Uitspraak
Parketnummer: 20-000942-19
Uitspraak : 23 november 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 12 maart 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-860185-17 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972,
wonende te [adres 1] .
Hoger beroep
De meervoudige strafkamer van de rechtbank heeft de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair, 2 subsidiair en 3 primair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van ‘als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, aan haar te wijten zijn, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan en dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers niet in ongeschonden staat tevoorschijn zijn gebracht’ (het onder 3 subsidiair tenlastegelegde) veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 72 uren, subsidiair 36 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf, en in zoverre rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, waarvan 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
De verdediging heeft primair ter zake van het 3 primair en 3 subsidiair tenlastegelegde vrijspraak bepleit en subsidiair aangevoerd dat de verdachte slechts de bewaarplicht van de administratie niet is nagekomen. Voorts heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de vrijspraken door de rechtbank van hetgeen onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair en 2 subsidiair ten laste is gelegd.
Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de meervoudige strafkamer van de rechtbank.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
3.
primairzij in of omstreeks de periode van 3 februari 2015 tot en met 27 oktober 2015 te Moergestel, gemeente Oisterwijk, in elk geval in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zeeland-West-Brabant van 3 februari 2015 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;
subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
zij in of omstreeks de periode van 3 februari 2015 tot en met 27 oktober 2015 te Moergestel, gemeente Oisterwijk, in elk geval in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zeeland-West-Brabant van 3 februari 2015 in staat van faillissement is verklaard, te wijten is (geweest) dat aan de in artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan en/of dat de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers welke ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat te voorschijn zijn/worden gebracht.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij, verdachte, in de periode van 3 februari 2015 tot en met 27 oktober 2015 in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zeeland-West-Brabant van 3 februari 2015 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers bedoeld in artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.
Krachtens de eerste leden van de artikel 2:10 en Pro 3:15i BW was verdachte als bestuurder van [bedrijf 1] immers gehouden om over de periode
totde datum van het faillissement van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap op zodanige wijze een administratie te voeren en de gevoerde administratie vervolgens, ook na datum, faillissement, zo te bewaren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen konden worden gekend.
totde datum van het faillissement van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap op zodanige wijze een administratie te voeren en de gevoerde administratie vervolgens, ook na datum, faillissement, zo te bewaren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen konden worden gekend.
Met de rechtbank constateert het hof dat in deze artikelen genoemde verplichting om een administratie te voeren, ophoudt vanaf de faillietverklaring van de rechtspersoon, dus in dit geval vanaf 3 februari 2015. Gelet op de tenlastegelegde periode (vanaf datum faillissement van [bedrijf 1] ) is het hof van oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van dat deel van de tenlastelegging dat ziet op het vanaf die tijd voeren van de administratie. Dat de verdachte vanaf datum faillissement gehouden administratie niet zou hebben bewaard, is niet gebleken.
Bewijsmiddelen [1]
1.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 oktober 2015, dossierpagina’s 4125-4128, voor zover inhoudende als verklaring van F.M.Y. Semil-Wertenbroek van De Voort Advocaten/Mediators:
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 oktober 2015, dossierpagina’s 4125-4128, voor zover inhoudende als verklaring van F.M.Y. Semil-Wertenbroek van De Voort Advocaten/Mediators:
(Dossierpagina 4125)
Op 3 februari 2015 is mr. M.J. Maessen bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zeeland-West-Brabant benoemd tot curator in het faillissement van [bedrijf 1] te Moergestel.
(Dossierpagina 4126)
Deze aangifte richt zich tegen: [verdachte] , geboortedatum [geboortedag] 1972, functie: bestuurder.
(Dossierpagina 4127)
Na telefonisch onderhoud met de heer [medeverdachte] zijn de curator en ik op 4 februari 2015 naar het bedrijf aan de Schoolstraat te Moergestel gegaan. Mevrouw [verdachte]
(het hof begrijpt telkens: de verdachte)was niet aanwezig. Ondanks dat zij statutair bestuurder was hebben we haar toen niet gesproken. Aan de heer [medeverdachte] is verzocht om de volledige administratie van [bedrijf 1] en de daarop betrekking hebbende gegevensdragers te overhandigen. Deze zou worden bijgewerkt en overhandigd. Tot op heden is geen administratie ontvangen, ondanks diverse aanmaningen.
