ECLI:NL:GHSHE:2022:3177

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 15 september 2022

Zaaknummer : 200.309.206/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9536977 AZ VERZ 21-50

in de zaak in hoger beroep van:

1.[werkgever 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werkgever 1] ,

advocaat: mr. A.G.M. Wilms te Amsterdam,

2.[werkgever 2] ,

gevestigd te [plaats 2] , Duitsland,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werkgever 2] ,

advocaat: mr. A.G.M. Wilms te Amsterdam,

gezamenlijk aan te duiden als [werkgevers] ,

tegen

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. E. Schouten te Breda.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de tussenbeschikking van 29 december 2021 en de eindbeschikking van 18 januari 2022 van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 13 april 2022;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met productie 11, ingekomen ter griffie op 30 mei 2022;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 10 juni 2022;
een brief van [werkgevers] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 22 juni 2022;
een brief van [werknemer] met productie 12, ingekomen ter griffie op 4 juli 2022;
een brief van [werknemer] met productie 13, ingekomen ter griffie op 7 juli 2022;

- de op 14 juli 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [vertegenwoordiger werknemers] namens [werkgevers] , bijgestaan door de heer Breukel, tolk, en mr. Wilms;

[werknemer] , bijgestaan door mr. Schouten;
de tijdens de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van de tussenbeschikking van 29 december 2021, heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet zijn betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.1.1.

[werkgever 1] is een wellness- en cosmeticabedrijf. In de eigen fabriek in [plaats 1] werd droge cosmetica geproduceerd zoals bruisballen, scrubs en tabletten.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1974, is op 4 augustus 2003 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever 1] . Zijn laatst verdiende salaris bedroeg € 3.224,45 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, emolumenten, overwerkloon en een overwerktoeslag van gemiddeld € 1.321,85 over het jaar 2021.

3.1.2.

[werkgever 1] en [werkgever 2] zijn sinds 21 juni 2016 zustervennootschappen. [aandeelhouder] is houder van 100% van de aandelen van beide vennootschappen. Binnen het concern is in september 2021 besloten om de productieafdeling van [werkgever 1] te verhuizen naar [werkgever 2] in [plaats 2] , Duitsland. In dat kader hebben [werkgever 1] en [werkgever 2] op 29 oktober 2021 een Asset Purchase Agreement gesloten.

3.1.3.

Op 21 september 2021 zijn de werknemers van [werkgever 1] geïnformeerd over deze overgang. In de mail die aan de werknemers is gestuurd staat het volgende:

“
Met deze mail bevestigen wij dat de onderneming zoals gedreven door [werkgever 1] in [plaats 1] (behoudens de marketing en verkoop afdeling) met ingang van 1 januari 2022 zal overgaan naar [werkgever 2] in [plaats 2] (Duitsland).

Deze overgang kwalificeert als een “Overgang van Onderneming” zoals bedoeld in EU Richtlijn 2001/23/EC (zijnde de Richtlijn Transfer of Undertaking Protection of Employment; kortweg TUPE genoemd). Als gevolg hiervan zullen alle rechten en verplichtingen verband houdend met uw arbeidsovereenkomst overgaan in het kader van de overgang van onderneming.

In uw situatie heeft de overgang van de onderneming tot gevolg dat uw werkplek verplaatst wordt naar het kantooradres van [werkgever 2] , zijnde [adres] [plaats 2] (Duitsland). Het is voorzien dat de daadwerkelijke start van de werkzaamheden zal plaatsvinden op 3 januari 2022 om 8.00 uur in [plaats 2] .

Het staat u vrij om bezwaar te maken tegen de overgang, maar alvorens dit te doen adviseren wij u hieromtrent advies in te winnen. Mocht u bezwaar maken, dan wijzen wij u er op dat wij dit bezwaar beschouwen als een kennisgeving dat u niet mee wenst over te gaan; uw arbeidsovereenkomst eindigt dan op de dag van de overgang (1 januari 2022). Voor de goede orde wijzen wij u er op dat de met u gesloten arbeidsovereenkomst alsdan niet zal worden beschouwd als zijnde beëindigd door [werkgever 1] . U komt dientengevolge niet in aanmerking voor een transitievergoeding.

Tenzij wij uiterlijk 1 november 2021 een schriftelijk bezwaar hebben ontvangen dat u niet mee wenst over te gaan, zal de met u gesloten arbeidsovereenkomst ingevolge de toepasselijke regelgeving overgaan naar [werkgever 2] met ingang van 1 januari 2022 (…)”

3.1.4.

[werknemer] heeft in een e-mail van 25 oktober 2021 laten weten dat hij niet mee over kan gaan omdat de wijziging van werklocatie naar Duitsland voor hem te veel nadelen met zich brengt, onder meer vanwege de bij hem thuis wonende kinderen.

