ECLI:NL:GHSHE:2022:528

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.273.401/01

arrest van 22 februari 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.S. de Haas te Geertruidenberg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.J. Alberts te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 maart 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/333313 / HA ZA 18-281 gewezen vonnissen van 16 januari 2019 en 9 oktober 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 17 maart 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft bepaald;

de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling van 25 november 2021, waarbij partij [appellant] aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft overgelegd en partij [geïntimeerde] spreekaantekeningen heeft overgelegd;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1

[geïntimeerde] is indirect bestuurder van Quarz Vermogensstrategieën B.V. (hierna: Quarz Vermogensstrategieën). Quarz Vermogensstrategieën heeft als tussenpersoon bemiddeld ter verkrijging van een financiering door [appellant] voor de aankoop van een zogenaamd lidmaatschapsrecht.

6.1.2

Op 13 april 2007 heeft [appellant] met Koopstudio Nederland B.V. en Koopstudio Woonconcepten B.V. (hierna: gezamenlijk aan te duiden als Koopstudio) een overeenkomst gesloten ter verkrijging van een lidmaatschapsrecht in woonvereniging [adres] te [plaats ] (hierna: het lidmaatschapsrecht), tegen betaling van een inleggeld van € 217.500,- inclusief overdrachtsbelasting. Het lidmaatschapsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van een studio, gelegen op de begane grond van het pand [adres] , [plaats ] .

Gelijktijdig met de hiervoor genoemde overeenkomst is [appellant] met Koopstudio een overeenkomst aangegaan ter verkrijging van de “Koopstudio Lastendemper” (hierna: KLD) voor een periode van drie jaar. De KLD hield in dat [appellant] gedurende een periode van 36 maanden maandelijks een bedrag van € 363,- zou ontvangen van Stichting Beheer Derdengelden Koopstudio Finance & Investments (hierna: Stichting Derdengelden). Deze bedragen zou [appellant] alleen hebben moeten terugbetalen indien en voor zover hij zijn lidmaatschapsrecht met winst zou verkopen.

6.1.3

De koopsom is gefinancierd met een lening van Rabobank ter hoogte van

€ 221.000,-. Quarz Vermogensstrategieën trad daarbij op als financieel adviseur en bemiddelaar ter verkrijging van de geldlening bij Rabobank. De geldlening is aangegaan door [appellant] en zijn ouders als hoofdelijk mededebiteur.

6.1.4

Op 6 augustus 2007 vond de notariële overdracht van het lidmaatschapsrecht plaats.

6.1.5

In september 2009 is de Stichting Derdengelden gestopt met het betalen van de maandelijkse lastendempers. De resterende maandelijkse uitkeringen van € 363,- hebben nooit plaatsgevonden.

6.1.6

Op 19 oktober 2009 is Koopstudio Nederland B.V. failliet verklaard. De andere vennootschappen die deel uitmaken van het Koopstudio-concern, waaronder de Stichting Derdengelden, zijn in de jaren 2009 tot 2012 failliet verklaard.

6.1.7

[appellant] heeft Quarz Vermogensstrategieën aansprakelijk gesteld en de Rechtbank

Midden-Nederland heeft bij vonnis van 15 juni 2016 voor recht verklaard dat Quarz Vermogensstrategieën toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] in het kader van de aankoop en financiering. Dit oordeel is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 29 mei 2018 bekrachtigd.

6.1.8

Bij brief van 8 mei 2013 - met als onderwerp: Uw beroepsaansprakelijkheidsverzekering, [polisnummer] - heeft [[ Y ]] Insurance International BV, Makelaar in Assurantiën, (hierna: [[ Y ]] ) aan Quarz Vermogensstrategieën bericht:

“(…)
Ondanks onze herhaalde schriftelijke verzoeken tot betaling hebben wij het openstaande premiebedrag ad EUR 2.326,83 niet mogen ontvangen.

Helaas zijn wij genoodzaakt de dekking van bovengenoemde verzekering conform de van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden met ingang van 22 maart 2013 op te schorten. Wij willen u er nog op wijzen, dat bij een schadeverzekering de plicht tot betaling onverminderd blijft bestaan.

Eventuele schaden zullen niet in behandeling worden genomen en komen derhalve voor uw eigen rekening!

De dekking zal eerst worden hervat, 24 uur nadat het verschuldigde bedrag ad EUR 2.326,83 is bijgeschreven op een van de in het onderschrift vermelde rekeningnummers. Uitgesloten van de aldus hervatte dekking blijven aanspraken tot schadevergoeding waarvan verzekerde op het moment van betaling reeds kennis had en/of waarvan er op dat moment sprake was van een omstandigheid als genoemd onder artikel 1.5 van de Algemene Voorwaarden SII 2003.