(het hof begrijpt telkens: de verdachte)was niet aanwezig. Ondanks dat zij statutair bestuurder was hebben we haar toen niet gesproken. Aan de heer [medeverdachte] is verzocht om de volledige administratie van [bedrijf 1] en de daarop betrekking hebbende gegevensdragers te overhandigen. Deze zou worden bijgewerkt en overhandigd. Tot op heden is geen administratie ontvangen, ondanks diverse aanmaningen.
Ik heb diverse termijnen gesteld. De laatste termijn liep af op 1 maart 2015. Ook in die termijn is aan de vordering niet voldaan. Ik heb niets ontvangen.
Er heeft een bespreking plaatsgevonden op mijn kantoor met de heer en mevrouw [verdachte] . Toen is toegezegd dat de administratie zou worden overhandigd. Mevrouw [verdachte] gaf aan niet over informatie of administratie te beschikken.
Gelet op het vorenstaande ben ik van oordeel dat mevrouw [verdachte] als statutair bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijk bankbreuk omdat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting tot het in ongeschonden staat tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften, waardoor ik niet heb kunnen controleren of er (meer) baten in dit faillissement zijn en meer algemeen de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] niet hebben kunnen vaststellen zodat rechten van de schuldeisers kunnen zijn verkort.
De geldstromen zijn slechts gedeeltelijk uit de summiere bankafschriften af te leiden die de curator zelf via de bank moest opvragen. Mevrouw Van Loken heeft geen administratie overhandigd om de onderbouwing van de geldstromen te controleren.
2.
Het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, met insolventienummer C/02/15/50 F d.d. 3 februari 2015, dossierpagina’s 4130-4131:
Het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, met insolventienummer C/02/15/50 F d.d. 3 februari 2015, dossierpagina’s 4130-4131:
(Dossierpagina 4130/4131)
De rechtbank verklaart [bedrijf 1] , vestigingsadres [adres 2] , in staat van faillissement en stelt mr. M.J. Maessen, advocaat te Tilburg, aan tot curator.
3.
Het uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende de rechtspersoon [bedrijf 1] (58449493) d.d. 3 februari 2015, dossierpagina’s 4132-4134:
Het uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende de rechtspersoon [bedrijf 1] (58449493) d.d. 3 februari 2015, dossierpagina’s 4132-4134:
(Dossierpagina 4132)
Rechtspersoon
Statutaire naam: [bedrijf 1] ;
Datum akte van oprichting: 30-07-2013.
Onderneming
Handelsnaam: [bedrijf 1] ;
Startdatum onderneming: 24-07-2013;
Bezoekadres: [adres 2] .
Enige aandeelhouder
(Dossierpagina 4133)
Naam: [bedrijf 2] .;
Enige aandeelhouder sedert: 03-10-2013.
Bestuurder
Naam: [verdachte] , [verdachte] ;
Geboortedatum- en plaats: [geboortedag] 1972, [geboorteplaats] ;
Adres: [adres 1] ;
Datum in functie: 30-07-2013;
Bevoegdheid: Alleen/zelfstandig bevoegd.
Historie – Enige aandeelhouder
Naam: [verdachte] , [verdachte] ;
Geboortedatum- en plaats: [geboortedag] 1972, [geboorteplaats] ;
Adres: [adres 1] ;
(Dossierpagina 4134)
Enige aandeelhouder sedert: 30-07-2013;
Uit functie: 03-10-2013.
4.
Het uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende de rechtspersoon [bedrijf 2] . (58931198) d.d. 3 april 2014, dossierpagina 584:
Het uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende de rechtspersoon [bedrijf 2] . (58931198) d.d. 3 april 2014, dossierpagina 584:
Rechtspersoon
Statutaire naam: [bedrijf 2] .;
Datum akte van oprichting: 03-10-2013.
Onderneming
Handelsnaam: [bedrijf 2] ;
Startdatum onderneming: 03-10-2013;
Vestiging
Bezoekadres: [adres 2] .
Enige aandeelhouder
Naam: [verdachte] , [verdachte] ;
Geboortedatum en -plaats: [geboortedag] 1972, [geboorteplaats] ;
Adres: [adres 1] ;
Enige aandeelhouder sedert: 03-10-2013.