3.1.5.

[werkgever 1] en [werknemer] hebben vervolgens getracht een vaststellingsovereenkomst te sluiten hetgeen niet is gelukt. Op 1 november 2021 heeft [werkgever 1] in dit kader het volgende per e-mail aan [werknemer] bericht:

“
Based on the requests from your lawyer, we will not settle on these conditions. Just to make this clear for you between de two of us – this means for you:

You need to pay legal costs for a law suit with 5.000-8.000 EUR on your own.
You will get a disadvantage in unemployment payment without settlement.
Final available EUR amount will be less than in a settlement. Ruling is open since we also have (…)arguments. And you need to deduct your own legal costs.

Not sure whether you evaluate the last settlement proposal right. At the end: Your decision.”

3.1.6.

Op 10 november 2022 is [werknemer] deze procedure begonnen.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

In de procedure bij de kantonrechter verzocht [werknemer] :

- de arbeidsovereenkomst te ontbinden;

- loondoorbetaling totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

- voor recht te verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt geacht op werkgeversinitiatief te zijn geweest;

- [werkgevers] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ter hoogte van het loon over de opzegtermijn die niet in acht is genomen;

- [werkgevers] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 29.882,- bruto, een billijke vergoeding van € 124.000,- bruto, de kosten rechtsbijstand van € 6.000,- netto (te vermeerderen met btw) en de wettelijke rente;

- [werkgevers] (hoofdelijk) te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

Daarna heeft [werknemer] bij wijze van voorlopig voorziening onder meer verzocht om loondoorbetaling tot de ontbindingsdatum en te worden toegelaten tot het werk in [plaats 1] vanaf de datum van overgang van onderneming.

3.3.1.

In de tussenbeschikking van 29 december 2021 heeft de kantonrechter de verzochte voorlopige voorzieningen afgewezen en [betrokkene] veroordeeld in de proceskosten in het incident.

3.3.2.

In de eindbeschikking van 18 januari 2022 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen.

Tussen partijen staat vast dat op 1 januari 2022 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, waarbij [werkgever 1] de vervreemder was en [werkgever 2] de verkrijger. Op grond van artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Een werknemer kan echter besluiten de arbeidsovereenkomst niet met de verkrijger voort te zetten. Hiervoor is nodig dat verklaringen of gedragingen van de werknemer ondubbelzinnig blijk geven van zijn wil daartoe (HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 en HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566).

Met de e-mail van 25 oktober 2021 en het ontbindingsverzoek heeft [werknemer] er ondubbelzinnig blijk van gegeven dat hij het dienstverband na de overgang van onderneming niet voort wil zetten met de verkrijger. Gelet daarop is tussen [werknemer] en [werkgever 2] geen arbeidsovereenkomst ontstaan per 1 januari 2022. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240) dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en vervreemder op de datum van overgang van onderneming van rechtswege tot een einde komt (ook) indien de werknemer niet mee over wil naar de verkrijger. De arbeidsovereenkomst met [werkgever 1] is dan ook geëindigd op het tijdstip van de overgang, dus per 1 januari 2022.

Als gevolg van de overgang is de werkplek van [werknemer] verplaatst van [plaats 1] naar [plaats 2] in Duitsland. Het woon-werkverkeer van [plaats 1] naar [plaats 2] bedraagt 5,5 tot 6 uur enkele reis. Dit is méér dan redelijkerwijs van [werknemer] kan worden gevergd die met twee van zijn minderjarige kinderen in [plaats 1] woont. De overgang van onderneming heeft een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van [werknemer] tot gevolg in welk geval de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn beëindigd door toedoen van de werkgever op grond van artikel 7:665 BW. Richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:665 BW brengt mee dat als de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever de voor de werkgever geldende opzegtermijn in acht moet worden genomen. De opzegtermijn bedraagt vier maanden en vangt aan op het moment van de ‘fictieve opzegging’ door de werkgever. Daarbij dient in dit geval aangesloten te worden bij de datum waarop [werknemer] zijn ontbindingsverzoek heeft ingediend (10 november 2021), aangezien dat het sluitstuk vormt van de ondubbelzinnige weigering van [werknemer] om mee over te gaan naar [werkgever 2] , waardoor zijn dienstverband van rechtswege is geëindigd per 1 januari 2022. Uitgaande van een (fictieve) opzegging op 10 november 2021 zou het dienstverband bij regelmatige opzegging pas zijn geëindigd op 1 april 2022 en is [werkgever 1] schadeplichtig voor de nog resterende opzegtermijn.

