ECLI:NL:GHSHE:2022:920

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer: 200.270.210/01

arrest van 22 maart 2022

in de zaak van

[appellant],

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Barkon B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk hoger beroep,

hierna te noemen de curator,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven,

tegen

1.[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen [geïntimeerde] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[[ X ]] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen [[ X ]] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appelanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk te noemen [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 oktober 2020, in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/338431/HA ZA 18-629 gewezen vonnissen van 13 februari 2019, 3 april 2019 en 31 juli 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 13 oktober 2020,
de akte van [geïntimeerden] , met producties,
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
de mondelinge behandeling van 12 januari 2022 waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd,
de bij brief van 23 december 2021 door mr. Beukers toegezonden producties 25-29, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht,
de bij H12-formulier overgelegde producties 25-28 die bij de mondelinge behandeling door mr. Silvertand bij akte in het geding zijn gebracht.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Silvertand bezwaar gemaakt tegen overlegging van productie 27 van de zijde van de curator omdat dit een verkapte akte is en dus in strijd met de tweeconclusieregel. Het hof ziet geen aanleiding deze productie buiten beschouwing te laten, omdat de productie niet meer inhoudt dan een opsomming van de eigen standpunten van [geïntimeerden] Van strijd met de tweeconclusieregel is geen sprake.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De verdere beoordeling

De feiten

6.1.

Het hof zal hieronder een nieuw overzicht geven van de feiten die voor de beoordeling in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen. Voor zover de curator heeft aangevoerd (mvg 32-36) dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven, behoeft dit verder geen bespreking meer.

6.1.1.

[geïntimeerde] is eigenaresse van de onroerende zaak gelegen aan de [adres 1] nummers [huisnummer 1] tot en met [huisnummer 2] te [plaats] (hierna: het pand). Het beheer van het pand wordt uitgevoerd door [[ X ]] .

6.1.2.

Op de begane grond van het pand bevindt zich een bedrijfsruimte. Op de bovenverdieping bevindt zich een aantal woningen. De bedrijfsruimte is door [geïntimeerde] sinds ruim 20 jaar verhuurd aan V.T.V. Investment B.V. (hierna V.T.V.). V.T.V. gebruikt het pand voor de exploitatie van een erotische massagesalon, genaamd Massagewereld.

In 2017 had V.T.V. het plan een aanbouw aan het pand te (laten) realiseren, om de massagesalon uit te breiden. [geïntimeerde] en V.T.V. zijn overeengekomen dat V.T.V. de realisatie van de aanbouw zou financieren, waarbij V.T.V. een optie op de koop van het pand kreeg.

6.1.3.

Op 18 augustus 2017 is tussen [geïntimeerde] en V.T.V. een nieuwe huurovereenkomst gesloten. In artikel 1.2 van deze huurovereenkomst is het volgende bepaald:

“Het gehuurde is/wordt casco verhuurd, tenzij in artikel 9 van de huurovereenkomst of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is overeengekomen.”

6.1.4.

In artikel 2.1. van de huurovereenkomst is bepaald dat de “Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (hierna: ROZ-voorwaarden) van toepassing zijn.

6.1.5.

In artikel 13.14 van de ROZ-voorwaarden is bepaald:
“Huurder is verplicht veranderingen en toevoegingen bij het einde van de huurovereenkomst ongedaan te maken en de daardoor ontstane schade te herstellen tenzij verhuurder hem van deze verplichting ontslaat.”In artikel 13.15 van de ROZ-voorwaarden is bepaald:

“Huurder doet afstand van rechten en aanspraken uit ongerechtvaardigde verrijking in verband met de door of namens huurder aangebrachte veranderingen of toevoegingen die bij het einde van de huur niet ongedaan zijn gemaakt, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen.”

6.1.6.

Barkon B.V. (hierna: Barkon) is een onderneming die zich richt op de advisering over en begeleiding en aanneming van bouwwerken. [persoon A] (hierna: [persoon A] ) is bestuurder van Barkon. [persoon A] is ook bestuurder van bouwbedrijf Lagenta B.V. (hierna: Lagenta).

6.1.7.

V.T.V. heeft medio november 2017 opdracht gegeven aan Lagenta voor het realiseren van een aanbouw aan de achterzijde van het pand.

6.1.8.

In januari 2018, ten tijde van de uitvoering van de opdracht door Lagenta, is brand gesticht in het pand.