Wanneer uw betaling vóór 18 mei 2013 achterwege blijft, zijn wij helaas genoodzaakt, de verzekering wegens wanbetaling te beëindigen en zonodig de vordering uit handen te geven.(…)

Voorts benadrukken wij, dat door ons tot op heden afgegeven verzekeringscertificaten ten behoeve van de Autoriteit Financiele Markten (AFM) bij deze zijn ingetrokken. Wij behouden ons tevens het recht voor om de AFM te informeren omtrent uw verlies van dekking.

(…)”.

6.1.9

Bij brief van 25 juni 2013, met in de kop Allied Advocaten, heeft [appellant] Quarz Vermogensstrategieën B.V. h.o.d.n. Quarz Financial Partners aansprakelijk gesteld voor schade ad € 178.869,92 op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad, omdat geen passend financieel advies is gegeven en niet is voldaan aan de doorlopende zorgplicht. Daarnaast heeft Quarz Vermogensstrategieën de zorgvuldigheidsnormen geschonden.

6.1.10

Op 27 juni 2013 heeft Quarz Financial Partners aan [persoon A] (de door verzekeraar aangewezen advocaat) geschreven:

“(…)
Vandaag hebben we van Allied Advocaten een 43 stuks aan klachten ontvangen omtrent de Koopstudio financieringen.

(…)
de originele 43 stuks zullen we per post naar je toesturen.

(…)”.

6.1.11

Bij e-mail van 16 juli 2013 10:55 uur - met als onderwerp: Quarz Vermogensstrategieën - polis opgeschort miv 22.3.2013 - schrijft [persoon B] (van HDI-Gerling Verzekeringen N.V.) aan [persoon A] en [geïntimeerde] :

“(…)
Wij informeerden [[ Y ]] Insurance over de ontvangst van de brieven van ESQ Advocaten van 1 juli 2013 en Allied Advocaten van 25 juni 2013.

Nu verneem ik van [[ Y ]] Insurance dat de dekking sinds 22 maart 2013 is opgeschort(…)
Dit betekent dat voor de aanspraken van claimanten die op 22 maart 2013 nog niet bekend waren, geen polisdekking bestaat.(…)”.

6.1.12

Bij e-mail van 16 juli 2013 17:13 uur schrijft [persoon C] (van [[ Y ]] ) aan [persoon D] (de interne boekhouder van Quarz Vermogensstrategieën):

“(…)
Hierbij delen wij u mede dat wij de door u opgegeven adreswijziging zojuist verwerkt hebben in ons systeem.

Voorts zenden wij op uw verzoek bijgaand alle correspondentie welke wij in het verleden hebben verzonden inzake de verschuldigde prolongatienota voor het het eerste halfjaar 2013. Vriendelijk verzoeken wij u verschuldigde premie ad EUR 2.326,83 uiterlijk voor 26 juli 2013 te voldoen. De dekking zal in kracht worden hersteld, 24 uur na ontvangst van de premie. Indien de genoemde premie niet voor 26 juli 2013 op onze rekening is bijgeschreven, zijn wij genoodzaakt de polis te royeren wegens wanbetaling.(…)”.

6.1.13

Bij e-mail van 5 augustus 2013, 15:16 uur - met als onderwerp: Quarz/Koopstudio - heeft [geïntimeerde] aan [persoon E] (van [[ Y ]] ) geschreven waarom verzekeraar haar standpunt aangaande opschorting van de dekking zou moeten herzien. [geïntimeerde] heeft onder andere aangevoerd:

“(…)
2. Quarz is sedert eind 2010 niet meer gevestigd in [vestigingsplaats] en heeft adreswijzigingen gestuurd naar alle met Quarz samenwerkende bedrijven, maatschappijen en banken, zo ook naar [[ Y ]] .

3. De post is door Post NL gedurende anderhalf jaar na vertrek naar [plaats ] doorgestuurd, zodat er ook gereageerd is op nota’s (betaald) en het insturen van het wijzigingsformulier; voor het laatst ultimo 2011.

4. Per ultimo 2012 heeft Quarz geen nota, wijzigingsformulier of andere correspondentie ontvangen van [[ Y ]] Insurance of verzekeraar.(…)
.

5.Ondanks het feit dat Quarz altijd een consistente lijn heeft gevolgd betreffende het insturen van het wijzigingsformulier en het betalen van nota’s, wordt er door [[ Y ]] Insurance noch verzekeraar op geen enkele wijze actie ondernomen richting Quarz anders dan het blijven sturen van brieven naar een verkeerd postadres, dit terwijl zowel [[ Y ]] Insurance als verzekeraar de beschikking hebben over telefoonnummer en mailadres van Quarz.