Nu de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:665 BW met het oog op de toepassing van artikel 7:673 BW wordt geacht te zijn beëindigd door toedoen van [werkgever 1] , is zij de transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd.

[werkgever 1] diende de werknemers overeenkomstig artikel 7:665a BW te informeren. Dit artikel behelst slechts een informatieplicht en geen adviesplicht. [werkgever 1] heeft in de brief van 21 september 2021 de reden van de overgang, de datum van de overgang en de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers genoemd en de medewerkers de kans gegeven om nadere informatie in te winnen over hun rechtspositie. De informatieplicht is op enkele punten geschonden omdat in de brief van 21 september 2021 staat dat bij weigering om mee over te gaan, geen recht bestaat op een transitievergoeding terwijl [werknemer] vanwege de aanmerkelijke wijziging wel recht heeft op de transitievergoeding en omdat de werknemers geïnformeerd hadden dienen te worden op een tijdstip dat het besluit tot overgang nog niet was genomen. Dit zou schadeplichtigheid van de werkgever kunnen opleveren, maar deze schendingen van de informatieplicht zijn onvoldoende zwaarwegend om te kunnen concluderen dat [werkgever 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Dat [werkgever 1] tijdens onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst voorwaarden heeft gesteld maakt evenmin dat [werkgever 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.3.3.

De kantonrechter heeft op grond daarvan:

- [werknemer] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken jegens [werkgever 2] ;

- voor recht verklaard dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt op werkgeversinitiatief te zijn geweest;

- [werkgever 1] veroordeeld tot betaling van een vergoeding ter hoogte van het loon over de opzegtermijn die niet in acht is genomen ten bedrage van € 14.412,77 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2022 tot de dag van algehele voldoening;

- [werkgever 1] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 29.882,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2022 tot de dag van algehele voldoening;

- de proceskosten gecompenseerd tussen partijen in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders verzochte afgewezen.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

[werkgevers] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking voor zover de verzoeken van [werknemer] zijn toegewezen en verzocht deze alsnog af te wijzen met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten in beide instanties voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
[werkgevers] heeft daartoe drie grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt [werkgevers] dat een werknemer, wanneer de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:665 BW wordt geacht te zijn beëindigd door toedoen van de werkgever, geen recht heeft op een vergoeding wanneer niet de voor de werkgever geldende opzegtermijn in acht is genomen. Met grief 2 betoogt [werkgevers] dat [werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding en volgens grief 3 had [werknemer] op grond van het in de grieven 1 en 2 gestelde in de proceskosten moeten worden veroordeeld.

3.4.2.

[werknemer] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met hoofdelijke veroordeling van [werkgevers] om de volledige proceskosten van € 19.000,- te vermeerderen met 21% btw te voldoen, althans [werkgevers] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, in beide gevallen te vermeerderen met rente en nakosten.

[werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking voor zover daarin de verzochte billijke vergoeding, de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand en een veroordeling van [werkgevers] in de proceskosten zijn afgewezen.

[werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht om [werkgever 1] en/of [werkgever 2] , al dan niet hoofdelijk, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen:

een billijke vergoeding althans schadevergoeding van € 124.000,-;
een bedrag van primair € 19.000,- netto, subsidiair 6.000,- netto te vermeerderen met 21% btw, ter zake de door [werknemer] gemaakte kosten van rechtsbijstand primair als onderdeel van de billijke vergoeding, subsidiair op grond van schending van artikel 7:611 BW, meer subsidiair als schadevergoeding;
de volledige proceskosten van € 19.000,- netto te vermeerderen met 21% btw, althans [werkgever 1] en/of [werkgever 2] al dan niet hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met nakosten;
de wettelijke rente over voornoemde proceskosten.

[werknemer] heeft daartoe drie grieven aangevoerd. Met grief 1 in incidenteel hoger beroep betoogt [werknemer] dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoeken jegens [werkgever 2] . Met grief 2 in incidenteel hoger beroep stelt [werknemer] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van [werkgever 1] en/of [werkgever 2] en dat zij een vergoeding zijn verschuldigd omdat zij hun (informatie)verplichtingen niet zijn nagekomen en/of [werknemer] onder druk hebben gezet om een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Met grief 3 in incidenteel hoger beroep betoogt [werknemer] dat [werkgever 1] en/of [werkgever 2] in eerste aanleg in de proceskosten hadden moeten worden veroordeeld.

3.4.3.

[werkgevers] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd [werknemer] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de beschikking waartegen het incidenteel hoger beroep zich richt te bekrachtigen met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.4.

[werkgevers] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek in principaal hoger beroep (verhoging van de vergoeding van de juridische kosten). Het hof ziet ook geen aanleiding de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op het gewijzigd verzoek.