6.1.9.

Op 23 april 2018 heeft [persoon B] (hierna: [persoon B] ), werkzaam bij [[ X ]] , aan [persoon C] (hierna: [persoon C] ), bestuurder van V.T.V., het volgende e-mailbericht gestuurd:

“Hoi [persoon C] ,

Zie hieronder de relevante stukken uit de mail van de contra expert.Hierin toestemming voor starten van de werkzaamheden m.b.t. het (brandwerend) plafond, andere werkzaamheden nadrukkelijk nog niet.Deze werkzaamheden kunnen dus uitgevoerd worden tot een bedrag van 24.529,00 incl. BTW.

Graag jouw aannemer (lagenta) verzoeken om op 01-05 aanwezig te zijn bij de afspraak met de expert.”

6.1.10.

Op 1 mei 2018 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden. Hierbij waren in ieder geval aanwezig [persoon D] namens ASR (de opstalverzekeraar van [geïntimeerde] ), [persoon E] (hierna: [persoon E] ) van [[ Y ]] Expertise (de schade-expert die [geïntimeerde] heeft ingeschakeld), [persoon C] , [persoon F] (hierna: [persoon F] ), bestuurder van [[ X ]] en [persoon G] (hierna: [persoon G] ), de echtgenoot van [geïntimeerde] .

6.1.11.

Bij e-mailbericht van 4 mei 2018 met als onderwerp ‘Diverse begrotingen herstelwerken brandschade [adres 2] te [plaats] ’ heeft [persoon A] aan [[ X ]] een e-mailbericht doorgestuurd dat hij op 3 mei 2018 aan [[ Y ]] Expertise zond. In dat e-mailbericht staat:

“Hierbij ontvangt u de begrotingen voor de diverse werkzaamheden aan het pand [adres 2] te [plaats] .

De begrotingen zijn als volgt:1: begroting platdak achterzijde zonder stalen ligger, kosten € 10.068,00 inclusief btw2: aanpassen doorgang met ondersteuning, kosten € 6.798,00 incl btw

3: nieuw begane grondvloer ( beton ), € 20.232,00 incl btw4: brandwerend plafond begane grond, € 24.529,00 incl btw ( akkoord gegeven )vrijdag 11 mei uiterlijk gereed5: voorzetwanden begane grond € 11.914,00 incl btw6: bouwkundige binnenwanden voorzijde begane grond, de wanden die er in stonden bouwkundig. Dit onderdeel is toegevoegd tov eerdere opgave, € 35.546,00 incl btw7: installaties en keuken verdieping herstellen W installatie, naar aanleiding van verzoek van gisteren € 19.405,00 incl btw

Mochten er vragen zijn hoor ik het graag. Misschien goed om volgende week met [persoon G] bij elkaar te gaan zitten om eea door te nemen en af te stemmen.”

Bij dit bericht waren gevoegd de gespecificeerde begrotingen van de in het e-mailbericht genoemde posten 1-7. Op de gespecificeerde begrotingen stond Lagenta vermeld als uitvoerende BV.

6.1.12.

Op 4 mei 2018 heeft Barkon een factuur ter attentie van [[XY]] Beheer B.V. (de beheervennootschap van [persoon G] ) aan [[ X ]] gezonden voor het aanbrengen van het brandwerende plafond. Op verzoek van [[ X ]] heeft Barkon de factuur op naam van [geïntimeerde] gesteld. ASR heeft de factuur exclusief btw aan Barkon betaald. [geïntimeerde] heeft de ter zake deze factuur verschuldigde btw aan Barkon betaald.

6.1.13.

Op 18 juni 2018 heeft [persoon A] een e-mailbericht gestuurd naar [persoon F] met [persoon B] in kopie. Dit e-mailbericht luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Beste [persoon F] en [persoon B] ,

Ik wil graag de werkzaamheden afwerken. Ik ben morgen klaar en wil graag factureren. Er liggen diverse opgaven zoals reeds gemeld en deze wil ik factureren. Waar nog delen onderwerp van gesprek zijn hoor ik dit graag deze week zodat eea wordt afgerond. Ik ga er vanuit dat dit niet overal zo is.

(…)”.

6.1.14.