6 . (…)
Quarz werd echter pas geconfronteerd met de achterstand in premiebetaling toen zich een nieuwe zaak aandiende en men Quarz mededeelde dat deze zaak niet gedekt was wegens opschorting als gevolg van betalingsachterstand.(…).

[[ Y ]] Insurance wist ook dat Quarz nog altijd actief was en niet had opgehouden te bestaan. Quarz mocht en mag er op vertrouwen dat [[ Y ]] Insurance, als intermediair van de door Quarz afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering (…), het wettelijk belang van het hebben van een dergelijke verzekering voor haar cliënten onderkent en cliënten in geval van non-betaling wijst op de risico’s. [[ Y ]] Insurance had zich dan ook niet mogen beperken tot het alleen maar schrijven van brieven, maar had op zijn minst kunnen bellen en/of mailen toen het duidelijk was dat er niet op de brieven en nota’s werd gereageerd.(…)

Wij verzoeken u dan ook vriendelijk doch dringend deze zaak in de dekking te betrekken(…)”.

6.1.14

Bij e-mail van 5 augustus 2013, 17:15 uur heeft [[ Y ]] ( [persoon E] ) aan [geïntimeerde] geschreven:

“(…)
Kennelijk verschillen wij van mening over bij wie de verantwoordelijkheid ligt bij een adreswijziging en begrijpen wij uit onderstaand relaas dat u ons verwijt niet juist gehandeld te hebben. Ons standpunt in dezen is duidelijk en wij zijn van mening dat wij in overeenstemming met onze zorgplicht hebben gehandeld.

Wellicht ten overvloede wijzen wij er nogmaals op dat uit het laatste aanpassingsformulier 2012 blijkt dat op dat moment volgens Quarz het postadres in [plaats ] het juiste postadres was en Quarz ons voordien of nadien nooit anders heeft geïnformeerd.

Daarnaast stelt u dat wij Quarz naar aanleiding van de nieuwe schademelding wel hebben weten te bereiken. Die suggestie is onjuist en vindt geen steun in de feiten. Naar aanleiding van het mailbericht van de maatschappij op 16 juli 2013 10:55 uur, waarin men van mening is dat er vooralsnog geen dekking is voor de claimanten die zich melden via Allied Advocaten en evenmin voor de nieuwe claimanten die zich melden via ESQ Advocaten, heeft Quarz op 16:46 uur per mail de adreswijziging (post en vestiging) doorgegeven aan de boekhouding en navraag gedaan naar de tot dan toe onbetaald gebleven premienota.

Middels de cc hebben wij uw argumenten voorgelegd aan de maatschappij, met het verzoek hun standpunt te herzien.

Wij zullen u van hun reactie op de hoogte houden,

(…)”.

6.1.15

Bij brief van 19 november 2013 heeft [[ Y ]] aan Quarz Vermogensstrategieën geschreven:

“(…)
Wij hebben d.d. 18 november 2013 gesproken over de door verzekeraar gedane opzegging in verband met het schadeverloop. De verzekeraar heeft ons, met inachtneming van de opzegtermijn, vóór 1 november 2013 schriftelijk geïnformeerd omtrent de door hen gedane opzegging. Conform artikel 12.1 van de Algemene Voorwaarden geldt deze mededeling van verzekeraars rechtsgeldig via [[ Y ]] Insurance International B.V. en wordt beschouwd als te zijn gedaan aan de verzekeringnemer.

De verzekeraar is tot het besluit gekomen aan de hand van het volgende overzicht waarin u het aantal schade(s)(-meldingen), het totaal aan betaalde kosten/schadeloosstellingen en het totaal aan reserveringen aantreft:

Schade(s)(-meldingen) : 18

Betaald : EUR 263.484,00

Gereserveerd : EUR 57.564,00

Vanwege voorgaande statistiek heeft de betrokken risicodrager kenbaar gemaakt geen mogelijkheden te hebben voor eventuele continuatie. Derhalve zal de onderhavige verzekering worden beëindigd met ingang van 1 januari 2014.

Voor de goede orde wijzen wij u erop dat aanspraken tot schadevergoeding die worden ingesteld vanaf 1 januari 2014nietzijn verzekerd, ook in het geval de claim is gebaseerd op fouten van vóór dit tijdstip.

Wij benadrukken dat u zelf dient zorg te dragen voor dekking van het inlooprisico indien u elders een nieuwe verzekering afsluit.

(…)”.

6.1.16

Op 12 april 2019 is Quarz Vermogensstrategieën in staat van faillissement verklaard.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 153.000,-, vermeerderd met rente en kosten.

6.2.2.