3.4.5.

Omdat [werkgever 2] in Duitsland is gevestigd, heeft deze zaak internationale aspecten. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht toepasselijk.

Vergoeding wegens niet in acht nemen opzegtermijn bij de toepassing van artikel 7:665 BW - grief 1 principaal hoger beroep

3.5.1.

Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt [werkgevers] dat in geval van ontslag wegens een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer bij overgang van onderneming, géén recht bestaat op schadevergoeding wegens het niet aanhouden van de voor de werkgever geldende opzegtermijn. [werkgevers] betoogt dat de Nederlandse wetgever er bewust voor heeft gekozen om per 1 juli 2015 artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2001/23 zo te implementeren dat een werknemer in de situaties als bedoeld in artikel 7:665 BW alleen recht heeft op een transitievergoeding en eventueel een billijke vergoeding.

3.5.2.

Artikel 7:665 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met het oog op de toepassing van artikel 7:673 BW als beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever wordt beschouwd, indien de overgang van de onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en om die reden:

a. de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werknemer is beëindigd; of

b. de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.

Dit artikel vormt de implementatie van Richtlĳn 2001/23/EG, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bĳ overgang van ondernemingen.

Het HvJEU heeft in het Juuri arrest (HvJEU, 27 november 2008, C‑396/07, EU:C:2008:656) het volgende overwogen:

“
28 In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 2001/23 beoogt te verzekeren dat de werknemers bij een overgang van de onderneming hun rechten behouden en op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever kunnen blijven (zie met name arresten van 10 februari 1988, Tellerup, „Daddy’s Dance Hall”, 324/86, Jurispr. blz. 739, punt 9, en 9 maart 2006, Werhof, C-499/04, Jurispr. blz. I-2397, punt 25).

29 Deze doelstelling wordt ook verderop door richtlijn 2001/23 nagestreefd, doordat zij de verkrijger verantwoordelijk houdt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking in geval van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden in verband met de overgang van onderneming, waarbij de gevolgen van deze verantwoordelijkheid worden beheerst door het toepasselijke nationale recht.

30 Gelet op het voorgaande, moet artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 aldus worden uitgelegd dat het, in geval van een verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking op grond dat aan de toepassingsvoorwaarden van deze bepaling is voldaan en zonder dat de verkrijger daarbij op enigerlei wijze de uit die richtlijn voor hem voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, de lidstaten niet ertoe verplicht, te waarborgen dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding door deze verkrijger onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor het recht waarop een werknemer zich kan beroepen wanneer zijn werkgever de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking onrechtmatig beëindigt. De nationale rechter moet in het kader van zijn bevoegdheden echter waarborgen dat de verkrijger in een dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale recht aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking door toedoen van de werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en van andere voordelen die krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de opzegtermijn die deze werkgever moet eerbiedigen.”

3.5.3.

Het hof stelt voorop dat naar nationaal recht in geval van verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van de werkgever, steeds het voordeel voor de werknemer bestaat dat een bepaalde opzeg- of aanzegtermijn in acht dient te worden genomen. In het geval dat een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beëindigt door opzegging, is de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn geregeld in artikel 7:672 BW. In artikel 7:671b lid 9 BW is geregeld dat de rechter in geval van beëindiging door ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op initiatief van de werkgever, rekening houdt met de opzegtermijn, waarbij behoudens ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer de opzegtermijn (eventueel onder aftrek van de duur van de procedure) in acht wordt genomen. Ook wanneer de arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd, langer dan zes maanden, van rechtswege eindigt, bestaat voor de werkgever de verplichting om het al dan niet voortzetten ervan tijdig (tenminste een maand van tevoren) aan de werknemer kenbaar te maken, terwijl de werknemer in dat geval al vanaf het sluiten van de overeenkomst het einde van de arbeidsovereenkomst bij uitblijven van verlenging kon zien aankomen (zie 7:668 BW).

Omdat in het nationale recht bij opzegging of ontbinding rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn en bij gebreke van inachtneming van de opzegtermijn de werknemer recht heeft op schadevergoeding, dient dat voordeel voor de werknemer met betrekking tot de opzegtermijn te worden geëerbiedigd bij overgang van onderneming met een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer. Anders zou de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij overgang van onderneming met een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele immers slechter af zijn dan bij beëindiging door de werkgever door opzegging of ontbinding.

