaagd ofwel (iii) niet heeft voldaan aan de vereisten die gelden voor het uitbrengen van een omzettingsverklaring. Indien één van deze verweren van [geïntimeerden] slaagt, dient de vordering van [appellanten] reeds om de reden te worden afgewezen. Het hof zal daarom eerst deze verweren bespreken en oordeelt daaromtrent als volgt.

-
de aanvaarding van het werk bij de oplevering

6.26

Tussen partijen staat, op grond van hetgeen zij tijdens de zitting van het hof hebben verklaard, vast dat de in het proces-verbaal opgenomen opmerking ‘zwakke constructie’ betrekking heeft op de dikte van de voeten van de gebruikte kolommen en dat deze opmerking dus niet ziet op de hoofddraagconstructie. Volgens [geïntimeerden] had [appellanten] het door hem gestelde gebrek aan de hoofddraagconstructie tijdens de oplevering echter redelijkerwijs wel kunnen ontdekken, omdat [appellanten] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden opdracht had gegeven aan Spexs om de werkzaamheden zowel esthetisch als technisch te beoordelen. Spexs was ook bij de oplevering aanwezig, aldus [geïntimeerden] . [geïntimeerden] heeft echter niet de stelling van [appellanten] betwist dat het gestelde gebrek een constructiefout is die, vanwege de bekleding van de constructie aan de buitenzijde, met het blote oog niet is te zien en dus, zo begrijpt het hof, ook tijdens de oplevering niet zichtbaar was. Daarmee staat tussen partijen vast dat de draagconstructie (en een eventueel gebrek daaraan) tijdens de oplevering niet waarneembaar was. Ook staat, op grond van hetgeen partijen tijdens de zitting bij het hof hebben verklaard, tussen partijen vast dat aan [appellanten] dan wel [persoon A] van Spexs geen constructietekeningen zijn overhandigd, hoewel daar volgens [appellanten] wel om was gevraagd. Het was daarmee voor [appellanten] dan wel voor [persoon A] van Spexs niet mogelijk om voorafgaand aan de oplevering aan de hand van de tekeningen te controleren of de draagconstructie voldeed aan de daaraan te stellen eisen. De enkele omstandigheid dat [persoon A] van Spexs al voor de oplevering door [appellanten] was ingeschakeld om de werkzaamheden technisch te beoordelen, brengt zonder nadere toelichting (die niet door [geïntimeerden] is gegeven) niet mee dat Spexs al voor of uiterlijk op het tijdstip van de oplevering een gebrek in de constructie had moeten ontdekken. Het verweer van [geïntimeerden] dat [appellanten] het (gestelde) gebrek in de hoofddraagconstructie tijdens de oplevering heeft kunnen waarnemen dan wel redelijkerwijs had moeten ontdekken en dat [geïntimeerden] om die reden van zijn aansprakelijkheid voor het gebrek is ontslagen, faalt om die reden.

-
te laat geklaagd

6.27.1

Op grond van artikel 6:89 BW diende [appellanten] binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij [geïntimeerden] dienaangaande te protesteren. Zoals hiervoor (in nummer 6.26) is overwogen, was het (gestelde) gebrek aan de constructie niet zichtbaar zonder destructief onderzoek. [appellanten] werd, zo heeft hij gesteld, voor het eerst na de oplevering gewezen op een mogelijk gebrek aan de constructie door [persoon C] (van JSK [xx] Schilder en Klusbedrijf) , die de veranda kwam bekijken om een opgave te doen voor de herstelkosten van de oplevergebreken. Mede naar aanleiding van deze bevindingen heeft (de gemachtigde van) [appellanten] opdracht gegeven aan ZNEB om het aanvullend onderzoek d.d. 12 november 2019 te doen, waarna ZNEB op 22 januari 2020 een rapport aan (de gemachtigde van) [appellanten] heeft uitgebracht. Per brief van 29 januari 2020 heeft de gemachtigde van [appellanten] [geïntimeerden] onder toezending van het rapport van het gebrek in de hoofddraagconstructie in kennis gesteld. Daarmee heeft [appellanten] binnen bekwame tijd na het daadwerkelijk ontdekken van het gebrek [geïntimeerden] daarvan op de hoogte gesteld en ter zake geprotesteerd.