Bij e-mailbericht van 6 juli 2018 heeft Barkon vijf op naam van [geïntimeerde] gestelde facturen van in totaal € 86.637,46 inclusief btw naar [[ X ]] verstuurd voor de uitvoering van volgende werkzaamheden:
“platdak incl. versterking, aanpassen doorgang met ondersteuning, nieuwe begane grond vloer, voorzetwanden en binnenwanden inrichting.”Het begeleidende e-mailbericht luidt als volgt:

“Beste [persoon F] en [persoon B] ,

We hebben de werkzaamheden aan de [adres 2] te [plaats] inmiddels geruime tijd afgerond.

3 maanden geleden hebben we samen gezeten om de werken te bespreken. We hebben de werken uitgevoerd zoals opgegeven en hier zijn door u geen opmerkingen op gemaakt.

De verzekering heeft inmiddels de schade vastgesteld en wij hebben fatsoenshalve gewacht met factureren.

Nu dit alles is afgewerkt ontvangt u hierbij de facturen.

Gezien de lange tijd van wachten zouden wij het op prijs stellen als de facturen per ommegaande worden betaald. (…).”[geïntimeerde] heeft de facturen niet betaald.

6.1.15.

Op 18 juli 2018 heeft [persoon G] aan [persoon F] , een e-mailbericht van [persoon C] doorgestuurd. Het e-mailbericht van [persoon C] , dat gericht is aan [persoon G] en [geïntimeerde] houdt onder meer in:

“(…)

Beste [persoon G] , mij vielen even de klompen uit, vandaar deze schriftelijke reactie, dit terwijl ik eigenlijk het gevoel had dat we normaal met elkaar konden communiceren, hier volgen een aantal opsommingen van de werkelijkheid:

1) Tijdens een persoonlijk gesprek op kantoor van [[ X ]] beheer hier de beknopte samenvatting: in overleg heb je toegezegd de kosten van vernieuwen ingezakte dak voor jouw rekening te nemen, wel zou je proberen of dit gedeeltelijk onder de opstalschade gebracht kon worden maar of dit wel of niet lukt blijft jouw verantwoordelijkheid en moet jij die kosten dragen, de aannemer heeft voldoende offertes enz. doorgenomen met [[ X ]] beheer in opdracht van jou.

Getuigen van deze toezegging zijn [persoon F] , [persoon H] en ikzelf [persoon C]

2) Opstalverzekering schade aan jouw pand, waarvan de verzekeringspremie al jaren bijna volledig door ons betaald word (hiervan verzaakt [[ X ]] Beheer nog steeds een duidelijk antwoord te geven)

Wederom in overleg bij [[ X ]] Beheer op kantoor in het bijzijn van getuigen: van ASR [persoon D] , jouw contraexpert [persoon E] , [persoon F] , [persoon B] en [persoon H] is door jouw uitgesproken dat: alle buitenwanden, binnenwanden, vloeren ramen / deuren en schade muur bij achterdeur behoren bij de opstal, dus vallen onder het bij het bij het pand verzekerde.Na dit positieve overleg heb ik op mijn verantwoording en vertrouwen in jou uitspraken de aannemer opdracht gegeven om vooral de snelheid er in te houden en weer zo snel mogelijk huur te kunnen gaan betalen dit te herstellen, dit houd in dat zodra de verzekeringspenningen hiervoor binnenkomen jij open kaart moet spelen en deze gelden direct aan ons terug te betalen, dit is bindend.

3) Ik heb tijdig aan jouw doorgegeven gebruik te willen maken van de in het huurcontract geboden koopoptie van het gehele pand hier gebruik van te willen maken, hier heb je afwijzend op gereageerd (nog niet)

Wij zijn alleen maar vanaf het gebeurde vol gas aan het geven, doen veel meer dan we moeten doen, omdat ik koper zou zijn word het hele straatwerk vernieuwd, als ik ergens zo een huurder had zou ik door alle plafonds heen springen en wekelijks opvolgend wat er gebeurd, ik krijg nu een heel bittere smaak, je bent verzekerd om bij een schade het verzekerde weer te kunnen herstellen, je kunt geen verzekeringsgelden overhouden, de verzekering wil facturen zien van herstel.

(…)”

6.1.16.