De kantonrechter heeft de datum waarop [werknemer] zijn ontbindingsverzoek heeft ingediend (10 november 2021) aangemerkt als aanvangsdatum voor de fictieve opzegtermijn. Het is de vraag of dit juist is. Die benadering leidt er immers toe dat de werknemer invloed kan uitoefenen op het al dan niet verschuldigd zijn van een vergoeding wegens het niet in acht nemen van een termijn. Tegen dit oordeel van de kantonrechter en tegen de hoogte van de toegekende schadevergoeding is echter geen grief gericht, zodat dit voor het hof bepalend moet zijn.

3.5.4.

Het hof gaat voorbij aan het verweer van [werkgevers] dat de wetgever met aanpassing van artikel 7:665 BW en daarin de verwijzing naar 7:673 BW (rond de transitievergoeding en billijke vergoeding) heeft bedoeld te regelen dat geen recht bestaat op een vergoeding ingevolge 7:665 BW indien geen (fictieve) opzegtermijn in acht wordt genomen. Anders dan [werkgevers] betoogt, blijkt dit niet uit de parlementaire geschiedenis waarnaar [werkgevers] verwijst. Daaruit blijkt dat artikel 7:665 BW is aangepast aan de nieuwe systematiek van de Wet werk & zekerheid. Waar dit artikel eerst alleen zag op ontbinding, ziet dit artikel nu ook op andere wijzen van eindigen van de arbeidsovereenkomst. Daarmee heeft de wetgever niet geregeld dat er geen recht bestaat op andere vergoedingen wegens einde van het dienstverband, zoals het recht op een fictieve schadevergoeding voor het niet in acht nemen van een opzegtermijn.

De rechter moet artikel 7:665 BW richtlijnconform uitleggen. Dat betekent, zoals hiervoor overwogen, dat een fictieve opzegtermijn in acht moet worden genomen. Nu dat niet is gebeurd, is [werkgever 1] gehouden daarvoor een vergoeding te betalen aan [werknemer] . Dat betekent dat grief 1 niet slaagt.

De transitievergoeding – grief 2 in principaal hoger beroep

3.6.1.

Volgens [werkgevers] is er geen sprake van een aanmerkelijke wijziging ten nadele van de werknemer. Daarbij wijst [werkgevers] erop dat de gevolgen van de overgang voor [werknemer] uitvoerig met hem zijn besproken, waaronder een hogere beloning, huisvesting en een gelijkwaardige functie. Volgens [werkgevers] zijn tien van de veertig werknemers mee overgegaan. Het voorgaande, samen met [werknemer] ’s enthousiasme aangaande de nieuwe productiefaciliteit bij zijn bezoek aan [werkgever 2] in [plaats 2] en de mededeling dat hij na 1,5 tot 2 jaar wenst terug te keren naar Polen, maakt volgens [werkgevers] dat geen sprake is van een aanmerkelijke wijziging ten nadele van de werknemer.

Subsidiair stelt [werkgevers] dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het toekennen van een transitievergoeding omdat [werknemer] ervoor koos om een afwachtende houding aan te nemen en zijn opstelling ten aanzien van de overgang van onderneming wijzigde.

3.6.2.

[werknemer] heeft betwist dat de gevolgen van de overgang uitvoerig met hem zijn besproken, dat hij enthousiast was over het wijzigen van zijn werkplek naar Duitsland, positieve signalen zou hebben afgegeven en dat hij van plan was om in Polen te gaan wonen.

Volgens [werknemer] was er veel werk, werkten er 177 personen, waarvan 23 vaste medewerkers en de rest uitzendkrachten. Van de tien personen die mee zijn overgegaan was één persoon in vaste dienst. De andere negen waren volgens [werknemer] uitzendkrachten die toch al uit het buitenland kwamen. Verder heeft [werknemer] betwist zijn opstelling te hebben gewijzigd. Hij heeft toegelicht het besluit in overweging te hebben genomen, ook omdat het voor hem vergaande consequenties had, geen toezeggingen te hebben gedaan en pro actief te hebben gehandeld.

3.6.3.

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat de overgang van onderneming tot gevolg had dat de werkplek van [werknemer] wijzigde van [plaats 1] in Nederland naar [plaats 2] in Duitsland en dat de woon-werk afstand daarmee wijzigde van enkele kilometers naar 480 kilometer, hetgeen een extra reistijd van 5,5 tot 6 uur met zich brengt. Een dergelijke wijziging waarbij de reistijd uren langer wordt, de woonwerk-afstand met honderden kilometers toeneemt en de werkplek over de grens naar het buitenland verplaatst, is naar het oordeel van het hof naar objectieve maatstaven bezien overduidelijk een aanmerkelijke wijziging ten nadele van de werknemer. Dat betekent dat [werkgever 1] er in beginsel vanuit had moeten gaan dat dit een wijziging ten nadele van de [werknemer] was en dat de kans dat [werknemer] niet mee over zou willen gaan aanmerkelijk groter was dan dat hij mee zou willen. Onder die omstandigheden (indachtig de bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming) had het op de weg van [werkgever 1] gelegen om, als goed werkgever, een compensatie te bieden, waaronder in elk geval de transitievergoeding op grond van artikel 7:665 BW voor het geval [werknemer] zou besluiten om niet mee over te gaan. Tenminste had [werkgever 1] gezien haar informatieplicht bij overgang van onderneming [werknemer] op dit recht moeten wijzen. Zoals hierna zal blijken, heeft [werkgever 1] echter het tegenovergestelde gedaan.