Aan zijn vordering heeft [appellant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] , als uiteindelijk bestuurder van Quarz Vermogensstrategieën, op grond van artikel 6:162 BW, jegens [appellant] persoonlijk aansprakelijk is, omdat hij geen deugdelijke, in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) voorgeschreven, beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor Quarz Vermogensstrategieën heeft afgesloten. De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Quarz Vermogensstrategieën was opzegbaar en daarmee ondeugdelijk. Het niet afsluiten van een deugdelijke verzekering is een door [geïntimeerde] bewerkstelligde handelwijze op grond waarvan [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade, daarmee treft [geïntimeerde] een voldoende ernstig verwijt dat is vereist voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor gedragingen van de vennootschap.

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4

Bij tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie is gehouden op 12 december 2018.

6.2.5

Bij tussenvonnis van 16 januari 2019 heeft de rechtbank geoordeeld:

- Op Quarz Vermogensstrategieën als financieel adviseur rust op grond van de Wft de plicht verzekerd te zijn voor beroepsaansprakelijkheid. De verzekering moet voldoen aan de eisen die de Wft stelt en dekking verlenen voor het adviseren voor een transactie zoals voor [appellant] is gedaan. “Indien [geïntimeerde] hieraan heeft voldaan, treft hem - reeds daarom - geen ernstig persoonlijk verwijt als bestuurder van Quarz Vermogensstrategieën.” (rov. 4.2.);

- dat onvoldoende is aangetoond dat sprake was van een deugdelijke verzekering (rov. 4.3.).

De rechtbank heeft [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat “Quarz Vermogensstrategieën een beroepsaansprakelijkheidsverzekering had afgesloten die voldoet aan het bepaalde in de Wft en ook dekking verleent voor transacties zoals voor [appellant] gedaan”.

6.2.6

Bij eindvonnis van 9 oktober 2019 heeft de rechtbank geoordeeld:

- dat [geïntimeerde] in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd, gezien de door hem als productie 9 en 10 in het geding gebrachte polisaanhangsels met bijbehorende algemene voorwaarden en de verklaringen van [geïntimeerde] en [persoon F] in onderling verband. In het als productie 10 overgelegde polisaanhangsel 9 staat vermeld dat:
“De verzekering is gewijzigd per 01-01-2007 en van kracht tot 01-01-2009 met stilzwijgende verlenging van telkens 36 maanden behoudens beëindiging conform de verzekeringsvoorwaarden.”Daaruit volgt voldoende dat er tijde van de advisering van [appellant] in april 2007 een beroepsaansprakelijkheidsverzekering was (rov. 2.5.-2.7.);

- voor zover [appellant] met zijn antwoordconclusie na enquête de feitelijke grondslag van zijn vorderingen heeft willen aanvullen in die zin dat het niet of te laat melden van de schade aan de verzekeraar en een te laat betaalde premienota als een persoonlijk ernstig verwijt van [geïntimeerde] dient te worden aangemerkt, verwerpt de rechtbank dat betoog. Het enkele feit dat Quarz de premienota te laat heeft betaald en als gevolg daarvan de dekking onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering gedurende enige tijd is opgeschort, dan wel Quarz de schade van [appellant] niet of niet tijdig bij haar verzekeraar heeft gemeld, brengt niet mee dat [geïntimeerde] daarvoor jegens [appellant] persoonlijk aansprakelijk is ( rov. 2.10.-2.11.);

- [geïntimeerde] heeft “gemotiveerd uiteengezet waarom de verzekeraar tot opzegging van de verzekering is overgegaan en wat hij heeft gedaan om een andere beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Ook daaruit kan op geen enkele manier worden afgeleid dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.” (2.12).

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

6.3

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd.

[appellant] vordert, kort gezegd:

1. primair, te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is jegens [appellant] voor de schade die [appellant] heeft geleden en alsnog zal lijden, als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de zaak, ter vaststelling van de schade van [appellant] , te verwijzen naar een schadestaatprocedure;

subsidiair, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag in hoofdsom € 153.000,- ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ;

meer subsidiair, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag door dit hof in goede justitie te bepalen;

2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijk rente over de hoofdsom groot € 153.000,- dan wel over het meer subsidiair vast te stellen bedrag, vanaf 13 april 2007, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot en met de dag dat de vordering volledig zal zijn voldaan;

3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van

€ 3.443,62 ter zake de gemaakte kosten van conservatoir beslag;

4. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van

€ 1.557,88 ter zake het verhaalsonderzoek, ten titel van schade;

5. [geïntimeerde] te veroordelen in de (na)kosten van beide instanties.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in eerste aanleg met inachtneming van de eiswijziging en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties met wettelijke rente.

6.4

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] onder bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, met wettelijke rente daarover.

6.5

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.6

Met grief 1 deel A en de toelichting daarop betoogt [appellant] in de kern dat de rechtbank de gronden waarop [appellant] zijn vorderingen heeft gebaseerd te beperkt heeft opgevat. Daarom zijn de overwegingen ten aanzien van de beoordeling van de zaak te beperkt geweest, is het aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs te beperkt geweest en zijn de beslissingen in de vonnissen waarvan beroep onvoldoende gemotiveerd.

