ECLI:NL:GHSHE:2022:92

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 13 januari 2022

Zaaknummer : 200.299.425/02

Zaaknummer (HZ EA) : K/4902/9332105 CV EXPL 21-2446 (voorheen

: C/02/378327 / HA ZA 20-646)

in de zaak van

[B.V. 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. J.A. Endtz te Amsterdam,

tegen

1.[B.V. 2] B.V., en

2. [B.V. 3] B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweersters,

hierna afzonderlijk te noemen: [verweerster 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk: [verweerster] c.s.,

advocaat: mr. A.J.M.C.C. Verblackt te Breda.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij verzoekschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 15), ingekomen ter griffie van dit hof op 5 oktober 2021, heeft [verzoekster] het hof (in eerste aanleg) verzocht:

om een voorlopig deskundigenonderzoek ex artikel 202 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te gelasten teneinde antwoord te krijgen op de in randnummer 27 van het verzoekschrift geformuleerde vragen;
om een bij de afdeling Optica van de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (hierna: TNO) werkzame persoon, dan wel een andere door het hof te bepalen persoon als deskundige te benoemen;
om in de bij het hof (zaaknummer 200.299.425/01) aanhangige hoger beroep procedure een afwijkende procesvoering toe te staan op de wijze zoals verzocht in randnummers 36 e.v. en
om te bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek zullen worden voorgeschoten door verzoekster en uiteindelijk zullen worden betaald door de partij die in het bij het hof aanhangige hoger beroep (zaaknummer 200.299.425/01) in de proceskosten ex artikel 237 Rv zal worden veroordeeld.

1.2.

[verweerster] c.s. hebben in hun verweerschrift met zeven producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 15 november 2021, het hof [het verweerschrift vermeldt abusievelijk de rechtbank] verzocht het verzoek van [verzoekster] af te wijzen, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de verzoekschriftprocedure en zulks uitvoerbaar bij voorraad.

1.3.

Het hof heeft verder kennis genomen van de op de mondelinge behandeling op

1 december 2021 door [verzoekster] overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.

1.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 december 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[betrokkene 1] namens [verzoekster] , bijgestaan door mr. Endtz en
[betrokkene 2] namens [verweerster] c.s., bijgestaan door mr. Verblackt.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat om het volgende.

Op 7 februari 2017 is tussen [verzoekster] en [verweerster] c.s. een overeenkomst van goederenkrediet dan wel huurkoop tot stand gekomen met betrekking tot een medisch laserapparaat de Bios Square Epil (hierna: de Bios ) voor een koopprijs van € 73.456,60 exclusief btw. De overeenkomst is een driepartijenovereenkomst, waarbij [verweerster 1] als verkoper optreedt en [verweerster 2] als financier.
In de overeenkomst zijn partijen een garantie- en serviceregeling overeengekomen.
In de overeenkomst is het recht van ontbinding uitgesloten evenals bijna iedere vorm van schadevergoeding.
Na levering van de Bios hebben zich diverse problemen voorgedaan naar aanleiding waarvan medewerkers van [verweerster 1] bij [verzoekster] langskwamen om de problemen op te lossen.
Per 1 januari 2019 heeft [B.V. 4] B.V. (hierna: [B.V. 4] ) de distributie- en onderhoudsrechten van de Bios overgenomen van [verweerster 1] .
Nadat de Bios in maart 2019 volgens [verzoekster] opnieuw was uitgevallen, heeft zij dit probleem bij [verweerster 1] gemeld.
Bij e-mail van 4 maart 2019 heeft [verweerster 1] [verzoekster] daarvoor doorverwezen naar [B.V. 4] :

“Naar aanleiding van je gesprek met [betrokkene 3] en de storing van je BIOS Epil Square het volgende:

Wij adviseren je bij [B.V. 4] te melden in verband met de gemelde storing. [B.V. 4] zal je de support kunnen bieden die nodig is. Sinds 31 januari 2018 is [verweerster 1] geen officieel partner van BIOS meer. De distributie is volledig overgenomen door [B.V. 4] .

Wat betreft het preventief onderhoud dat je nog tegoed heb, hebben [verweerster 1] en [B.V. 4] overleg met elkaar gehad en onderling met elkaar afgesproken dat [B.V. 4] het onderhoud zal uitvoeren voor 31 december 2019.