Bestuurder
Naam: [verdachte] , [verdachte] ;
Geboortedatum en -plaats: [geboortedag] 1972, [geboorteplaats] ;
Adres: [adres 1] ;
Datum in functie: 03-10-2013;
Bevoegdheid: Alleen/zelfstandig bevoegd.
5.
Het proces-verbaal van relaas (zaak 26) d.d. 1 december 2015, dossierpagina’s 4123-4124, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant [verbalisant] :
Het proces-verbaal van relaas (zaak 26) d.d. 1 december 2015, dossierpagina’s 4123-4124, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant [verbalisant] :
(Dossierpagina 4123)
Op 2 juni 2015 werd verdachte [medeverdachte] aangehouden en er werd een doorzoeking gehouden in zijn woning aan [adres 1] en het bedrijfspand aan [adres 2] .
(Dossierpagina 4124)
Bij de doorzoeking werd administratie aangetroffen van de bedrijven [bedrijf 3] , [bedrijf 1] , [bedrijf 4] en [bedrijf 2] over de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015. Deze administratie bestond uit ordners met vrachtbrieven, ordners met facturen, ordners met overeenkomsten, ordners met bankafschriften, ordners met overige documenten en vele lossen documenten waaronder orders, orderbevestigingen, facturen, vrachtbrieven en overige documenten. Er werd echter geen boekhouding aangetroffen.
Er is tijdens de strafrechtelijke zoeking administratie aangetroffen, echter is er geen sprake van een georganiseerde of anderszins ingerichte primaire administratie. Herhaald verzoek van de curator tot het overleggen van de bedrijfsadministratie is onbeantwoord gebleven.
Bij de doorzoeking van de woning en het bedrijf werd administratie maar geen officiële boekhouding van [bedrijf 1] aangetroffen.
6.
Het proces-verbaal van relaas (zaak 2) d.d. 1 december 2015, dossierpagina’s 4154-4355, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant [verbalisant] :
Het proces-verbaal van relaas (zaak 2) d.d. 1 december 2015, dossierpagina’s 4154-4355, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant [verbalisant] :
(Dossierpagina 4154)
Op 2 juni 2015 werd verdachte [medeverdachte] aangehouden. Aansluitend werden doorzoekingen gehouden in zijn woning aan [adres 1] en het bedrijfspand aan [adres 2] .
Zaak 2:
In het kantoor werd in een stapel papier op de linker hoge kast een zogenaamde creditinvoice aangetroffen van [bedrijf 1] voor [bedrijf 5] . Gedateerd 20 maart 2014. Het betrof een bedrag van 129.950,40 euro voor 7200 Duracell AAA batterijen.
Bovenop het tweede bureau werd een brief van GGN mastering credit aangetroffen betreffende het overgaan tot aanplakken betreffende de openbare verkoop namens [bedrijf 5] .
Op het bureau in de onderste lade van bakje ‘ [verdachte] ’ werden twee Purchase orders met nummer 216544 d.d. 27-02-14 van [bedrijf 5] aangetroffen met verschillende aantal goederen en bedragen.
(Dossierpagina 4155)
Een van deze twee was ondertekend. Tevens werd een shipment Receipt aangetroffen naar [bedrijf 5] d.d. 27-02-14. Verder werd een brief van advocaat Koopman/Van Steijn, een kladpapier met adres van [bedrijf 5] erop geschreven en een kladpapier met e-mailadres van Brenan [bedrijf 5] en op de achterzijde Duracell AA 4x16x48-3072 ST geschreven/geprint aangetroffen.
In de keuken van de woning werd in een keukenkastje een brief van GGN mastering credit aangetroffen betreffende het betekenen van gerechtelijke stukken waarbij deze stukken gevoegd waren. Het betroffen een verzoek tot beslaglegging namens [bedrijf 5] met de bijlagen en de dagvaarding aan [bedrijf 1] met de bijlagen.
Een kopie van bovengenoemde documenten werd bij zaak 2 in dit dossier opgenomen (hof,dossierpagina’s 1005-1011). Het hof zal deze kopie aan het arrest hechten.
7.
Het openbaar faillissementsverslag d.d. 29 september 2015, dossierpagina’s 4145-4151:
Het openbaar faillissementsverslag d.d. 29 september 2015, dossierpagina’s 4145-4151:
(Dossierpagina 4145)
Gegevens onderneming: [bedrijf 1] ;
Datum uitspraak: 3 februari 2015;
Curator: mr. M.J. Maessen;
Verslagperiode: 1 juli 2015 t/m 29 september 2015.
