ECLI:NL:GHSHE:2022:3005

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.280.617/01

arrest van 30 augustus 2022

in de zaak van

Woodapple B.V., hierna Woodapple,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. T.G.M. Scheers te Herten (gemeente Roermond),

tegen

1.[geïntimeerde 1], hierna [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats],geïntimeerde,advocaat: mr. P.W.M. Broekmans te Roermond,

2.
[geïntimeerde 2], hierna [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 1 september 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer C/03/260404 / HA ZA 19-87 tussen partijen gewezen vonnis van 8 januari 2020.

5.Het verdere procesverloop

Het verloop van de procedure blijkt uit:

voormeld tussenarrest, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 25 februari 2021, waaruit blijkt dat partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1];
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2].

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De nadere beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten (weergave rechtbank, onbestreden).

6.1.1.

De gemeente Peel en Maas heeft een project opgezet voor de bouw van een

technische installatie, een zogenoemde ijsverwarming, bij haar gemeentehuis. Dit project

(hierna: “het project”) heeft onder andere de verwezenlijking van een verwarmings- en

koelsysteem van het gemeentehuis tot doel.

6.1.2.

Ten behoeve van het project is de Coöperatie Energiebuffer U.A. (hierna: de

“coöperatie”) opgericht.

6.1.3.

[persoon A] (hierna: “[persoon A]”) en [geïntimeerde 1] zijn medebestuurders van de coöperatie.

[geïntimeerde 2] werd door de coöperatie ingehuurd als meewerkend uitvoerder.

[persoon B] was projectleider. Hij was de derde gedaagde partij in eerste aanleg, maar is geen partij in dit hoger beroep.

6.1.4.

[geïntimeerde 1] heeft in een brief van 23 juni 2017 aan [persoon A] het volgende

geschreven.

Geachte [persoon A],

[…]

Rekeningen die door jou zijn gestuurd vanuit Woodapple Installatie B.V. en Woodapple

Engineering B.V. zijn ook door jou als penvoerder/penningmeester van de coöperatie voldaan.

Uit de bank/boekstukken blijkt dat facturen dubbel zijn overgeboekt. Dit is niet volgens goed

koopmanschap, voor de fiscus geldt dat facturen te allen tijde moeten worden doorgenummerd dus slechts eenmaal kunnen worden gebruikt. Het dubbel uitbetalen van

facturen kan sowieso niet bij de toegepaste dubbele boekhouding. Hier worden immers

facturen meerdere malen verwerkt, en moet het opvallen dat er bedragen binnenkomen die

niet rechtmatig zijn verkregen.

[...]

Dit soort boekingen ben ik meerdere malen tegengekomen. Uit de huidige inventaris zie ik

dat op deze manier een bedrag van € 21.009,10 in het voordeel van Woodapple bv’s is

overgemaakt door jou als penvoerder/penningmeester. [...] En in het Grootboek zie ik een

aantal boekingen die volgens mij niet bij de coöperatie thuishoren zoals gereedschappen en

facturen van fabrikanten die niets in dit project te maken hebben.

[...]

Voor het mogelijk onrechtmatig handelen wordt je hierbij vooralsnog aansprakelijk gesteld.

6.1.5.

Op 20 maart 2018 staat in een artikel in De Limburger (hierna: “het artikel”) het

volgende (voor zover van belang):

Bij de bouw van de ijskelder bij het gemeentehuis van Poel en Maas is geld verduisterd.

Dat beweren enkele betrokken ondernemers. Zij hebben aangifte bij de politie gedaan.

De verdachtmakingen worden geuit door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B]. Zij

werkten samen binnen Energiebuffer, een coöperatie van regionale ondernemers die

speciaal voor het project is opgericht.

Fraude

Het drietal beweert dat [persoon A] van Woodapple, die eveneens deel uitmaakt

van Energiebuffer, ruim twintigduizend euro heeft verduisterd doordat hij kosten dubbel

zou hebben gedeclareerd. Ook zou hij kosten hebben gedeclareerd die niets met het

project van doen hebben. [persoon A] kon de fraude zelf plegen omdat hij zelf

verantwoordelijk was voor de uitbetaling van de rekeningen, aldus zijn voormalige

collega-ondernemers. [...]

6.2.

Woodapple heeft in eerste aanleg kort samengevat een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] gezamenlijk, althans ieder der gedaagden afzonderlijk, onrechtmatig hebben gehandeld jegens Woodapple en (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door Woodapple geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Voorts vorderde Woodapple [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] gezamenlijk, althans ieder der gedaagden afzonderlijk, op straffe van verbeurte van (hoofdelijke) dwangsommen, te bevelen de rectificatietekst zoals nader uitgewerkt in en overeenkomstig de tekst van het petitum van de dagvaarding te plaatsen in de Limburger, te bevelen de publicaties waaronder geïndexeerde cacheversies uit de zoekresultaten van de zoekmachines Google, Bing en Yahoo te verwijderen en te veroordelen zich in de toekomst te onthouden van uitlatingen als gedaan in het artikel. Tevens heeft Woodapple gevorderd [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] gezamenlijk, althans iedere gedaagde afzonderlijk, (hoofdelijk) te veroordelen om aan Woodapple te voldoen een voorschot van € 5.000,00, de door Woodapple geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat, en een bedrag van € 5.025,00 exclusief btw (kosten van een rapport dat Woodapple heeft laten opmaken). Een en ander met (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] gezamenlijk, althans ieder der gedaagden afzonderlijk, in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na

dagtekening van het vonnis en indien deze niet binnen de gestelde termijn worden voldaan

deze te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de termijn voor

voldoening.