(…)”

[verzoekster] heeft vervolgens contact opgenomen met [B.V. 4] .
Een service technicus van [B.V. 4] heeft in maart de Bios onderzocht en gebreken geconstateerd. [B.V. 4] heeft voor de totale reparatiekosten een bedrag geoffreerd van € 26.630,00 exclusief btw.
In opdracht van [verzoekster] heeft [B.V. 4] de Bios gerepareerd en essentiële onderdelen vervangen ten bedrage van in totaal € 37.678,19 (inclusief btw). De door [B.V. 4] gerepareerde Bios is op 23 april 2019 bij [verzoekster] afgeleverd en geïnstalleerd.
[verzoekster] heeft de reparatiefacturen van [B.V. 4] onbetaald gelaten.
Op 3 augustus 2019 viel de Bios volgens [verzoekster] definitief uit.
[B.V. 4] weigerde de uitgevallen Bios te inspecteren en te repareren voordat de openstaande reparatiefacturen volledig waren betaald door [verzoekster] .
Op 26 augustus 2019 heeft de raadsman van [verzoekster] een brief naar [verweerster 1] gezonden waarin zij werden gesommeerd om binnen acht dagen na dagtekening van de brief een deugdelijk werkend Bios -systeem te leveren, bij gebreke waarvan de overeenkomst door [verzoekster] zou worden ontbonden.
[verweerster] c.s. heeft niet op deze brief gereageerd.
Nadat de termijn in de brief van 26 augustus 2019 was verstreken, heeft [verzoekster] op 4 september 2019 een brief naar [verweerster 1] gezonden waarin de overeenkomst buitengerechtelijk werd ontbonden en waarin om schadevergoeding werd verzocht.
Bij dagvaarding van 15 oktober 2020 is [verweerster] c.s. door [verzoekster] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant. [verzoekster] vorderde onder meer een verklaring voor recht dat [verweerster] c.s. toerekenbaar tekort waren geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst.
In de procedure bij de rechtbank hebben [verweerster] c.s. onder meer aangevoerd dat de overeenkomst de mogelijkheid van ontbinding uitsluit. Volgens [verzoekster] komt [verweerster] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op deze bepaling.
Op 9 juli 2021 heeft de kantonrechter mondeling vonnis gewezen en zijn alle vorderingen van [verzoekster] afgewezen. De kantonrechter heeft in dit geval geen aanleiding gezien om de gerezen vragen over de storingen van de Bios te laten onderzoeken door een deskundige, omdat de overeenkomst volgens de kantonrechter niet rechtsgeldig is ontbonden. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen ‘dat door het niet betalen van de reparatie door [B.V. 4] , [verzoekster] voor zichzelf de situatie heeft geschapen waarin de storing in augustus 2019 niet werd gerepareerd en zij daardoor geen gebruik meer kon maken van de Bios .’

Volgens de kantonrechter lag het onder meer voor de hand dat indien [verzoekster] meende dat de rekening voor de reparatie niet door haar, maar door [verweerster] c.s. zouden moeten worden betaald, zij niet zelf een opdrachtovereenkomst met [B.V. 4] voor reparatie had gesloten, maar van [verweerster] c.s. te verlangen te bewerkstelligen dat de Bios zou worden gerepareerd of onder de overeenkomst zorg te dragen voor een andere Bios . De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de feitelijke gang van zaken de omstandigheid dat de Bios een aantal maanden na de dure reparatie door [B.V. 4] weer een storing vertoonde die niet kon worden verholpen, maar waarvan de oorzaak ook niet duidelijk is, van onvoldoende gewicht is om het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid te laten slagen en het beroep van [verweerster] c.s. op het contractuele ontbindingsverbod derhalve af te wijzen.

- Bij appeldagvaarding van 30 augustus 2021 heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld in de bodemzaak tegen voormeld vonnis van 9 juli 2021 (zaaknummer 200.299.425/01). Het hof heeft vastgesteld dat in deze zaak een tussenarrest is gewezen op 2 november 2021, waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast, namelijk op 17 februari 2022.

2.2.