Op 23 juli 2018 heeft [persoon C] een e-mailbericht gestuurd naar [persoon F] en [persoon B] , inhoudende:
“Ter info naar aanleiding van jullie mail moest ik reageren, beste [persoon F] en [persoon B] kom nu ook eens met een stukje duidelijkheid, wij hebben het grootste gedeelte van de premie betaald en hebben dan ook recht om bij uitkering onze schade aan de opstal vergoed te krijgen, nu zijn de aannemer en ik de dupe omdat wij de snelheid er in moeten houden ik ga woensdag de rekeningen betalen.

Het gaat echt niet gebeuren dat wij hier het herstel betalen en dat [persoon G] de verzekeringspenningen in zijn zak gaat stoppen.

Als het moet gaat mijn info direct door naar ASR, hoe is het mogelijk dat na 22 jaren netjes de huur betalen hij nu zo reageert?

Ik heb al heel vaak gevraagd uit te leggen waarom wij bijna de gehele verzekeringspremie betalen?

(…)”.

De procedure bij de rechtbank

6.2.

In de procedure bij de rechtbank heeft Barkon - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 86.637,46 vermeerderd met € 1.641,37 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 585,57 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten,

subsidiair

[[ X ]] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 86.637,46 vermeerderd met rente en [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 1.641,37, met veroordeling van [[ X ]] in de proces- en nakosten.

6.3.

Barkon is op 6 november 2018 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. De curator heeft de procedure overgenomen.

6.4.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen.

6.5.

Bij eindvonnis van 31 juli 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten van [geïntimeerden] veroordeeld.

6.6.

De curator is met drie grieven in hoger beroep gekomen en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 13 februari 2019, 3 april 2019 en 31 juli 2019 en tot het alsnog volledig toewijzen van de vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

6.7.

[geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer. Voorts hebben [geïntimeerden] voorwaardelijk, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat [geïntimeerden] op grond van een overeenkomst van opdracht of uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking enig bedrag aan de curator zijn verschuldigd, incidenteel hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid curator in hoger beroep?

6.8.

Uit artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) volgt dat tegen de tussenvonnissen van 13 februari 2019 en 3 april 2019 waarbij in conventie (het vonnis van 13 februari 2019) en in reconventie (het vonnis van 3 april 2019) een comparitie van partijen is bevolen geen hoger beroep open staat. De curator zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover het tegen deze tussenvonnissen is gericht.

Vermeerdering van eis dan wel wijziging van de grondslag van de eis?

6.9.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator verzocht om [geïntimeerden] te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten. De curator voert aan dat dit geen eiswijziging is en dat een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten gerechtvaardigd is, omdat [geïntimeerden] misbruik van hun procesbevoegdheid hebben gemaakt door de rechtbank en het hof te misleiden.

6.10.

[geïntimeerden] hebben daartegen bezwaar gemaakt. Volgens hen is wel degelijk sprake van een eiswijziging die buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarnaast betwisten zij dat zij de rechtbank en het hof hebben misleid.

6.11.

Het hof overweegt als volgt. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600 bevatten de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden volgehouden dat de vordering van de curator om [geïntimeerden] in de werkelijke proceskosten te veroordelen besloten ligt in de vordering van de curator tot proceskostenveroordeling, zoals de curator heeft aangevoerd. Evenmin kan worden gezegd dat die bevoegdheid voor het hof besloten ligt binnen art. 237 lid 3 Rv.

6.12.

Dat betekent dat sprake is van een eiswijziging, waarmee de curator de grondslag van zijn vordering heeft uitgebreid. Een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) is immers denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad (ECLI:NL:HR:2012:BV7828).

6.13.

De tweeconclusieregel brengt met zich mee dat de eisvermeerdering van de curator niet later dan in zijn memorie van grieven kan plaatsvinden. Daarop zijn uitzonderingen mogelijk, waarvan hier geen sprake is.
Naar het oordeel van het hof is deze eisvermeerdering van de curator in strijd met de eisen van een goede procesorde. [geïntimeerden] hebben zich niet kunnen voorbereiden op deze eisvermeerdering en zijn door de eiswijziging op de mondelinge behandeling onredelijk bemoeilijkt in hun verdediging. Voor zover de curator nog heeft gesteld dat [geïntimeerden] uit de bij brief van 23 december 2017 toegezonden producties hadden kunnen begrijpen dat de curator aanspraak wenste te maken op een volledige proceskostenveroordeling, geldt dat (i) dit niet heeft te gelden als een eiswijziging en (ii) zelfs indien dit wel het geval was, de eiswijzing ook dan in strijd met de eisen van een goede procesorde zou zijn geweest. Daarbij komt dat het toelaten van de eisvermeerdering in dit stadium van de procedure zou hebben geleid tot een onevenredige vertraging.