Volgens [appellant] heeft hij de grondslag waarop hij de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als uiteindelijk bestuurder baseert niet beperkt tot het al dan niet afsluiten door [geïntimeerde] van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die aan het bepaalde in de Wft voldoet en die dekking verleent voor transacties als voor [appellant] aangegaan. Ook wanneer een in beginsel toereikende verzekering ten tijde van de advisering aan [appellant] , of op het moment van de claim, geen dekking verleent omdat deze door verzekeraar is opgezegd op grond van feiten en omstandigheden die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend dan wel geen dekking verleent omdat Quarz Vermogensstrategieën de premie niet heeft betaald, is [geïntimeerde] aansprakelijk.

Met grief 1 deel B betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] als bestuurder van Quarz Vermogensstrategieën aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, primair zonder dat hem een ernstig verwijt valt te maken, omdat de gewone onrechtmatige daad norm geldt, en subsidiair wanneer hem een ernstig verwijt valt te maken.

6.7

Het hof stelt voorop dat:

“3.3.2 (…)
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.(…)

3.4.2

Ook als een vennootschap wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek schendt, geldt voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap jegens derden, het hiervoor in 3.3.2 genoemde vereiste dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.(…)”, aldus Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470.

6.8

Met het voorgaande verwerpt het hof het betoog van [appellant] dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Quarz Vermogensstrategieën niet is vereist dat aan [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

6.9

Het hof zal in het hierna volgende beoordelen of de verwijten die [appellant] aan [geïntimeerde] maakt tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [appellant] leiden.

Het eerste verwijt

6.9.1

Het eerste verwijt dat [appellant] aan [geïntimeerde] maakt is dat [geïntimeerde] heeft verzuimd om voor Quarz Vermogensstrategieën een deugdelijke aan de Wft beantwoordende beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten die de beroepsaansprakelijkheid voor de advisering van [appellant] dekt. Daarop ziet naast grief 1 grief 3.

6.9.2

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende aangetoond dat Quarz Vermogensstrategieën vanaf 14 april 2000 verzekerd was voor beroepsaansprakelijkheid.

Uit polisaanhangsel 9 blijkt dat Quarz Vermogensstrategieën vanaf 14 april 2000 verzekerd was voor beroepsaansprakelijkheid, dat de verzekering per 1 januari 2007 was gewijzigd en van kracht was tot 1 januari 2009 met stilzwijgende verlenging voor telkens 36 maanden. Uit het voorgaande volgt dat Quarz Vermogensstrategieën ten tijde van de advisering van [appellant] , in april 2007, verzekerd was voor beroepsaansprakelijkheid.

Aan het voorgaande doet niet af dat in polisaanhangsel 14, waaruit (eveneens) blijkt dat Quarz Vermogensstrategieën vanaf 14 april 2000 verzekerd was voor beroepsaansprakelijkheid, clausule 5007 is opgenomen, die -kort gezegd- inloop regelt voor aanspraken in verband met fouten die de verzekerde heeft gemaakt bij het verrichten van activiteiten in het kader van het Nationaal Regime MIFID, ingevolge welke clausule dekking bestaat voor dergelijke aanspraken die voortvloeien uit fouten gemaakt vanaf 1 november 2007 en welke clausule de dekking voor beroepsaansprakelijkheid zoals hier aan de orde in de relevante periode niet aantast.

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat zonder nadere toelichting en zonder polisaanhangsel 8 niet kan worden beoordeeld of ten tijde van de advisering van [appellant] een adequate dekkende verzekering bestond. [geïntimeerde] heeft polisaanhangsel 8 bij memorie van antwoord overgelegd, dat polisaanhangsel ziet op verzekerde bedragen vanaf 1 oktober 2005, zodat dit niet afdoet aan dekking vanaf 1 januari 2007 en dus ten tijde van de advisering van [appellant] in april 2007.

Daar [appellant] zich in hoger beroep met de grieven 1 en 3 richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, breng de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof ten gunste van [geïntimeerde] dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechtbank is uitgegaan juist is, ook indien [geïntimeerde] dit in hoger beroep niet aan de orde heeft gesteld. (Vergelijk Hoge Raad 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160).

Nu [appellant] zich op de rechtsgevolgen beroept van zijn stelling - dat [geïntimeerde] heeft verzuimd een deugdelijke aan de Wft beantwoordende beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor Quarz Vermogensstrategieën af te sluiten die de beroepsaansprakelijkheid voor de advisering van [appellant] dekt -, rust de stelplicht en, bij een voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van die stelling op hem. [appellant] heeft deze stelling niet onderbouwd. Dat lag wel op zijn weg, mede in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde e-mail van 14 januari 2019 waarin [persoon E] heeft geschreven:

“(…)
De betreffende polis is een standaard polis zoals die door [[ Y ]] Insurance International BV ten behoeve van het assurantie intermediair werd afgesloten. Daarnaast is er dekking voor activiteiten in het kader van het Nationaal Regiem.