1. Inventarisatie.
1.1.
Directie en organisatie: bestuurder is mevrouw [verdachte] , feitelijk bestuurder is de heer [medeverdachte] .
1.7.
Oorzaak faillissement: [bedrijf 1] heeft de aanvrager van het faillissement te laat betaald, waardoor er reeds gepersisteerd was. [bedrijf 1] heeft vervolgens besloten om niet in hoger beroep te gaan vanwege de omvang van de schuldenpositie. De curator heeft van de bestuurder en de feitelijk bestuurder, ondanks diverse beloftes, geen administratie ontvangen.
(Dossierpagina 4146)
3. Activa
Onroerende zaken
3.1
Beschrijving: -
3.2
Verkoopopbrengst: -
3.3
Hoogte hypotheek: -
3.4
Boedelbijdrage: -
Werkzaamheden: nvt
Bedrijfsmiddelen
3.5
Beschrijving: Alle bedrijfsmiddelen zouden van [bedrijf 2] . zijn. De curator ontving echter nog geen administratie.
3.6
Verkoopopbrengst: -
3.7
Boedelbijdrage: -
3.8
Bodemvoorrecht fiscus: -
Werkzaamheden: nvt
Voorraden/onderhanden werk
3.9
Beschrijving: De curator heeft een summier overzicht van de voorraadadministratie ontvangen. Een deel van de voorraad is betaald, het grootste deel niet. De curator doet onderzoek. Na veel moeite heeft de taxateur toegang gekregen om de voorraad te taxeren. De heer [medeverdachte] heeft de activa gekocht onder voorbehoud toestemming van de rechter-commissaris en zou de koopsom voldoen, waarna de curator de rechter-commissaris om toestemming zou vragen. De heer [medeverdachte] heeft echter nooit betaald. Daarnaast bevond
(Dossierpagina 4147)
er zich voorraad bij een opslag- en transportbedrijf, die onder eigendomsvoorbehoud was geleverd, maar deels was betaald en waarop het transportbedrijf een retentierecht uitoefende. De curator heeft met alle partijen overeenstemming bereikt over de teruggaaf van de goederen aan de leverancier, waarbij het transportbedrijf is voldaan en de boedel de aanbetaling ad
€ 9.900 heeft ontvangen, waarvan € 1.808 aan de transporteur.
De curator tracht (opbrengst van de)
goederen te achterhalen bij Domeinen van de
politie evenals gegevens van debiteuren en
leveranciers uit de administratie die de politie
onder zich zou hebben.
3.1
Verkoopopbrengst: Onbekend.
3.11
Boedelbijdrage: Onbekend.
Werkzaamheden: Onderzoek.
Andere activa
3.12
Beschrijving: De curator heeft geen administratie ontvangen en doet onderzoek.
.
De aanvrager van het faillissement heeft op
de dag van het faillissement een geldbedrag
ontvangen ad € 44.527,76 van de bestuurder.
Dit bedrag is door de bestuurder voldaan aan
deze schuldeiser waarbij het bedrag in
rekening-courant is verrekend met de
vordering van de vennootschap op de
bestuurder. De curator krijgt echter geen
administratie of informatie, maar zal trachten
het betaalde terug te laten vloeien aan de
vennootschap.
3.13
Verkoopopbrengst: -
Werkzaamheden: -
4.1
Omvang debiteuren : Er is aan een tweetal leveranciers een
vooruitbetaling gedaan voor goederen. De
goederen zijn nog niet geleverd..
De curator heeft geen informatie ontvangen
hieromtrent, dus kan niets terugvorderen.
De curator hoopt uit de administratie die de
politie onder zich heeft debiteureninformatie te verkrijgen.
(Dossierpagina 4149)
8. Crediteuren
8.1
Boedelvorderingen: Nog niet bekend.
(Dossierpagina 4150)
8.2
Pref. vord. van de fiscus: Tot op heden ingediend € 205.340,58;
8.3
Pref. vord. van het UWV: Nog niet bekend;
8.4
Andere pref. crediteuren: Kosten aanvragen faillissement € 1.186,58;
8.5
Aantal concurrente crediteuren: 31
8.6
Bedrag concurrente crediteuren: € 1.572.087,18 ingediend.
8.
Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 3 juni 2015, dossierpagina’s 422-430, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte] :
Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 3 juni 2015, dossierpagina’s 422-430, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte] :
(Dossierpagina 426)
V: Wie is de eigenaar van [bedrijf 1] ?
A: Mijn vrouw, ja de holding eigenlijk
.
.
V: Hoeveel werknemers zijn werkzaam voor het bedrijf?
A: 4. [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [verdachte]
(het hof begrijpt: de verdachte)en ik.
(het hof begrijpt: de verdachte)en ik.
V: Zij werken ook echt in het bedrijf?
A: Ja.
9.
Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 4 juni 2015, dossierpagina’s 505-513, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] :
Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 4 juni 2015, dossierpagina’s 505-513, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] :
(Dossierpagina 506)
V: Heb je je naar derden toe als bestuurder, directrice of een andere functie van
[bedrijf 1] kenbaar gemaakt?
A: Alleen bij de curator. Daarvoor niet.
(…)
V: Waaruit bestond de administratie?
A: Uit mappen, ordners, ik weet niet meer hoeveel.
Bewijsoverwegingen
I
Door de raadsman is bepleit dat de verdachte van het 3 primair en 3 subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken dient te worden. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte na het faillissement van [bedrijf 1] op 3 februari 2015 alle beschikbare administratie heeft verzameld en aan de curator heeft overhandigd.
Het hof overweegt dat dit verweer wordt weerlegd door de weergegeven bewijsmiddelen.
II
Door de raadsman is bepleit dat de verdachte van het 3 primair tenlastegelegde vrijgesproken dient te worden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het niet bewezen kan worden dat er sprake is van ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’. De raadsman heeft daarbij verwezen naar recente jurisprudentie, te weten HR 21 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1261 en HR 21 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:906. Volgens die jurisprudentie doet het niet of onvoldoende voeren, bewaren of tevoorschijn brengen van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers ontstaan. Bovendien, indien al van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest, blijkt nergens uit het dossier dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard, aldus de raadsman.
Het juridisch kader
Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het onder 3 primair en subsidiair tenlastegelegde sprake dient te zijn van een bestuurder van de (inmiddels) gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 343 en Pro 342 Sr oud (geldend tot 1 juli 2016). Dit betreffen de formele en/of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon.. De verdachte was als formeel bestuurder van [bedrijf 1] dus ‘bestuurder’ in de zin van de artikelen 343 en 342 Sr oud.
Ten aanzien van de op de bestuurder rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van een administratie ex artikel 2:10 jo Pro 3:15i BW stelt het hof voorop dat deze verplichtingen rusten op zowel de formele als de feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. Het tevoorschijn brengen (afgeven c.q. ter beschikking stellen) van de gehouden en bewaarde administratie aan de curator is onderdeel van de inlichtingenplicht op grond van de Faillissementswet (oud. Vanaf 1 juli 2016 als expliciete verplichting in artikel (106, eerste lid, jo.) 105a, tweede lid, Fw).
De zinssnede ‘ter bedrieglijke verkorting’ vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet tenminste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft toen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van [bedrijf 1] is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).
Dit betekent dat indien door de bestuurder(s) geen fatsoenlijke administratie wordt gevoerd en/of bewaard waaruit de rechten en verplichtingen van de schuldenaar kunnen worden gekend op een moment dat deze op een faillissement (met een tekort) afstevent en daar door de bestuurder(s) ook rekening mee werd gehouden, sprake is van voormeld bijkomend oogmerk. Hetzelfde geldt voor het niet bewaren van de gehouden administratie nadat het faillissement is uitgesproken en/of het niet terstond aan de curator ter beschikking stellen van de op dat moment gehouden en bewaarde administratie. De curator in het faillissement zou immers zonder deugdelijke administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de rechtspersoon. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken. Ook de curator in het onderhavige geval had door de afwezigheid van de administratie geen zicht op de activa, kon geen verweer voeren tegen ingediende vorderingen en kon niet vaststellen of verdachte en de medebestuurder zich schuldig hadden gemaakt aan paulianeuze gedragingen. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke (min of meer grove) nalatigheden in het voeren, bewaren en/of ter beschikking stellen van de administratie aan de curator leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen fatsoenlijke administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. Indien de benadelende strekking later (gedeeltelijk) wordt opgeheven door het alsnog uitleveren van (een deel) van de administratie, maakt dit niet anders, omdat op dat moment het delict reeds was voltooid.