6.3.

Het standpunt van Woodapple ter onderbouwing van haar vordering was en is als volgt.

Woodapple stelt dat de uitlatingen in het artikel een inbreuk op de eer en goede naam van Woodapple opleveren en derhalve onrechtmatig zijn jegens Woodapple. Er staat in het artikel dat "[persoon A] is van Woodapple", de bestuurder van Woodapple wordt beschuldigd. De beschuldiging gaat erover dat [persoon A] zijn bedrijf Woodapple heeft bevoordeeld. Dat [persoon A] als privé persoon medebestuurder is van de coöperatie heeft er niks mee te maken, aldus Woodapple. De juistheid van de uitlatingen hebben [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] niet onderbouwd.

De uitlatingen zijn volgens Woodapple door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] gedaan. De namen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] staan namelijk in het artikel. De journalist heeft de uitlatingen die [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] hebben gedaan in het artikel geplaatst. Deze uitlatingen zijn direct afkomstig van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B]. Door de uitlatingen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] komt het bedrijf ten onrechte in een negatief daglicht te staan. Door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [persoon B] heeft Woodapple schade geleden.

6.4.

Het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] was en is kort samengevat als volgt.

Het artikel gaat enkel over [persoon A]. Dat [persoon A] eigenaar is van of werkt bij Woodapple moge zo zijn, de uitlatingen hebben enkel betrekking op [persoon A]

en niet op Woodapple. [persoon A] is opgetreden als privé persoon

in de coöperatie. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ontkennen onrechtmatige uitlatingen te hebben gedaan en stellen voorts dat zij niet verantwoordelijk zijn voor het door de journalist geschreven artikel en de daarin aan hen toegeschreven uitlatingen.

6.5.

De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft, samengevat, overwogen dat de uitlatingen niet over Woodapple gaan (maar over [persoon A]) en dat de uitlatingen daarom in elk geval niet jegens Woodapple onrechtmatig zijn.

6.6.

Woodapple heeft in hoger beroep drie grieven naar voren gebracht. De eerste grief betreft de kern van het bestreden vonnis (de vraag of de uitlatingen onrechtmatig zijn jegens haar). De tweede grief betreft de vraag of bewijs moet worden opgedragen en de derde grief betreft de proceskosten. Woodapple heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het gevorderde.

6.7.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren ook in hoger beroep verweer. Zij hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

6.8

Het hof overweegt dat de in eerste aanleg (mede) betrokken [persoon B] in beroep geen partij (meer) is, zodat door de rechtbank ten aanzien van [persoon B] gegeven beslissingen in beroep niet aan de orde zijn.

6.9.

Het hof behandelt de grieven gezamenlijk.

6.10.

Als een grief zou slagen, dan moet het hof de niet prijsgegeven verweren opnieuw beoordelen. Het hof zal dan ook eerst het standpunt van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] beoordelen, dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld.

6.11.

Het hof zal eerst beoordelen of de uitlatingen als zodanig onrechtmatig zijn. Het hof neemt daarbij veronderstellenderwijs aan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de gewraakte bewoordingen hebben gebruikt in hun gesprek met de journalist. Het standpunt van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], dat zij dat niet hebben gedaan en dat de journalist zelf de naam van Woodapple erbij heeft geschreven, blijft daarom vooralsnog onbesproken.

6.12.

Het hof overweegt dat de vraag, of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld, moet worden beoordeeld aan de hand van de volgende maatstaf (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 24-06-1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221, NJ 1984, 801, ro. 3.4):

Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publikaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beëindigen van een bepaalde misstand. Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel — in een situatie als de onderhavige — in het bijzonder van de volgende:a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;b. de ernst — bezien vanuit het algemeen belang — van de misstand welke de publikatie aan de kaak beoogt te stellen;c. de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a. t/m c. bedoelde factoren;e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publikatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;f. een mogelijke beperking van het door de perspublikatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

6.13.

Het hof merkt op dat het op de weg ligt van Woodapple haar standpunten voldoende te onderbouwen. Woodapple beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de gestelde onrechtmatige uitlatingen.

6.14.

Het hof betrekt in het bijzonder de volgende feiten bij de beoordeling in deze context.

( a) [persoon A], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben samengewerkt in een project voor een onderdeel van het gemeentehuis. Het ging om werk voor de gemeente. Publieke middelen zijn ermee gemoeid. Het openbaar bestuur is erbij betrokken. Woodapple was, zo begrijpt het hof, de moedermaatschappij van werkmaatschappijen die betrokken waren bij het project.

( b) [geïntimeerde 1] heeft in juni 2017 met enige nadruk bij [persoon A] melding gemaakt van zijn zorgen over bepaalde posten in de boekhouding. Het ging om posten waarbij [persoon A] ten laste van de coöperatie gelden aan door hem gecontroleerde vennootschappen had uitgekeerd. [geïntimeerde 1] heeft opheldering geëist.

( c) Woodapple betwist niet dat [geïntimeerde 1] in juni 2017 gerechtigd was vragen te stellen en dat [persoon A] (door tussenkomst van de betrokken dochtermaatschappijen) informatie moest verstrekken. [persoon A] heeft verder niet duidelijk gemaakt welke werkzaamheden of materialen stonden tegenover de betalingen en dat die werkzaamheden en materialen bestemd waren voor activiteiten van de coöperatie. Zo heeft [persoon A] geen onderliggende facturen van leveranciers ter beschikking gesteld.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde 1] in die fase en in die context zonder meer voldoende aanwijzingen had om verantwoording te verlangen (dat vond later steun in het door [geïntimeerde 2] opgemaakte rapport, productie 5 bij inleidende dagvaarding).

( d) De verdenking is naar aard en omvang ernstig – ongeoorloofde besteding van een substantieel bedrag van, uiteindelijk, publieke middelen.

( e) In die eerste fase, medio 2017, was alles nog binnenshuis en vertrouwelijk. [geïntimeerde 1] (met [geïntimeerde 2]) heeft zodoende getracht langs vertrouwelijke weg de vereiste duidelijkheid te verkrijgen.

( f) [persoon A] heeft (bij brief van juli 2017) niet adequaat gereageerd op de vragen van [geïntimeerde 1] (die de ontvangst van deze brief betwist). [persoon A] heeft wel uitgelegd welke facturen waren voldaan met welke betalingen, maar hij heeft niet uitgelegd welke werkzaamheden en materialen concreet gemoeid waren met welke facturen en dat die werkzaamheden en materialen bestemd waren voor activiteiten van de coöperatie. Hij heeft geen onderliggende facturen van leveranciers en andere documenten verstrekt. Hij heeft al met al niet duidelijk gemaakt dat de coöperatie (en daarmee ook de gemeente) waar voor haar geld had gekregen. Het lag op zijn weg openheid van zaken te geven, omdat hij ten laste van de coöperatie (en dus mede ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]) gelden uitkeerde aan door hem gecontroleerde vennootschappen.

( g) [persoon A] heeft – na het artikel in de krant van maart 2018 – in november 2018 een rapport van [[S-groep]] Accountants laten opmaken (productie 10 bij inleidende dagvaarding). Woodapple verwijst daarnaar ter onderbouwing van haar standpunten. Het hof acht dit rapport tardief (omdat het artikel al in de krant was verschenen) en ook onvoldoende. [geïntimeerde 1] merkt op dat de kou voor een groot deel uit de lucht zou zijn genomen als dit rapport veel eerder beschikbaar zou zijn geweest, maar hij wijst er ook terecht op dat in het rapport geen oordeel staat over de declaraties als geheel en dat zijn vragen nog steeds niet zijn beantwoord (zijn de in rekening gebrachte uren juist?).

( h) Woodapple heeft ook in deze procedure op deze punten niet de vereiste duidelijkheid gegeven.

6.15.

Het hof is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat Woodapple haar standpunten niet voldoende heeft onderbouwd. Het hof kan niet aannemen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld. Dat betekent dat de vorderingen terecht zijn afgewezen door de rechtbank.

6.16.

Woodapple heeft met nadruk gewezen op haar uitvoerige bewijsaanbod. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat Woodapple blijkens het voorgaande een belangrijk deel van haar standpunten niet voldoende heeft onderbouwd. In zoverre is het bewijsaanbod niet voldoende concreet. Het bewijsaanbod ziet niet op concrete feiten die, indien zij komen vast te staan, kunnen leiden tot de toewijzing van het gevorderde. Woodapple heeft niet gesteld dat zij niet over de relevante gegevens beschikt. Een gelegenheid voor bewijslevering is niet bedoeld als kans om het eigen standpunt alsnog concreet te onderbouwen.

Wat Woodapple verder nog te bewijzen aanbiedt, komt met name neer op (juridische) conclusies. In zoverre bevatten die conclusies echter niet (voldoende) concrete – voor bewijs vatbare – feiten die voor bewijslevering vatbaar zijn.

6.17.

Reeds op grond van het voorgaande kunnen de grieven niet leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. Woodapple zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.

6.18.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voorts gevorderd dat Woodapple wordt veroordeeld in de nakosten als ook te vermeerderen met wettelijke rente.
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (zie ook HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover dat in beroep aan het hof voorligt;

veroordeelt Woodapple in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 332,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en bepaalt dat de bedragen van € 332,00 en € 2.228,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Woodapple in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] op € 332,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2022.

griffier rolraadsheer