6.27.2

Voor zover [geïntimeerden] heeft willen betogen dat [appellanten] het gebrek redelijkerwijze eerder had kunnen ontdekken en dat om die reden de kennisgeving bij brief van 29 januari 2020 niet binnen bekwame tijd is gedaan, wordt dat betoog door het hof verworpen. Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [appellanten] door de bevindingen van [persoon C] (van JSK) reeds in april 2019 redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de constructiefout en dat de klachttermijn op dat moment is gaan lopen, geldt dat [appellanten] binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. De klachttermijn in artikel 6:89 BW heeft als doel om de wederpartij van de klager te beschermen tegen late en daarmee moeilijk te betwisten klachten. Door [geïntimeerden] is niet gesteld en evenmin is gebleken dat [geïntimeerden] in haar belangen is geschaad door het tijdstip waarop het protest door [appellanten] is gedaan. In dit verband is van belang dat door [appellanten] onbetwist is gesteld dat de veranda nog steeds aanwezig is in de toestand waarin zij door [geïntimeerden] is opgeleverd (zij het dat zij inmiddels wordt gestut), zodat van benadeling van de bewijspositie van [geïntimeerden] geen sprake is. In het licht van de belangen van [geïntimeerden] kan [appellanten] geen gebrek aan voortvarendheid worden verweten en kan derhalve niet worden geoordeeld dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd (ECLI:NL:HR:2011:BP8991 en ECLI:NL:HR:2013:BY4600). De stelling van [geïntimeerden] dat [appellanten] reeds voor de oplevering had moeten klagen wordt door het hof niet gevolgd. Hiervoor (in nummer 6.26) is reeds overwogen dat [appellanten] op het moment van de oplevering niet op de hoogte had kunnen zijn met het gebrek.

-
de omzettingsverklaring

6.28

Op grond van artikel 6:87 BW kan een verbintenis tot nakoming worden omgezet in één tot vervangende schadevergoeding als de schuldenaar in verzuim is. [geïntimeerden] stelt om die reden dat zij - nu zij tot 29 januari 2020 niet op de hoogte was van het gebrek in de hoofddraagconstructie - door [appellanten] eerst in gebreke had moeten worden gesteld (zodat het verzuim was ingetreden) voordat [appellanten] aanspraak had kunnen maken op vervangende schadevergoeding.

6.29

Volgens [appellanten] volgt uit de houding van [geïntimeerden] dat een ingebrekestelling er niet toe zou hebben geleid dat [geïntimeerden] tot herstel van de gebreken was overgegaan. Daarmee is het verzuim, zo begrijpt het hof deze stelling, zonder ingebrekestelling ingetreden.

6.3

Het gebrek in de draagconstructie was niet opgenomen in de lijst van gebreken in het proces-verbaal van oplevering, zodat [geïntimeerden] door het verstrijken van de in dit proces-verbaal genoemde termijn van 17 september 2018 niet in verzuim is geraakt. In beginsel had [geïntimeerden] dan ook door [appellanten] in gebreke moeten worden gesteld om het verzuim ter zake van dit gebrek te doen intreden. Omdat artikel 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen (HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma), kunnen de omstandigheden van het geval - en in het bijzonder de reactie van de schuldenaar of uit het uitblijven daarvan - met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook zonder ingebrekestelling intreedt. Bij de beoordeling of de schuldeiser uit de reactie van de schuldenaar, of uit het uitblijven daarvan, heeft mogen afleiden dat de schuldenaar niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, kunnen ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn (vgl. HR 18 september 2015, NJ 2015/382). In casu is in dit verband van belang dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerden] de gebreken die tijdens de oplevering waren geconstateerd op 20 januari 2020 nog steeds niet allemaal had hersteld, hoewel zij ter zake van deze gebreken vanaf 17 september 2018 al wel in verzuim verkeerde. Na de betaling van de laatste factuur door [appellanten] heeft [geïntimeerden] niets meer van zich laten horen. Uit deze houding van [geïntimeerden] ter zake van de (relatief geringe) opleveringsgebreken, heeft [appellanten] redelijkerwijs mogen afleiden dat zij evenmin bereid zou zijn om aan een sommatie tot (het veel ingrijpender) herstel van de draagconstructie te voldoen. Dat blijkt ook wel uit de houding van [geïntimeerden] na de verzending van de brief van 20 januari 2020. [geïntimeerden] heeft in reactie daarop niet aangegeven dat zij in de gelegenheid wilde worden gesteld om het gestelde gebrek te herstellen, maar heeft daarentegen tot op heden ontkend dat er van een gebrek in de draagconstructie sprake is. Zij heeft dit standpunt ingenomen zonder dat zij de veranda is gaan bekijken om zelf te kunnen beoordelen of van een verzakking van de constructie sprake is. Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II slagen en dat alsnog zal moeten worden beoordeeld of de hoofddraagconstructie al dan niet gebrekkig is.