Het oordeel van het hof
Het hof overweegt dat de verdachte geen administratie van [bedrijf 1] aan de curator heeft overhandigd, ondanks herhaalde verzoeken daartoe. Tijdens de doorzoeking op 2 juni 2015 in de woning aan [adres 1] en het bedrijfspand aan [adres 2] werden losse tot de administratie (in ruime zin) behorende documenten, aangetroffen. Er werd echter geen ‘echte’ administratie (in enge zin) aangetroffen. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte als bestuurder van de rechtspersoon van [bedrijf 1] , welke in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers en aldus het onder 3 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden. Van contra-indicaties waaruit zou volgen dat de verdachte niet ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers heeft nagelaten de aanwezige administratie aan de curator ter beschikking te stellen, is niet gebleken.
Het hof verwerpt het verweer.
III
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven weergegeven bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 3 primair bewezenverklaarde levert op:
als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Op te leggen sanctie
De raadsman heeft verzocht een geheel voorwaardelijke taakstraf op te leggen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat er sprake is van een forse schending van de redelijke termijn, de persoon van de verdachte geen onvoorwaardelijke straf rechtvaardigt en het faillissement van [bedrijf 1] is afgewikkeld.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Ten aanzien van de ernst van het bewezenverklaarde heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte als bestuurder van de in staat van faillissement verklaarde bedrijf [bedrijf 1] geen administratie van [bedrijf 1] aan de curator heeft overhandigd. De afwikkeling van het faillissement is hierdoor bemoeilijkt nu de curator de rechten en verplichtingen van de failliete rechtspersoon niet (tijdig) heeft kunnen vaststellen. Uit het faillissementsverslag volgt dat de curator gehinderd is in zijn pogingen om gelden ten behoeve van de schuldeisers terug in de boedel te laten vloeien. Verder wordt door deze handelswijze het in de samenleving bestaande vertrouwen in een deugdelijke en eerlijke afwikkeling van een faillissement geschonden. Het hof rekent het de verdachte dan ook aan dat zij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.
Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte heeft het hof gelet op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 22 september 2022, betrekking hebbend op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld.
Voorts heeft het hof de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte in aanmerking genomen, voor zover die ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht. De verdachte heeft verklaard dat zij vanaf 3 januari 2022 een hondentrim- en kapsalon exploiteert.
Het opleggen van een straf als door de raadsman is bepleit, door de advocaat-generaal is gevorderd en door de rechtbank is opgelegd doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de aard en ernst van de feiten en is derhalve niet passend. Voorts heeft het hof meegewogen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen schuldbewuste houding heeft aangenomen en er geen blijk van heeft gegeven het kwalijke van haar handelen in te zien. Zij heeft geen openheid van zaken gegeven.
Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het volgende.
Voorop gesteld wordt dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn of haar zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Bedoelde termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen.
In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 2 juni 2015, de dag waarop de verdachte in verzekering is gesteld. Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 12 maart 2019. Aldus is er sprake van een tijdsverloop van ongeveer drie jaren en negen maanden, zodat de rechtbank niet binnen twee jaren na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg tot een einduitspraak is gekomen.
Tussen de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, te weten 26 maart 2019, en de datum waarop het hof de uitspraak doet, 23 november 2022, is een periode van drie jaren en acht maanden verstreken. Hieruit volgt dat het hof evenmin binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen.
Het vorenstaande brengt met zich mee dat in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Vervolgens doet zich de vraag voor of aan de geconstateerde schending een consequentie moet worden verbonden. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en zal de straf matigen.
Het hof is van oordeel dat zonder schending van de redelijke termijn, een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, passend en geboden zou zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, dient dit naar het oordeel van het hof een gevolg te hebben ten aanzien van de strafoplegging. Het hof zal daarom volstaan met het opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Hierbij heeft het hof ook rekening gehouden met de lagere maximumstraf die sinds 1 juli 2016 staat op deze normschending (artikel 344a, tweede lid onder 1 Sr).
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 343 (oud) en 344a Sr (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van deze uitspraak rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3 primair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 3 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen hechtenis.
taakstrafvoor de duur van
180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door:
mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
mr. F. van Es en mr. S.V. Pelsser, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. C.E.C.N. Schlüter, griffier,
en op 23 november 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. F. van Es is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.