De transitievergoeding is niet verschuldigd wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (7:673 lid 9 BW). [werkgevers] heeft volstrekt onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werknemer] . Ook indien [werknemer] vóór de mededeling van 25 oktober 2021 dat hij niet mee zou overgaan, wel enthousiast zou zijn geweest, hetgeen hij heeft betwist, dan heeft hij daarmee niet verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar gehandeld. Niet valt in te zien waarom [werknemer] over een dergelijke belangrijke beslissing niet een maand zou mogen nadenken, zijn standpunt niet zou mogen wijzigen en eerder dan ruim twee maanden voor de daadwerkelijke overgang zijn beslissing kenbaar had moeten maken. Dat en waarom [werkgevers] hierdoor zou zijn benadeeld is niet toegelicht. Grief 2 slaagt niet.

De proceskosten in eerste aanleg – grief 3 in principaal hoger beroep

3.7.

Omdat grief 3 (die betrekking heeft op de proceskosten van de eerste aanleg) is gebaseerd op hetgeen [werkgevers] met de grieven 1 en 2 heeft aangevoerd, slaagt ook grief 3 niet.

Ontvankelijkheid verzoeken jegens [werkgever 2] – grief 1 in incidenteel hoger beroep

3.8.1.

Volgens [werknemer] had hij niet alleen jegens [werkgever 1] , maar ook jegens [werkgever 2] ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn verzoek omdat [werkgever 2] als verkrijger bij de overgang van onderneming ook een rol heeft, de zeggenschap binnen het concern in één hand ligt en [betrokkene] zowel de leiding heeft overgenomen van [werkgever 2] in 2014, als gevolmachtigde is bij [werkgever 1] . [werkgever 1] en [werkgever 2] zijn volgens [werknemer] hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en de gevraagde vergoedingen op grond van artikel 7:663 BW.

3.8.2.

Het hof oordeelt als volgt. In artikel 7:663 BW staat dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 1 januari 2022. Dat heeft de kantonrechter in eerste aanleg beslist en daartegen is geen grief gericht. Ook tegen de beslissing dat dientengevolge het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kan worden toegewezen is geen grief gericht. Omdat de arbeidsovereenkomst met [werknemer] is geëindigd per 1 januari 2022, zijn de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor [werkgever 1] voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst, niet overgegaan op [werkgever 2] . Dat betekent dat tussen [werknemer] en [werkgever 2] geen rechtsverhouding is ontstaan. Evenmin is sprake van onrechtmatig handelen van [werkgever 2] jegens [werknemer] , omdat de overgang zijn beslag niet heeft gekregen.

Het hof zal de tegen [werkgever 2] ingestelde verzoeken afwijzen. Grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt niet.

Informatieverplichtingen / ernstig verwijtbaar handelen / 7:611 BW - grief 2 in incidenteel hoger beroep

3.9.1.

Indien na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, bepaalt artikel 7:673 lid 9 BW dat naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan worden toegekend indien het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

[werknemer] heeft gesteld dat [werkgever 1] hem verkeerd heeft geïnformeerd over de gevolgen van de overgang van onderneming, waaronder zijn recht op de transitievergoeding. Volgens [werknemer] heeft [werkgever 1] hem ook verkeerd geïnformeerd over de gevolgen van het niet sluiten van een vaststellingsovereenkomst, waaronder het recht op een WW-uitkering. [werknemer] stelt dat [werkgever 1] hem onder druk heeft gezet tijdens de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst.

3.9.2.