Heeft [[ X ]] opdracht aan Barkon verstrekt?

6.14.

De curator komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet vast is komen te staan dat [[ X ]] , namens [geïntimeerde] dan wel als gevolmachtigde, opdracht aan Barkon heeft gegeven voor het uitvoeren van de werkzaamheden waarop de vijf door [geïntimeerde] onbetaald gelaten facturen waarvan de curator in deze procedure betaling verlangt (hierna: de werkzaamheden) betrekking hebben. Volgens de curator is door [[ X ]] hiervoor opdracht gegeven, althans heeft [[ X ]] ermee ingestemd dat deze werkzaamheden voor rekening van [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd. Indien [[ X ]] niet bevoegd was om [geïntimeerde] op dit punt te vertegenwoordigen dan geldt dat zij bij Barkon de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt en moet [[ X ]] op grond daarvan de facturen betalen. Daarnaast hebben ASR en [[ Y ]] Expertise ermee ingestemd dat de werkzaamheden door Barkon voor rekening van [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd. Barkon mocht erop vertrouwen dat die instemming namens [geïntimeerde] werd gegeven, aldus nog steeds de curator.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

6.15.

Tussen partijen staat vast dat er geen schriftelijke opdracht door [geïntimeerden] voor de werkzaamheden aan Barkon is verstrekt. Het hof stelt vast dat de curator ook in dit hoger beroep niet heeft geconcretiseerd wie (als vertegenwoordiger van [[ X ]] ) mondeling de opdracht aan Barkon zou hebben verstrekt. De curator heeft ook niet geconcretiseerd wanneer dat zou zijn gebeurd en wie daarbij aanwezig waren. De curator stelt enkel dat “iedereen” het erover eens was dat Barkon de opdracht tot herstel zou krijgen in navolging van de bespreking op 1 mei 2018 (mvg 40) en dat “allen” hebben ingestemd met de opdracht aan Barkon (mvg 43) en biedt daarvan bewijs aan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator verklaard dat hij niet weet tijdens welke bijeenkomst de opdracht aan Barkon zou zijn verstrekt dan wel wanneer de instemming waarop zijn bewijsaanbod betrekking heeft zou zijn gegeven.

6.16.

Voor zover dit tijdens de bijeenkomst op 1 mei 2018 zou moeten zijn gebeurd, is het hof van oordeel dat op basis van het overgelegde dossier niet blijkt dat [persoon A] (als vertegenwoordiger van Barkon) aanwezig is geweest bij deze bijeenkomst. De curator heeft dit niet gesteld, terwijl uit het e-mailbericht blijkt dat [persoon C] [persoon A] niet noemt als deelnemer aan de bijeenkomst op 1 mei 2018 (6.1.15). Alleen al om die reden kan niet worden geconcludeerd dat tijdens deze bijeenkomst door [[ X ]] aan Barkon opdracht is gegeven voor het verrichten van de werkzaamheden. Daar komt bij dat uit het e-mailbericht van [persoon A] op 3 mei 2018 (6.1.11) juist blijkt dat slechts voor één onderdeel (het brandwerend plafond op de begane grond) reeds akkoord was gegeven. Dit impliceert dat een akkoord voor de andere werkzaamheden nog niet was gegeven. Voor zover de curator nog het bezwaar heeft gemaakt dat het verweer van [geïntimeerden] dat [persoon A] enkel begrotingen heeft opgestuurd, een nieuwe stelling zou betreffen die het hof buiten beschouwing zou moeten laten, merkt het hof op dat hier geen sprake van is en dat ook de curator in zijn memorie van grieven spreekt over begrotingen (mvg 40). Door de curator is verder onvoldoende onderbouwd dat op enig ander moment dan op 1 mei 2018 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden waarbij door [[ X ]] (of door een ander namens [geïntimeerde] ) aan Barkon opdracht is gegeven voor de uitvoering van de werkzaamheden.

6.17.