[verzoekster] heeft in haar verzoekschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [verzoekster] heeft volgens de kantonrechter onvoldoende bewezen dat de Bios zodanig gebrekkig en/of ondeugdelijk was dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster] c.s. [verzoekster] wenst dat er objectief en onafhankelijk onderzoek wordt gedaan naar de vraag of de door [verweerster] c.s. aan [verzoekster] geleverde Bios een gebrekkig en/of ondeugdelijk product is als bedoeld in artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek (BW) en of de Bios fabricage- en/of ontwerpfouten heeft en zo ja welke dat zijn. Aan de hand van de aanwezige stukken – overeenkomst, verkoopfolder, service rapporten, offerte en reparatiefactuur van [B.V. 4] en bevindingen van [onderneming] zijnde een onderneming vergelijkbaar met [B.V. 4] en [verweerster] c.s. – en na bestudering van de Bios zal de deskundige naar het oordeel van [verzoekster] deze vragen moeten kunnen beantwoorden.

Door middel van een deskundigenbericht hoopt [verzoekster] aanvullend bewijs te kunnen leveren dat de Bios een gebrekkig product was en dat [verweerster] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [verzoekster] is voornemens om de resultaten van het te houden deskundigenonderzoek als bewijs in hoger beroep in te brengen. Mocht uit het deskundigenonderzoek blijken dat de Bios niet gebrekkig en/of ondeugdelijk is, dan zal [verzoekster] het hoger beroep intrekken. Omdat [verzoekster] er belang bij heeft dat het verzochte deskundigenonderzoek plaatsvindt voordat zij haar grieven formuleert tegen het vonnis, zal zij het hof in dit verzoekschrift tevens verzoeken om een afwijkende procesvoering toe te staan (artikel 1.5 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven), en om de hoofdzaak in hoger beroep naar de parkeerrol te verwijzen tot het moment waarop door het hof een voorlopig deskundigenbericht is gewezen.

Dat [verzoekster] tot op heden er niet in is geslaagd om in deze zaak een onafhankelijke deskundige te raadplegen, heeft volgens [verzoekster] te maken met het feit dat de markt van medische laserapparatuur in Nederland een kleine markt is met slechts een beperkt aantal concurrenten, die elkaar allemaal kennen. Daarbij komt volgens [verzoekster] dat [verweerster] c.s. geen toestemming verleende om de Bios te laten beoordelen door iemand die niet een door [verweerster] c.s. gecertificeerde monteur was, met als gevolg dat niemand in staat is gesteld om een onafhankelijk onderzoek te doen naar de aan [verzoekster] geleverde Bios . Om die reden verzoekt [verzoekster] het hof om een aan het TNO (afdeling Optica in [plaats] ) verbonden deskundige te benoemen, aangezien het volgens [verzoekster] aannemelijk is dat alleen dan een daadwerkelijk onafhankelijk oordeel kan worden verkregen.

2.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 1 december 2021 heeft [verzoekster] spreekaantekeningen overgelegd en voorgelezen. Voor zover nodig zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.

2.4.

[verweerster] c.s. hebben in hun verweerschrift – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Volgens [verweerster] c.s. is het verzoek van [verzoekster] om een deskundige te benoemen niet ter zake dienend. De kantonrechter heeft volgens [verweerster] c.s. – kort gezegd – overwogen dat [verweerster] c.s. niet in verzuim waren voordat [verzoekster] ervoor koos om de reparatie door [B.V. 4] uit te laten voeren omdat [verweerster] c.s. niet in gebreke waren gesteld –. De vorderingen van [verzoekster] in eerste aanleg zijn volgens [verweerster] c.s. afgewezen op formele gronden en de rechter is niet toegekomen aan een materiële (inhoudelijke) beoordeling. Volgens [verweerster] c.s. heeft [verzoekster] in haar verzoekschrift niet aangegeven waarom zij van mening is dat de afwijzing van haar vorderingen op basis van de genoemde formele gronden niet juist zou zijn. Hierdoor moet bij de beoordeling van onderhavig verzoek volgens [verweerster] c.s. worden uitgegaan van de juistheid van de beoordeling door de kantonrechter. Volgens [verweerster] c.s. moet ervan uit worden gegaan dat ook in hoger beroep niet toegekomen zal gaan worden aan een materiële beoordeling van de vorderingen.