Zelfs als het hof op grond hiervan zou oordelen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [werkgever 1] , kan op grond hiervan geen billijke vergoeding worden toegekend. De verwijten die [werkgever 1] worden gemaakt hebben immers geen betrekking op het eindigen van de arbeidsovereenkomst an sich, maar op de informatie over de overgang van de onderneming. Daarmee is immers niet gesteld dat het (b)e(ë)indigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van de mededelingen en/of handelingen van [werkgever 1] . Integendeel, het eindigen van de arbeidsovereenkomst is - ook volgens [werknemer] - het gevolg van de overgang van onderneming naar [plaats 2] en de daardoor ontstane aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van [werknemer] . In dit verband is van belang dat in de parlementaire geschiedenis het volgende is vermeld over dit onderwerp:
“De VAAN is van mening dat de werknemer in bijzondere gevallen waarin de arbeidsvoorwaarden aanmerkelijk zijn gewijzigd als gevolg door een overgang van onderneming naast de transitievergoeding een billijke vergoeding aan de werknemer moet kunnen worden toegekend, en vraagt artikel 7:665 BW daarop aan te passen. Als de werknemer, wiens arbeidsvoorwaarden aanmerkelijk zijn gewijzigd als gevolg van een overgang van onderneming, de arbeidsovereenkomst om die reden wil beëindigen, meent de regering dat volstaan kan worden met het verschuldigd zijn van de transitievergoeding, nu een neerwaartse bijstelling van de arbeidsvoorwaarden – die zich ook in andere gevallen dan in de situatie van overgang van onderneming kan voordoen – naar het oordeel van de regering niet kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.”(Kamerstukken I 2013/2014, 33818, C, p. 108). Dat betekent dat geen grondslag bestaat voor een billijke vergoeding en dat het hof voornoemde stellingen van [werknemer] zal beoordelen in het licht van de subsidiaire grondslag 7:611 BW.

3.9.3.

Op grond van artikel 7:665a BW is een werkgever verplicht om de eigen werknemers die betrokken zijn bij de overgang van de onderneming tijdig in kennis te stellen van:

a. het voorgenomen besluit tot overgang;

b. de voorgenomen datum van de overgang;

c. de reden van de overgang;

d. de juridische, economische, en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers, en

e. de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen.

Met de term ‘voorgenomen besluit’ is aangesloten bij de terminologie van de Wet op de ondernemingsraden. Van belang is derhalve dat de kennisgeving als in die bepalingen bedoeld tijdig plaatsvindt - op het tijdstip dat het besluit tot overgang nog niet genomen is.

[werkgever 1] heeft [werknemer] niet over het voorgenomen besluit tot overgang geïnformeerd, maar pas geïnformeerd op het moment dat het besluit binnen het concern van [werkgevers] reeds was genomen. Daarmee staat vast dat [werkgever 1] niet heeft voldaan aan de verplichting om [werknemer] tijdig in kennis te stellen van het voorgenomen besluit tot overgang.

Verder is het hof van oordeel dat [werkgever 1] [werknemer] niet juist heeft geïnformeerd over de juridische, economische, en sociale gevolgen van de overgang. Het hof is ook van oordeel dat [werkgever 1] heeft gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW omdat zij verplicht was [werknemer] te wijzen op de (rechts)gevolgen van de overgang van onderneming voor hem, zeker in dit specifieke geval waarin de aanmerkelijke wijziging ten nadele zo duidelijk was.

[werkgever 1] heeft weliswaar aangevoerd de werknemers de mogelijkheid te hebben gegeven om op individueel niveau nader geïnformeerd te worden en dat [werknemer] daar op 21 september 2021 gebruik van heeft gemaakt, maar zij heeft niet toegelicht welke juridische, economische en sociale gevolgen voor [werknemer] zij concreet met hem heeft besproken. Dat nadien de gevolgen van de overgang voor [werknemer] met hem zouden zijn besproken is evenmin toegelicht. [werkgever 1] heeft in dit kader enkel gewezen op de onderhandelingen over de optie dat [werknemer] tot 1 april 2022 bij [werkgever 1] in dienst zou blijven en over de vaststellingsovereenkomst.

Zoals hiervoor overwogen in 3.6.3. had [werkgever 1] er van uit moeten gaan dat de verplaatsing naar het buitenland met als gevolg de vele uren extra reistijd voor de werknemers in beginsel een aanmerkelijke wijziging zou vormen in hun nadeel. [werkgever 1] had [werknemer] tenminste moeten informeren over zijn recht op een transitievergoeding indien hij als gevolg daarvan zou besluiten niet mee over te gaan. [werkgever 1] heeft niet alleen nagelaten [werknemer] daarover te informeren, maar hem het tegenovergestelde bericht en hem daarmee onjuist geïnformeerd over zijn rechtspositie. In de brief van 21 september 2021 (rechtsoverweging 3.1.3.) staat immers dat een werknemer die te kennen geeft niet mee over te willen gaan, niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding. Wellicht is het zo dat [werkgever 1] de rechtspositie van haar werknemers verkeerd heeft voorgesteld in een poging om onder de verplichting uit te komen om een transitievergoeding te betalen, zoals [werknemer] suggereert. Maar in de gegeven omstandigheden was de algemene mededeling aan alle werknemers dat in alle gevallen geen recht bestaat op een transitievergoeding, ook als daar geen kwade bedoeling achter zat, hoe dan ook evident onjuist. Door [werknemer] op deze wijze verkeerd en in zijn nadeel onjuist te informeren over zijn rechtspositie, heeft [werkgever 1] haar informatieverplichting uit artikel 7:655a BW op ernstige wijze geschonden. Daarbij merkt het hof op dat tijdige en correcte informatie van de werkgever bij een overgang van onderneming van groot belang is om de bescherming van het behoud van rechten van de werknemer bij overgang van onderneming te kunnen garanderen, hetgeen de ratio vormt van de richtlijn 2001/23/EG (zie ook hiervoor bij rechtsoverweging 3.5.2.)