De curator heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat [[ X ]] op enig moment ermee heeft ingestemd dat Barkon de werkzaamheden voor rekening van [geïntimeerde] zou uitvoeren. Het enkele feit dát werkzaamheden zijn uitgevoerd, is hiervoor onvoldoende. [persoon F] heeft verklaard dat [[ X ]] bij herstelwerkzaamheden in een onder haar beheer vallend pand uitsluitend schriftelijke opdrachten aan derden verstrekt. Dit is ten aanzien van de opdracht tot het aanbrengen van het brandwerende plafond ook zo gebeurd (6.1.9). De curator heeft, in het licht van deze gemotiveerde stelling, onvoldoende onderbouwd waarom zou zijn afgeweken van deze werkwijze. Daarbij komt dat uit het e-mailbericht van 18 juli 2018 van [persoon C] (6.1.15) is af te leiden dat [persoon C] zelf meldt dat hij opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden (“
Na dit positieve overleg heb ik op mijn verantwoording en vertrouwen in jou uitspraken de aannemer opdracht gegeven om vooral de snelheid er in te houden”), terwijl voorts uit het e-mailbericht van 23 juli 2018 van [persoon C] (6.1.16) blijkt dat [persoon C] de rekening van Barkon zal gaan betalen. Onbegrijpelijk is in dit verband dat de curator, die heeft erkend regelmatig contact met [persoon C] te hebben gehad (vgl. productie 29), niet om opheldering heeft verzocht bij [persoon C] naar aanleiding van deze e-mailberichten. Evenmin heeft de curator zijn stellingen met verklaringen van [persoon A] en/of Stultiens onderbouwd. Dat de curator er naar eigen zeggen voor heeft gekozen geen verklaring van deze personen in het geding te brengen, omdat zij mogelijk nog als getuige zullen worden gehoord, maakt niet dat de curator om die reden onvoldoende invulling behoeft te geven aan zijn stelplicht.

6.18.

De curator heeft verder onvoldoende onderbouwd dat instemming met de werkzaamheden door ASR is gegeven en dat Barkon in dit verband erop mocht vertrouwen dat ASR hierbij optrad namens [geïntimeerde] . Uit de stukken blijkt dat het expertiserapport van ASR gereed was op 20 juni 2018, terwijl [persoon A] al op 18 juni 2018 meldt dat hij de dag daarop klaar zal zijn met zijn werkzaamheden en dat hij wil factureren (6.1.13). Het expertiserapport kan dan ook niet ten grondslag hebben gelegen aan een eventuele instemming van ASR met uitvoering van de herstelwerkzaamheden door Barkon. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator dit erkend en heeft hij zijn stelling (mvg 15) genuanceerd in die zin dat ASR naar aanleiding van de bevindingen van haar expert heeft ingestemd met de uitvoering van de werkzaamheden door Barkon en dat deze voor rekening van [geïntimeerde] kwamen. De curator heeft echter niet geconcretiseerd wanneer die instemming is gegeven en hij heeft ook geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat, zo die instemming al zou zijn gegeven, Barkon erop mocht vertrouwen dat ASR hierbij optrad namens [geïntimeerde] . Uit de op verzoek van ASR ingevulde UBO-verklaring, alsmede uit de derdenverklaring die ASR naar aanleiding van de beslaglegging ten laste van [geïntimeerde] heeft afgelegd, kan een en ander ieder geval niet worden afgeleid. Ten slotte kan de omstandigheid, dat ASR dekking heeft verleend voor de kosten van het aanbrengen van brandwerende plafonds en - blijkens het door de curator als productie 26 in het geding gebrachte overzicht van ASR - deels ook voor de kosten die gepaard gaan met de werkzaamheden waarover deze procedure gaat, niet tot de conclusie leiden dat dus door ASR namens [geïntimeerde] opdracht is gegeven voor of is ingestemd met uitvoering van de werkzaamheden door Barkon. Ten slotte heeft de curator geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat [[ Y ]] Expertise namens [geïntimeerde] heeft ingestemd met de uitvoering van de werkzaamheden door Barkon.

6.19.