De bedragen per verzekerde hoedanigheid waren in overeenstemming met de vereisten van de AMF.(…)”.

[appellant] heeft zijn stelling dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet aan de Wft beantwoordde niet onderbouwd. Noch heeft hij onderbouwd zijn stelling dat de omstandigheid dat de verzekering opzegbaar was maakt dat deze niet deugdelijk was. Evenmin heeft [appellant] onderbouwd (anders dan dat de verzekering is opgeschort en later is opgezegd) dat de verzekering de advisering van Quarz Vermogensstrategieën aan [appellant] niet zou dekken.

Bij het voorgaande komt dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat is gesteld noch gebleken dat de verzekering niet bij een financiële onderneming als bedoeld in artikel 159 van het Besluit Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen (hierna: Bgfo) was afgesloten. Het betoog van [appellant] bij grief 3 dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist dat de aansprakelijkheidsverzekering is afgesloten bij een financiële onderneming als bedoeld in artikel 159 Bgfo is niet een zodanige grief. Het lag op de weg van [appellant] zijn standpunt te onderbouwen.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat aan [geïntimeerde] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat is verzuimd om voor Quarz Vermogensstrategieën een deugdelijke aan de Wft beantwoordende beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten die de beroepsaansprakelijkheid voor de advisering van [appellant] dekt. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Grief 1 faalt in zoverre en grief 3 faalt.

Het tweede verwijt

6.9.3

Het tweede verwijt dat [appellant] aan [geïntimeerde] maakt is dat de verzekering geen dekking geeft als gevolg van het aan [geïntimeerde] te wijten

claimgedrag en/of het niet betalen van de verzekeringspremie door Quarz Vermogensstrategieën.

Terwijl [geïntimeerde] na opschorting van de verzekering tot aan het faillissement van Quarz Vermogensstrategieën onvoldoende heeft ondernomen om alsnog dekking te bewerkstelligen.

6.9.4

Het hof behandelt eerst het verwijt dat betrekking heeft op het niet betalen van de premie. Daarop zien naast grief 1 de grieven 5 en 6.

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] als enig bestuurder van Quarz Vermogensstrategieën de premie-nota die ziet op de periode 1 januari tot 1 juli 2013 onbetaald gelaten als gevolg waarvan de aansprakelijkstelling door [appellant] niet onder de dekking van de verzekering valt en valt [geïntimeerde] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt te maken.

6.9.5

Naar het oordeel van het hof komt het verwijt er in de kern op neer dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd, althans toegelaten, dat de aansprakelijkstelling van [appellant] bij brief van 25 juni 2013 (zie hiervoor onder 6.1.9), niet onder de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Quarz Vermogensstrategieën viel door de premie onbetaald te laten.

Indien daarvan sprake is kan [geïntimeerde] als indirect bestuurder aansprakelijk worden gehouden voor de schade van [appellant] indien zijn handelen of nalaten als indirect bestuurder ten opzichte van [appellant] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [geïntimeerde] als indirect bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Vergelijk Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 en Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275.

6.9.6

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de verzekering met ingang van 22 maart 2013 is opgeschort omdat Quarz Vermogensstrategieën de premie niet tijdig had voldaan en voorts dat de verzekeraar zich naar aanleiding daarvan (bij monde van [[ Y ]] ) op het standpunt heeft gesteld dat de aanspraak van [appellant] niet onder de dekking viel.

Dat [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Quarz Vermogensstrategieën daarvan een persoonlijk ernstig verwijt is te maken, is, naar het oordeel van het hof, in het licht van het betoog van [geïntimeerde] , door [appellant] evenwel onvoldoende onderbouwd.

Naar het oordeel van het hof is het de taak van een bestuurder om zijn bedrijfsorganisatie zodanig in te richten dat verzekeringspremies tijdig betaald worden en wordt voorkomen dat de dekking van de verzekering wordt opgeschort.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat Quarz Vermogensstrategieën in 2010 is verhuisd en in 2010 adreswijzigingen heeft verzonden aan diverse relaties van Quarz Vermogensstrategieën waaronder [[ Y ]] . Daarnaast heeft PostNL, zo heeft [geïntimeerde] betoogd, de post gedurende 1,5 jaar doorgestuurd naar, zo begrijpt het hof, het nieuwe adres van Quarz Vermogensstrategieën. Na die periode is het mis gegaan, aldus [geïntimeerde] . De factuur van 29 november 2012, betreffende de prolongatiepremie voor de periode 1 januari 2013 tot 1 juli 2013, heeft Quarz Vermogensstrategieën niet ontvangen, zij heeft ook geen enkele aanmaning, telefoontje of e-mail van de zijde van [[ Y ]] ontvangen. Bij de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] , onbetwist, aangevoerd dat de heren van [[ Y ]] tussen 2012 en 2013 bij Quarz Vermogensstrategieën op bezoek zijn geweest en het [[ Y ]] dus bekend was dat Quarz Vermogensstrategieën was verhuisd.