[verweerster] c.s. hebben daarnaast aangevoerd dat het door [verzoekster] gevraagde onderzoek niet voldoende concreet is: [verzoekster] heeft geen concrete feiten en vragen gesteld. Volgens [verweerster] c.s. houdt bovendien de vraagstelling of sprake is van non-conformiteit op grond van artikel 7:17 BW, een juridische beoordeling in, die niet door een deskundige gemaakt kan worden. De door [verzoekster] gestelde feiten kunnen ook niet met een deskundigenonderzoek volgens [verweerster] c.s. bewezen worden, omdat de staat van de Bios aanzienlijk is gewijzigd door de reparatie van [B.V. 4] – en de vervangen onderdelen niet meer beschikbaar zijn – en doordat de staat van de Bios ook afhankelijk is van de omstandigheden waarin de Bios gedurende de afgelopen (bijna) vijf jaar is gebruikt en/of is bewaard. [verzoekster] heeft daarenboven volgens [verweerster] c.s. geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit zou blijken dat de Bios in het algemeen fabricage- en/of ontwerpfouten zou hebben, terwijl het anderzijds zo is dat de Bios zowel bij het in de markt brengen in Europa als in de Verenigde Staten gekeurd wordt door een daartoe bevoegde instantie en dus kennelijk goed bevonden is.

[verweerster] c.s. hebben verder aangevoerd dat sprake is van misbruik van recht. Volgens [verweerster] c.s. kunnen zij hoe dan ook niet gehouden worden om de door [verzoekster] gestelde schade, te weten de reparatienota van [B.V. 4] en de vanwege de reparatie door [B.V. 4] gemaakte kosten, te betalen omdat [verweerster] c.s. niet in verzuim waren. Volgens [verweerster] c.s. wil [verzoekster] , gezien de (veel te) ruim geformuleerde vraagstelling, een “fishing expedition” opzetten om zo te bekijken of zij [verweerster] c.s. nog op één of andere wijze kan dwingen tot betaling.

Volgens [verweerster] c.s. is het verzoek onder de gegeven omstandigheden ook in strijd met een goede procesorde omdat – kort gezegd – [verzoekster] reeds de mogelijkheid had om de Bios door een deskundige te laten onderzoeken voordat zij een procedure startte, de vorderingen inmiddels op formele gronden door de kantonrechter zijn afgewezen, [verzoekster] geen nieuwe feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de Bios al voor de reparatie door [B.V. 4] ondeugdelijk was en het verzoek van [verzoekster] (enkel) is ingegeven om haar materiële bewijspositie te versterken. Volgens [verweerster] c.s. kan een deskundigenbericht ook in de bodemzaak kan worden gelast. Een toewijzing van het verzoek, betekent volgens [verweerster] c.s. een vertraging van de beslissing in de hoofdzaak.

[verweerster] c.s. hebben belang bij voortzetting van de (reguliere) procedure zonder onnodige vertraging en betwisten dat [verzoekster] een belang heeft bij het verzoek en/of dat haar belang zwaarder zou moeten wegen dan het belang van [verweerster] c.s. [verzoekster] wil enkel haar bewijspositie versterken door benoeming van een deskundige, maar volgens [verweerster] c.s. is het niet van belang of het onderzoek voor of na het nemen van de grieven wordt gelast. [verweerster] c.s. betwisten dat [verzoekster] überhaupt belang heeft bij benoeming van een deskundige, omdat zij [verweerster] c.s. niet in gebreke heeft gesteld voordat zij de reparatieopdracht aan [B.V. 4] gaf. Wegens formele gronden zal er volgens [verweerster] c.s. niet worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak (waaronder de vraag of de Bios gebrekkig is), terwijl [verweerster] c.s. door het gedane verzoek van [verzoekster] wel onnodig op hoge kosten worden gejaagd. De bovenstaande feiten en omstandigheden leveren volgens [verweerster] c.s. zwaarwichtige bezwaren op tegen het thans benoemen van een deskundige.

2.5.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 1 december 2021 heeft [verweerster] c.s. hieraan – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd: voor zover het verzoek van [verzoekster] wordt toegewezen, heeft [verweerster] c.s. het hof verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld alsnog de vragen voor de deskundige te formuleren.

2.6.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

2.6.1.

Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 30 maart 2007, NJ 2007/189, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448 alsook HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482).

2.6.2.

Het hof is van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek moet worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] voldoende belang bij haar verzoek. [verzoekster] zal aan de hand van de uitkomsten van het voorlopig deskundigenonderzoek haar (materiële) proceskansen in hoger beroep en het al dan niet voortzetten van de procedure in hoger beroep beoordelen. Bovendien heeft [verzoekster] het onderzoek nodig om bewijs te verzamelen.