De curator heeft tot slot nog gewezen op feiten en omstandigheden die na de gestelde opdrachtverstrekking dan wel instemming zouden hebben plaatsgevonden en waaruit volgens hem blijkt dat wel degelijk opdracht is verstrekt althans met de uitvoering van de werkzaamheden is ingestemd, maar dit kan niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover de curator heeft gewezen op het e-mailbericht van [persoon A] (6.1.14) van 6 juli 2018 dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd
“zoals opgegeven”en zoals vastgesteld door de verzekeraar, leidt dit er, in het licht van alle andere omstandigheden, niet toe dat [[ X ]] aan Barkon opdracht heeft gegeven voor de uitvoering van de werkzaamheden dan wel dat zij ermee heeft ingestemd dat Barkon die werkzaamheden voor rekening van [geïntimeerde] zou uitvoeren. De omstandigheid dat [[ X ]] in eerste instantie niet op dit e-mailbericht en de facturen heeft gereageerd is onvoldoende voor het oordeel dat [[ X ]] ermee heeft ingestemd dat de werkzaamheden voor rekening van [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd.

6.20.

Voor zover de curator stelt dat [geïntimeerden] en [persoon E] de uitvoering van de werkzaamheden door Barkon meermaals hebben geïnspecteerd, hebben [geïntimeerden] dat betwist. Dat [geïntimeerden] in het pand aanwezig zijn geweest en dus hebben waargenomen dat er werkzaamheden werden verricht, is, mede in het licht van de e-mailberichten van [persoon C] (6.1.15 en 6.1.16), geen onderbouwing voor het feit dat hieruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerden] aan Barkon opdracht hebben gegeven voor het verrichten van die werkzaamheden dan wel dat [[ X ]] en / of [[ Y ]] Expertise ermee hebben ingestemd dat die werkzaamheden voor rekening van [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd.

6.21.

Bij deze stand van zaken kan niets anders worden geconcludeerd dan dat de curator zijn stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd. Dit brengt mee dat het hof niet toekomt aan het geven van een bewijsopdracht aan de curator. Aan bewijslevering kan immers pas worden toegekomen als de ingenomen stellingen in het licht van de betwisting daarvan door de wederpartij voldoende zijn onderbouwd. Grief 1 faalt.

Is [geïntimeerde] ongerechtvaardigd verrijkt?

6.22.

In grief 2 voert de curator aan dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt, omdat Barkon herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd aan het pand. Die herstelwerkzaamheden hebben allemaal betrekking op het casco. Het pand is hierdoor in waarde gestegen. Die verrijking is ten koste van Barkon gegaan, omdat Barkon niet voor de uitvoering van die werkzaamheden is betaald terwijl zij wel mankracht en materiaal hieraan heeft besteed, aldus nog steeds de curator.

6.23.

Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking alleen kan slagen in het geval sprake is van een van verrijking van de één die ten koste gaat van de ander. Die ander moet zijn verarmd. Uit de stukken is niet komen vast te staan dat Barkon is verarmd, in ieder geval heeft de curator zijn stelling dienaangaande onvoldoende onderbouwd. Gelet op het e-mailbericht van [persoon C] van 23 juli 2018 (6.1.16) had het op de weg van de curator gelegen om uit te leggen en te onderbouwen dat Barkon, ondanks de toezegging van [persoon C] , niet is betaald. Een verklaring van [persoon C] , boekhoudkundige stukken of andere gegevens zijn niet in het geding gebracht door de curator op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat Barkon niet is betaald voor de uitgevoerde werkzaamheden. Dat Barkon is verarmd is door de curator, in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] , niet onderbouwd, zodat de vordering van de curator daarom ook op deze grondslag niet toewijsbaar is. Dit brengt mee dat het hof niet toekomt aan de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt.

6.24.

De conclusie is daarom dat grief 2 ook niet slaagt. Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.

De slotsom

6.25.

De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis van de rechtbank van 31 juli 2019 zal worden bekrachtigd. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van het door [geïntimeerden] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

6.26.

De curator zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerden] in dit hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal geen kostenveroordeling uitspreken in het voorwaardelijk ingestelde hoger beroep. De curator zal tevens worden veroordeeld in de proceskosten van het incident, nu de curator in het hoger beroep geheel in het ongelijk wordt gesteld. Het hof begroot de kosten van het hoger beroep tot nu toe op:

griffierecht € 2.020,00

salaris advocaat (2 punten x tarief IV)
€ 4.062,00

totaal € 6.082,00

Voor de proceskosten in het incident zal het hof 1 punt x tarief IV toekennen.

6.27.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover het ziet op de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van 13 februari 2019 en 3 april 2019,

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 31 juli 2019,

veroordeelt de curator in de proceskosten in hoger beroep (hoofdzaak en incident), tot op heden begroot op € 8.113,00,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2022.

griffier rolraadsheer