- ten aanzien van de gestelde gebreken in de hoofddraagconstructie

6.31

Volgens de deskundige van ZNEB is de hoofddraagconstructie van de veranda niet voldoende sterk, omdat de hoofdliggers van 38x180 niet uit één lengte bestaan, maar aan elkaar zijn geschroefd. Voor de sterkte van de constructie moet daarom worden uitgegaan van één ligger van 38x180. Voorts is in het rapport vermeld dat de veranda aan de bestaande gootconstructie is bevestigd, terwijl die gootconstructie uitsluitend is bedoeld voor de belastingen uit het dak van de woning en niet berekend is op de belasting van een extra verandadak.

6.32

[geïntimeerden] heeft niet betwist dat de twee houten hoofdliggers aan elkaar zijn geschroefd, maar betwist dat daaruit moet worden geconcludeerd dat de draagkracht van de constructie niet voldoende is. Naast deze twee hoofdliggers heeft [geïntimeerden] nog een derde balk aangebracht, zodat de berekening van de deskundige van ZNEB ten onrechte op twee balken is gebaseerd. Voorts heeft [geïntimeerden] gesteld dat de (dak)constructie van de veranda niet aan de bestaande gootconstructie van de woning is bevestigd, maar op de bestaande stenen muur van de woning. Het hof begrijpt het verweer van [geïntimeerden] aldus dat volgens haar hiermee de hoofddraagconstructie voldoende is. [appellanten] heeft dit laatste ter zitting bij het hof betwist; volgens hem mag, gezien de wijze waarop de constructie is uitgevoerd, de derde balk niet volledig worden meegenomen bij de berekening van de draagkracht van de constructie.

6.33

[geïntimeerden] heeft de met het deskundigenrapport onderbouwde stelling van [appellanten] dat de hoofddraagconstructie onvoldoende sterk is, voldoende gemotiveerd betwist. Daarmee is thans in deze procedure nog niet komen vast te staan dat de hoofddraagconstructie niet voldoende sterk is. Op grond van de algemene regels omtrent de verdeling van de bewijslast draagt [appellanten] de bewijslast en het bewijsrisico van diens stelling dat de constructie onvoldoende sterk is. Het hof is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of de veranda op dit punt aan de overeenkomst voldoet, de benoeming van een deskundige nodig is die dient vast te stellen of de hoofddraagconstructie voldoende sterk is en, indien dit niet het geval is, wat de herstelkosten zijn om de constructie alsnog voldoende sterk te maken.

6.34

Het hof is met inachtneming van het voorgaande en mede gezien hetgeen in nummer 6.21 is overwogen, voornemens om de volgende vragen voor te leggen aan de deskundige:

1) Zijn de gebreken, die zijn vermeld in het proces-verbaal van oplevering d.d. 3 september 2018, hersteld? Zo ja, kunt u aangeven welke gebreken zijn hersteld en of dat deugdelijk is gebeurd? Indien (een aantal van) de gebreken niet (deugdelijk) zijn hersteld, kunt u aangeven welke gebreken het betreft? En kunt u dan begroten wat de kosten van herstel zijn?

2) Voldoet de hoofddraagconstructie van de veranda, gezien de wijze waarop deze is uitgevoerd, aan de bouwkundige normen die in verband met de draagkracht aan een dergelijke constructie worden gesteld?

3) Welke normen heeft u bij de beantwoording van vraag 1 gebruikt en kunt u toelichten waarom volgens u deze normen kunnen of moeten worden toegepast?

4) Indien uw antwoord op vraag 1 is dat de draagconstructie niet voldoet aan de bouwkundige normen, wat zijn daarvan de (eventuele) gevolgen voor de constructie, onder meer ten aanzien van de veiligheid en duurzaamheid?

5) Indien uw antwoord op vraag 1 is dat de hoofddraagconstructie niet voldoet aan de bouwkundige normen, kunt u een begroting geven van de kosten van het herstel waardoor alsnog wordt voldaan aan de eisen die op grond van bouwkundige normen aan de draagconstructie van een dergelijke bouwkundig werk worden gesteld?

6) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die u voor de beoordeling van het geschil van belang acht?

6.35

Het hof zal hierna de zaak verwijzen naar de rolzitting van 16 mei 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen, waarin zij zich kunnen uitlaten over (i) de aan de deskundige te stellen vragen, (ii) het aantal deskundigen dat moet worden benoemd alsmede (iii) de aard van de deskundigheid. Het voorschot ten behoeve van het salaris van de deskundige dient te worden voldaan door [appellanten] .

6.36

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 mei 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen met de in nummer 6.35 omschreven doeleinden;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, H.A.W. Vermeulen en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2023.

griffier rolraadsheer