[werkgever 1] heeft [werknemer] vervolgens nogmaals verkeerd en in zijn nadeel geïnformeerd door hem op 1 november 2021 te melden dat het niet treffen van een regeling met [werkgever 1] nadelig zou uitpakken voor zijn recht op een WW-uitkering (rechtsoverweging 3.1.5). Ook dit acht het hof kwalijk en in strijd met goed werkgeverschap. Het hof is dus van oordeel dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (op grond van de artikelen 7:611 BW en 7:665a BW), zodat [werkgever 1] op grond van artikel 6:74 lid 1 BW, verplicht is de schade die [werknemer] daardoor heeft geleden te vergoeden.

3.9.4.

[werknemer] stelt als gevolg van het handelen van [werkgever 1] schade te hebben geleden, bestaande uit € 19.000,- exclusief btw aan juridische kosten waarvoor [werkgever 1] aansprakelijk is. Dat [werknemer] zich als gevolg van de foutieve informatie door [werkgever 1] en ter veiligstelling van zijn rechten heeft moeten wenden tot een advocaat heeft [werkgever 1] niet (voldoende) betwist en staat daarmee vast. Dat deze kosten van rechtsbijstand voorafgaand aan het inleidend verzoekschrift € 6.000,- netto, te vermeerderen met de btw, hebben bedragen, heeft [werkgever 1] evenmin (voldoende) betwist en staat daarmee ook vast. Het hof begroot de schade op grond van artikel 6:96 lid 2 BW dan ook op € 6.000,- netto, te vermeerderen met de btw en zal [werkgever 1] veroordelen dat bedrag aan [werknemer] te betalen. Grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre.

3.9.5.

De advocaatkosten die [werknemer] vanaf het starten van deze procedure heeft moeten maken komen niet voor integrale vergoeding in aanmerking. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van verweer in de onderhavige procedure is naar het oordeel van het hof geen sprake (zie onder meer HR 6 april 2012,

ECLI:NL:HR:2012:BV7828, Duka/Achmea).

De proceskosten – grief 3 in incidenteel hoger beroep

3.10.1.

Het hof zal [werkgever 1] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg met uitzondering van die in het incident, want die maken geen onderdeel uit van dit hoger beroep. Dat de verzoeken jegens [werkgever 2] zijn afgewezen, laat onverlet dat [werkgever 1] de in het ongelijk gestelde partij is, omdat de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding wegens niet inachtneming van de opzegtermijn (terecht) zijn toegewezen in eerste aanleg. Dat de gevraagde billijke vergoeding niet is toegewezen, neemt het hof mee door bij het bepalen van de hoogte van de proceskosten uit te gaan van een tarief dat aansluit bij de hoogte van de wel toegewezen vorderingen. Grief 3 in incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre.

3.10.2.

Ook zal het hof [werkgever 1] als de meest in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, in principaal hoger beroep met toepassing van tarief IV op basis van de hoogte van de toegewezen vorderingen en in incidenteel hoger beroep met toepassing van de helft van dat tarief.

3.10.3.

[werknemer] heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten in beide instanties met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van 18 januari 2022 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [werkgever 1] in de proceskosten van de eerste aanleg aan de zijde van [werknemer] , en begroot die kosten op € 507,- voor griffierecht en € 1.496,- voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [werkgever 1] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

bekrachtigt de beschikkingen van 29 december 2021 en 18 januari 2022 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

veroordeelt [werkgever 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen een bedrag van € 6.000,- netto te vermeerderen met 21% btw als schadevergoeding;

veroordeelt [werkgever 1] in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [werknemer] , en begroot die kosten op € 343,- voor griffierecht en € 4.062,- voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [werkgever 1] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

veroordeelt [werkgever 1] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [werknemer] , en begroot die kosten op € 2.031,- voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [werkgever 1] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M. van Ham en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2022.