Volgens [verweerster] c.s. is het verzoek van [verzoekster] niet ter zake dienend, omdat [verweerster] c.s. niet in verzuim zouden zijn geweest en daarom ervan uit moet worden gegaan dat ook in hoger beroep niet toegekomen zal gaan worden aan een materiële beoordeling van de vorderingen. Het hof volgt [verweerster] c.s. in het kader van het onderhavig verzoek hierin voorshands niet. Gezien het servicerapport van 1 maart 2019 van [verweerster] c.s. waarin staat
“Vervolgacties door [B.V. 4] m.b.t. reparatie aan Bios systeem”en de e-mail van

4 maart 2019 waarin [verweerster] c.s. [verzoekster] naar [B.V. 4] hebben verwezen is het maar de vraag of in het licht van artikel 6:80 lid 1 onder b BW nog een ingebrekestelling nodig was. Het hof sluit dan ook voorshands niet uit dat de raadsheren van de kamer van het hof die de hoofdzaak behandelen wel degelijk toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Bovendien kunnen de uitkomsten van het voorlopig deskundigenbericht ertoe leiden dat een beroep van [verweerster] c.s. op de contractuele uitsluiting van de ontbinding en de vergaande beperkingen van de mogelijkheid tot schadevergoeding in de algemene voorwaarden van [verweerster] c.s. mogelijk niet zullen slagen gezien de eisen van de redelijkheid en billijkheid (artikelen 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW).

2.6.3.

Hierbij komt dat [verzoekster] de aard en het beloop van haar vorderingen in de bodemzaak voldoende heeft vermeld en dat het hof voldoende duidelijk is geworden op welke punten het door [verzoekster] gewenste onderzoek betrekking zal hebben en waarover de deskundige zal moeten oordelen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [verweerster] c.s. dat de stelling van [verzoekster] dat de aan haar geleverde Bios ondeugdelijk/gebrekkig is niet met een deskundigenonderzoek bewezen kan worden. Het is immers ter beoordeling van de deskundige om daarover een oordeel te geven. Hieraan staat niet in de weg, zoals [verweerster] c.s. stellen, dat de staat van de Bios is gewijzigd door de reparatie door [B.V. 4] en dat de Bios al vijf jaar is gebruikt/bewaard door [verzoekster] . Volgens [verzoekster] zijn – en door [verweerster] c.s. is dit niet weersproken – niet alle onderdelen vervangen door de reparatie van [B.V. 4] en is gebruikgemaakt van originele Bios onderdelen. Hierbij komt dat van de klachten en reparaties servicerapporten zijn opgemaakt. Dit alles maakt dat het niet op voorhand onmogelijk moet worden geacht voor een deskundige om de deugdelijkheid van de aan [verzoekster] geleverde Bios nu, na vijf jaren en reparaties, te beoordelen. Het uiteindelijke oordeel hierover is aan de deskundige.

2.6.4.

Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. De memorie van grieven in de bodemzaak is nog niet genomen. Bij tussenarrest van 2 november 2021 heeft het hof in de hoofdzaak een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald op 17 februari 2022. Pas daarna zal een termijn voor memorie van grieven worden gegeven (tenzij de mondelinge behandeling na aanbrengen leidt tot een schikking of andere regiekeuze). Dit betekent dat [verzoekster] de uitkomsten van het door haar verzochte onderzoek zal kunnen meenemen in de beoordeling van haar processuele positie en kansen in de bodemzaak en, indien zij besluit om voort te procederen, bij het opstellen van de memorie van grieven. De omstandigheid dat in de bodemzaak een deskundigenonderzoek zou kunnen worden gelast, doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [verzoekster] niet een deskundige heeft ingeschakeld voordat zij een gerechtelijke procedure startte. Ook van misbruik van recht of van een ander zwaarwichtig belang tegen het houden van het verzochte getuigenverhoor is het hof niet gebleken. Van een fishing expedition is geen sprake. [verzoekster] wenst met het deskundigenonderzoek immers haar stelling dat de Bios ondeugdelijk/gebrekkig is, te bewijzen, hetgeen voldoende afgebakend en onderbouwd is, zeker gezien de noodzakelijke reparaties die hebben plaatsgevonden en het feit dat de Bios thans in ieder geval niet functioneert.

2.6.5.

Omdat het verzoek van [verzoekster] ook aan alle formele vereisten voor een verzoek tot voorlopig deskundigenonderzoek voldoet, en afwijzingsgronden niet zijn gebleken, zal het hof het verzoek dan ook toewijzen. De kosten van het onderzoek zullen - zoals verzoekster zelf heeft voorgesteld en ook in overeenstemming is met de hoofdregel van artikel 205 lid 1 Rv jo artikel 195 Rv - worden voorgeschoten door verzoekster, als bij eindbeschikking te bepalen, als door [verzoekster] ter griffie te deponeren.

2.6.6.

Het hof zal overgaan tot benoeming van een onafhankelijke deskundige. Het deskundigenbureau van het hof zal daartoe TNO, afdeling Optica, benaderen. Het hof heeft vastgesteld dat – voor zover het verzoek van [verzoekster] werd toegewezen – door [verweerster] c.s. tegen het voorstel van [verzoekster] om een bij de afdeling Optica van het TNO werkzame persoon tot deskundige te benoemen immers geen voor hun zwaarwegende bezwaren zijn geuit.

2.6.7.

[verzoekster] heeft onder punt 27 van haar verzoekschrift een tweetal hoofdvragen geformuleerd welke zij ter beantwoording aan de deskundige wenst voor te leggen. [verweerster] c.s. heeft in haar verweerschrift geen vragen die zij aan de deskundige zou willen voorleggen geformuleerd, maar wel verzocht om nog te mogen reageren op eventuele vragen. Op basis van de inhoud en strekking van de door [verzoekster] geformuleerde onderzoeksvragen en rekening houdend met hetgeen partijen over en weer ten aanzien van de vragen reeds hebben opgemerkt in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling op 1 december 2021 en hetgeen het hof overigens opportuun acht, overweegt het hof de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen, als door deze gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk te beantwoorden:

Wat is thans de toestand van de Bios ? Is deze functioneel en zo neen waarom niet?

Is het gezien het tijdsverloop en de aan de Bios verrichte reparaties mogelijk om vast te stellen of sprake is van ontwerp- en/of fabricagefouten? Zo ja, is er sprake van ontwerp- en/of fabricagefouten?

Is de Bios geschikt voor normaal gebruik, mede gezien de informatie in de verkoopfolder (productie 14 bij het verzoekschrift), de overeenkomst (productie 1 bij het verzoekschrift), de informatie in de gebruiksaanwijzing en/of -instructie en de servicerapporten (productie 7 bij het verzoekschrift)?

In hoeverre is (on)oordeelkundig gebruik van de Bios van invloed op de beantwoording van de vorige vraag?

Kunt u iets zeggen over (eventueel) onoordeelkundig gebruik van de Bios ?

Geven de servicerapporten (productie 7 bij het verzoekschrift) en de reparatie in maart 2019 (productie 9 bij het verzoekschrift) nog aanleiding voor opmerkingen?

Wat acht u verder nog van belang om op te merken?

2.7.

Het hof zal bij eindbeschikking de deskundige benoemen en hem de nader vast te stellen onderzoeksvragen zoals die hiervoor zijn weergegeven stellen en voorts beslissen met inachtneming van het voorgaande. Het hof zal de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vaststellen op het alsdan in het dictum vermelde bedrag.

2.8.

Ten aanzien van de door [verweerster] c.s. verzochte proceskostenveroordeling overweegt het hof dat ingevolge artikel 237 lid 1 Rv de partij die in de bodemzaak 200.299.425/01 in het ongelijk zal worden gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig deskundigenonderzoek, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling en het mogelijk verschuldigde griffierecht. Het hof zal in de eindbeschikking derhalve geen beslissing omtrent de proceskosten of kosten van deskundigenonderzoek nemen.

3.De beslissing

Het hof:

stelt partijen in de gelegenheid om ieder voor zich
uiterlijk op donderdag 27 januari 2022bij akte te reageren op de voorgenomen vragen;

bepaalt dat vervolgens ieder der partijen
uiterlijk op donderdag 10 februari 2022bij antwoordakte te reageren op de akte van de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. N.W.M. van den Heuvel, R.R.M. de Moor en

M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2022.