[appellant] heeft betoogd, bij antwoordconclusie na enquête en bij memorie van grieven, dat Quarz Vermogensstrategieën [[ Y ]] niet over het juiste postadres heeft geïnformeerd. [appellant] verwijst daarbij naar de e-mail van 5 augustus 2013 17:15 uur van [[ Y ]] aan [geïntimeerde] (zie hiervoor onder 6.1.14).

Ook wanneer er met [appellant] van uit zou moeten worden gegaan dat Quarz Vermogensstrategieën de wijziging van het postadres niet tijdig zou hebben doorgegeven geldt dat zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom dat aan een zodanig onzorgvuldig handelen of nalaten van [geïntimeerde] is te wijten dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] aangaande de organisatie van Quarz Vermogensstrategieën, onbetwist, medegedeeld als volgt. De onderneming had 8 man in dienst, verdeeld over 2 locaties. Quarz Vermogensstrategieën had een interne boekhouder, [persoon D] , die alle inkomende en uitgaande facturen deed. Deze boekhouder was al 10 jaar in dienst. Er was sprake van functiescheiding binnen het bedrijf. Betalingen tot € 5.000,- werden door [persoon D] klaar gezet en naar de interne directeur gebracht die deze afhandelde, maar in die tijd (naar het hof begrijpt in de tijd dat de premie voor de eerste helft van 2013 (nota van 29 november 2012) voldaan diende te worden) overspannen was. Er was een tweede persoon die de betaling controleerde. [geïntimeerde] zelf kreeg alleen salarissen te zien en betaalopdrachten boven de € 5.000,-.

Daarnaast, zo blijkt uit de getuigenverklaring in eerste aanleg van het hoofd binnendienst bij Quarz Vermogensstrategieën [persoon F] , moest jaarlijks een formulier worden ingevuld waarin het aantal personeelsleden en de omzet moesten worden vermeld en ging dat formulier naar de verzekeraar op basis waarvan de premie werd vastgesteld. [persoon F] zorgde dat het formulier werd ingevuld. De omzetgegevens kwamen van de boekhouder, [persoon F] vulde de personeelsleden in en [geïntimeerde] ondertekende het formulier.

Gezien het voorgaande was de organisatie van Quarz Vermogensstrategieën zodanig ingericht dat jaarlijks wijzigingsformulieren werden opgesteld die naar verzekeraar gingen en dat betalingen werden verricht. Dat het desondanks aan een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] is te wijten dat de wijziging van het postadres niet aan [[ Y ]] kenbaar is gemaakt, ten gevolge waarvan de premie voor de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Quarz Vermogensstrategieën niet tijdig is betaald, is door [appellant] niet voldoende onderbouwd. Bewijslevering is dan niet aan de orde.

[appellant] betwist nog bij gebrek aan wetenschap dat de premie uiteindelijk -maar dus te laat- is betaald. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat Quarz Vermogensstrategieën de achterstallige premie niet heeft voldaan. Dit betoog is, nog daar gelaten dat [geïntimeerde] heeft betoogd dat op 17 juli 2013 de premie is voldaan, niet logisch, hetgeen overigens ook uit de stellingen van [appellant] voorafgaande aan zijn betwisting blijkt. Immers de premie moet gezien de e-mail van 16 juli 2013 (zie hiervoor onder 6.1.12) vóór 26 juli 2013 zijn voldaan, omdat de verzekering bij niet betaling vóór die datum zou worden geroyeerd wegens wanbetaling, terwijl de verzekering pas met ingang van 1 januari 2014 is beëindigd wegens het aantal schade(s)(-meldingen), het totaal aan betaalde kosten/schadeloosstellingen en het totaal aan reserveringen.

In zoverre falen de grieven grief 1, 5 en 6.

6.9.7

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] in de periode na opschorting van de verzekering tot aan het faillissement van Quarz Vermogensstrategieën onvoldoende heeft ondernomen om alsnog dekking te bewerkstelligen.

Bij e-mail van 5 augustus 2013 aan [[ Y ]] heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd verzocht de zaak van [appellant] in de dekking te betrekken.

Dat het ernstig verwijtbaar is aan [geïntimeerde] persoonlijk, naar [appellant] heeft betoogd, dat hij geen procedure tegen verzekeraar is begonnen, is onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft niet onderbouwd wat de kans van slagen was dat verzekeraar zou worden veroordeeld om de zaak van [appellant] alsnog in de dekking te betrekken.

Ook in zoverre falen de grieven 1 en 6.

6.9.8

Met de grieven 1 en 6 en de toelichting daarop verwijt van [appellant] [geïntimeerde] dat de verzekering geen dekking biedt als gevolg van het aan [geïntimeerde] te wijten claimgedrag. Deze grieven falen in zoverre.

[appellant] heeft niet onderbouwd dat zijn aansprakelijkstelling bij brief van 25 juni 2013 (zie hiervoor onder 6.1.9) op de grond van “claimgedrag” van dekking zou zijn uitgesloten. Bedoelde aansprakelijkheid is van dekking uitgesloten omdat de premie niet tijdig was betaald. De latere premiebetaling heeft niet geleid tot herstel van de dekking met terugwerkende kracht (vgl. de in 6.1.12 genoemde e-mail: “De dekking zal in kracht worden hersteld, 24 uur na ontvangst van de premie.”). Wanneer de zaak van [appellant] niet op die grond van dekking onder de polis zou zijn uitgesloten valt zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, niet in te zien dat de zaak van [appellant] als gevolg van claimgedrag van Quarz Vermogensstrategieën, althans [geïntimeerde] , van dekking zou zijn uitgesloten. Voor zover [appellant] beoogt te betogen dat dit volgt uit de brief van [[ Y ]] van 19 november 2013 waarmee te kennen is gegeven dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Quarz Vermogensstrategieën met ingang van 1 januari 2014 is opgezegd wegens het schadeverloop, geldt dat dat uit die opzegging niet blijkt. Immers de aansprakelijkstelling van [appellant] is blijkens de e-mail van 16 juli 2013, 10:55 uur (zie hiervoor onder 6.1.11) door verzekeraar al ontvangen op 16 juli 2013, terwijl de opzegging dateert van 18 november 2013. Gezien de onvoldoende onderbouwing door [appellant] is bewijslevering niet aan de orde. In zoverre falen de grieven 1 en 6.

6.9.9

Met grief 2 en de toelichting daarop betoogt [appellant] dat het aan [geïntimeerde] bij vonnis van 16 januari 2019 waarvan beroep opgedragen bewijs te beperkt is geweest. Volgens [appellant] had de bewijsopdracht moeten worden uitgebreid met de last om te bewijzen dat, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, de verzekering ook daadwerkelijk gedekt zou hebben en [geïntimeerde] deze vergoeding niet zou hebben gefrustreerd door geen of een onjuiste claim in te dienen, door een onzorgvuldige claimbehandelingsprocedure of door de verzekeringspremie niet te betalen. Deze grief faalt. Reeds omdat op [appellant] de stelplicht en, bij een voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast rust van zijn stelling dat de verzekering geen dekking biedt als gevolg van het aan [geïntimeerde] te wijten claimgedrag en/of niet betalen van de verzekeringspremie door Quarz Vermogensstrategieën.

Bewijslevering door [appellant] in hoger beroep is niet aan de orde.

Dat [geïntimeerde] geen of een onjuiste claim heeft ingediend, is niet onderbouwd, uit de e-mail van 16 juli 2013 blijkt voldoende dat de brief van [appellant] van 25 juni 2013 bij verzekeraar is aangekomen. Voor zover [appellant] met onzorgvuldige claimbehandelingsprocedure bedoelt zijn betoog dat binnen Quarz Vermogensstrategieën sprake is van een onzorgvuldige wijze van schadeclaimafhandeling heeft hij, voor zover daar al sprake van zou zijn, niet aangevoerd in welk opzicht dat tot benadeling van [appellant] heeft geleid en kan dat betoog reeds daarom niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, zodat bewijslevering niet ter zake dienend is.

Ten aanzien van het niet betalen van de verzekeringspremie verwijst het hof naar hetgeen is geoordeeld onder 6.9.6 en 6.9.7.

6.9.10

Met het falen van grief 1 faalt ook grief 4, met welke grief en de toelichting daarop [appellant] betoogt dat het door de rechtbank aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs te beperkt is geweest.

6.9.11

Gezien al het voorgaande faalt grief 7 waarmee [appellant] betoogt dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen.

6.9.12

Nu alle grieven falen zal het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, en zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

- bekrachtigt de vonnissen van 16 januari 2019 en 9 oktober 2019 waarvan beroep

voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.727,-- aan griffierecht en op € 9.834,-- aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2022.

griffier rolraadsheer

Aansprakelijkheid van bestuurder wegens gebrek aan beroepsaansprakelijkheidsverzekering

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak