ECLI:NL:GHSHE:2022:2494

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 21 juli 2022

Zaaknummer : 200.307.265/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9477620\ EJ VERZ 21-547

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te Boxtel,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. S.M. Profijt te Almelo.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 30 november 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 25 februari 2022;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 april 2022;
een brief van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 23 mei 2022;

- de op 2 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van den Elzen;

- mw. [HR manager] (HR manager), dhr. [servicemanager] (Servicemanager) en dhr. [aandeelhouder] (aandeelhouder) namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Profijt.

- de ter zitting door beide partijen voorgedragen en overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In overwegingen 2.1 en 2.2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Daartegen is geen grief gericht zodat ook het hof daarvan uitgaat.

3.1.1.

[de werkgever] is een leverancier van hoogwaardige meetinstrumenten en registratie- systemen. Zij is actief in de sectoren Food, Health & Pharma en Logistiek. Binnen deze segmenten zijn kwaliteit, optimale hygiëne en veilige productie van groot belang. [de werkgever] geeft met haar producten en diensten haar klanten 100% controle over de kwaliteit en hygiëne van haar producten en daarmee ook van haar bedrijfsmatige processen.

3.1.2.

[de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1976, is op 1 juni 2014 in dienst getreden bij [de werkgever] .

De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van Field Service Engineer. Kort samengevat verzorgt de Field Service Engineer grotendeels (in overleg) bij de klanten van [de werkgever] het gehele traject van service en onderhoud met inbegrip van beheer en administratie.

3.1.3.

[de werknemer] is op 2 september 2021 op non actief gesteld.

De procedure bij de kantonrechter

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen door [de werknemer] (de e-grond), althans vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.2.2.

[de werknemer] heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte ontbinding en primair verzocht om wedertewerkstelling en subsidiair om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

3.2.3.

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 ontbonden op de g-grond, een transitievergoeding van € 8.956,24 toegewezen en de proceskosten gecompenseerd.

Daartoe overwoog de kantonrechter onder meer dat [de werknemer] niet af te brengen is van zijn standpunt als hij vindt dat hij gelijk heeft. [de werknemer] moet zich realiseren - aldus de kantonrechter - dat niet hij, maar [de werkgever] als werkgever de regels bepaalt. Aan de hand van een aantal voorbeelden over het niet opnemen van pauzes, het doorgeven en opnemen van verlof, het niet naar een opdracht gaan op 4 mei 2021 en de bemoeienis met de aanstelling van een nieuwe leidinggevende, concludeert de kantonrechter dat [de werknemer] volhardt in door hem ingenomen standpunten, ook als het hem duidelijk is dat [de werkgever] een ander standpunt inneemt. De kantonrechter heeft geconstateerd dat partijen steeds meer tegenover elkaar zijn komen te staan, dat [de werknemer] ook niet heeft aangevoerd hoe dat nog opgelost kon worden, dat [de werknemer] geen enkel inzicht toonde, niet open stond voor de visie van [de werkgever] en er zelf mee heeft ingestemd om het dan maar aan juristen over te laten. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan en dat herplaatsing niet in de rede ligt.

De kantonrechter heeft het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond afgewezen omdat er ook verzachtende omstandigheden zijn aan de zijde van [de werknemer] , zoals mededelingen van zijn voormalig leidinggevenden ten aanzien van de pauzes, de reële vrees voor overuren bij de werkweigering op 4 mei 2021 en het ontbreken van een duidelijke instructie over de wijze van verlof aanvragen. [de werkgever] is niet altijd even duidelijk geweest in haar communicatie, maar dat maakt haar gedrag niet ernstig verwijtbaar, aldus de kantonrechter. De gevraagde billijke vergoeding heeft de kantonrechter dan ook afgewezen.

De procedure in hoger beroep

3.3.1.

[de werknemer] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en samengevat verzocht om:

I. voor recht te verklaren dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen en/of het verzoek van [de werknemer] tot wedertewerkstelling ten onrechte is afgewezen;

II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 21.258,78 bruto;

met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van beide instanties.

3.3.2.

[de werkgever] heeft samengevat verzocht het hoger beroep ongegrond te verklaren en [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten met nakosten en te vermeerderen met rente.

3.3.3.

[de werknemer] heeft in de memorie van grieven drie grieven aangevoerd. Voor zover [de werknemer] heeft beoogd in het feitenrelaas daaraan voorafgaand een grief te richten tegen het bestreden vonnis, heeft hij dit voor het hof en voor [de werkgever] onvoldoende kenbaar gedaan.

In grief I komt [de werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er wel sprake is van enig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Met grief 2 komt [de werknemer] op tegen het oordeel dat sprake is van de g-grond. In grief 3 betoogt [de werknemer] dat [de werkgever] er bewust op heeft aangestuurd om de verhoudingen op scherp te zetten en te verstoren om een ontbindingsgrond te creëren en dat daarmee sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding.

g-grond – grieven 1 en 2

3.4.1.

Het hof ziet aanleiding om de grieven 1 en 2 gezamenlijk te behandelen aan de hand van de verschillende voorbeelden die in dit deze zaak een rol spelen, ook onderling in samenhang bezien:

- de reactie van [de werknemer] bij de aanstelling van de nieuwe leidinggevende;

- de pauze uren;

- de opdracht op 4 mei 2021;

- de wijze van verlof opnemen;

- uren geschreven op 20 augustus 2021;

Het hof stelt daarbij voorop dat bij de beoordeling of de arbeidsverhouding ten tijde van de bestreden beschikking zodanig verstoord was dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kon worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan, in beginsel niet bepalend is of en zo ja in hoeverre [de werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld (grief 1).

de reactie van [de werknemer] bij de aanstelling van de nieuwe leidinggevende

3.4.2.

Volgens [de werkgever] duldde [de werknemer] geen gezag, hetgeen de arbeidsrelatie heeft verstoord. Per 1 maart 2021 had [de werkgever] de heer [werkvoorbereider] als nieuwe werkvoorbereider aangesteld. Nadat de Service manager van [de werkgever] op 19 mei 2020 had gemaild dat de rol van [werkvoorbereider] zou worden uitgebreid, zond [de werknemer] per omgaande een e-mail, in kopie aan collega’s, met de mededeling “
Ik vrees dat [werkvoorbereider][hof: [werkvoorbereider] ]
niet de man is die de capaciteiten heeft om te kunnen wat jullie bedacht hebben. Hij is sowieso niet uit het juiste hout gesneden om een goede werkvoorbereider te zijn, laat staan dat hij meer in zijn mars heeft.”

Toen [werkvoorbereider] aan [de werknemer] toegang vroeg tot de Google Drive die [de werknemer] met collega’s van de buitendienst deelde voor (onder meer) bedrijfsinformatie (bijvoorbeeld over klanten en aldaar geplaatste machines), verleende [de werknemer] deze toegang in eerste instantie niet. Er zou sprake zijn van een ‘in privétijd opgebouwde goed gestructureerde databank’, aldus [de werknemer] . Door [de werkgever] is onweersproken aangevoerd dat het ging om gevoelige informatie zoals onder meer klantgegevens zoals plaatsing van sensoren.
Pas nadat de directeur van [de werkgever] zich ermee bemoeid had, heeft [de werknemer] [werkvoorbereider] toegang gegeven tot een uitgeklede versie van de Google Drive. In e-mails schreef [de werknemer] daarover aan collega’s met wie hij de Google Drive deelde: “
in overleg met [betrokkene 1] , hebben we een afleidingsmanoeuvre bedacht.(…) “
Extra dropbox voor installatie en klantinfo. Eigen Google drive houden we zo, dit is uitsluitend bedoeld voor ons buiten, en dit betreft alleen instrumenten info. Bij blijven aandringen, maken we een extra uitgeklede Google Drive met alleen info die we evt willen delen.(…)”

Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] bevestigd [de werkgever] nooit de toegang te hebben gegeven tot de niet uitgeklede Google Drive waarin [de werknemer] met collega’s in elk geval ook bedrijfsinformatie deelde.

Ook indien het zo zou zijn dat [werkvoorbereider] niet goed functioneerde, hetgeen [de werknemer] heeft aangevoerd, dan nog valt in te zien dat deze handelwijze de relatie tussen partijen heeft aangetast. [de werknemer] bevond zich niet in de positie om zijn leidinggevende te beoordelen en had eventuele feedback ook op een constructieve, respectvolle manier kunnen geven. Dat meer werknemers bij de Google Drive konden, laat onverlet dat [de werknemer] als werknemer bewust bedrijfsinformatie heeft achtergehouden voor zijn leidinggevende/werkgever, hetgeen begrijpelijkerwijs de vraag heeft opgeroepen om welke informatie het (precies) gaat en waarom die wordt achtergehouden, hetgeen voorstelbaar tot irritatie en wantrouwen heeft geleid aan de zijnde van [de werkgever] .

De pauze uren

3.4.3.

Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] hem ten onrechte verweten dat hij pauze zou genieten die hij vervolgens niet noteerde. Volgens [de werknemer] was sinds 2014 al bekend en geaccepteerd door [de werkgever] dat hij geen pauzes opnam, De dagplanning van [de werkgever] houdt volgens [de werknemer] ook geen rekening met een pauze.

Ook als het hof ervan uitgaat dat [de werknemer] in 2014 toestemming zou hebben gekregen voor het niet opnemen van pauze (hetgeen [de werkgever] heeft betwist), dan acht het hof begrijpelijk dat de discussie die hierover vanaf 2016 is ontstaan tot irritatie heeft geleid aan de zijde van [de werkgever] . Nadat meerdere briefwisselingen tussen [de werkgever] en de gemachtigde van [de werknemer] en een gesprek tussen partijen niet tot een oplossing hadden geleid, heeft [de werkgever] op directieniveau, via een advocaat, bij brief van 30 juli 2018 aan [de werknemer] laten weten dat het verplicht is dat een werknemer pauze neemt, dat het wat [de werkgever] betreft altijd mogelijk moet zijn een half uur pauze op te nemen per dag en dat slechts in hele uitzonderlijke situaties daarvan kan worden afgeweken en de niet genoten pauze zal worden doorbetaald.

Een maand later heeft [de werknemer] met zijn leidinggevende, de heer [leidinggevende] , afspraken gemaakt over het opnemen van het grote aantal overuren dat hij had opgebouwd en daarbij opnieuw het al dan niet opnemen van pauze besproken. Daarbij heeft [de werknemer] per e-mail het volgende voorgesteld, waarmee [leidinggevende] vervolgens per e-mail akkoord is gegaan:

“
Het al dan niet nemen van pauze is eigen verantwoordelijkheid, hij wordt niet verplicht gesteld met als gevolg dat ik een “doorgewerkte pauze” niet doorbetaald krijg (lees: géén aftrek van pauzetijd op de gewerkte tijd meer). Uitgangspunt blijft dat alle gewerkte uren vergoed worden. Bij niet genoten pauze komt het erop neer dat het aantal werkuren, de uren zijn vanaf vertrek thuis tot aan einde werkzaamheden thuis (inclusief eventueel thuiswerk).”

Hoewel het in de risicosfeer van [de werkgever] ligt dat [leidinggevende] kennelijk onvoldoende op de hoogte was van de lijn die de directie van [de werkgever] kort daarvoor via een advocaat rechtstreeks aan [de werknemer] had gecommuniceerd, kan het hof zich goed voorstellen dat [de werkgever] hier op directieniveau niet blij mee was, toen zij hier enige tijd later achter kwam. Het was transparant en netjes geweest als [de werknemer] zijn leidinggevende zou hebben gewezen op de brief die hij een maand eerder had ontvangen met daarin verwoord de visie van [de werkgever] omtrent het opnemen van pauze.

Vervolgens heeft [de werknemer] bij de instellingen van het tijdschrijfprogramma de pauze standaard op nul minuten ingesteld. Het hof is van oordeel dat uit de zin “Het al dan niet nemen van pauze is de eigen verantwoordelijkheid”, niet kan worden opgemaakt dat de werknemer per definitie steeds de pauze op nul mag zetten, zoals [de werknemer] betoogt.
Zeker nu [de werknemer] een maand eerder vanuit [de werkgever] na jarenlange discussie via een advocaat had vernomen dat pauze slechts in heel uitzonderlijke situaties niet hoeft te worden genomen, heeft hij uit de e-mail van [leidinggevende] niet mogen afleiden dat [de werkgever] alsnog ermee akkoord was dat hij standaard geen (enkele) pauze zou noteren.

Tot slot heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd dat de werkplanning zo krap was dat hij meestal helemaal geen pauze kon opnemen. Zo heeft [de werknemer] over alle jaren slechts van 5 dagen een rooster ingebracht en is [de werknemer] niet ingegaan op de toelichting vanuit [de werkgever] dat hij in de periode 2018-2021 gemiddeld 141 dagen per jaar bij één opdrachtgever werkzaam was, waarbij hij zelf zijn pauze kon inplannen.

de opdracht op 4 mei 2021

3.4.4.

Op 4 mei 2021 was [de werknemer] op 12:15 klaar met zijn werkzaamheden in Venray. Omdat zijn werkdag volgens [de werkgever] om 16:00 uur en volgens [de werknemer] om 15:30 uur zou eindigen, heeft de planning hem om 12:22 geappt met de vraag of hij klaar was en dus beschikbaar was voor een vervolgopdracht. Daartoe was [de werknemer] bereid. Na contact te hebben opgenomen met opdrachtgevers, heeft de planning om 13:16 uur geappt dat [de werknemer] om 14:00 in Eindhoven werd verwacht voor een vervolgopdracht. Omdat dit naar de verwachting van [de werknemer] een half uur tot drie kwartier aan overuren zou opleveren, heeft [de werknemer] gemeld de opdracht niet die dag uit te kunnen voeren en is hij naar huis vertrokken. Daarop heeft zijn leidinggevende, de heer [servicemanager] (hierna: [servicemanager] ) hem om 13:28 uur gebeld en opgedragen om de werkzaamheden te verrichten, hetgeen [de werknemer] niet heeft gedaan, naar eigen zeggen omdat hij toen al thuis was. Hoewel aan de ene kant valt te begrijpen dat [de werknemer] niet nog meer overuren wilde opbouwen omdat hij er nog heel veel moest opnemen, is aan de andere kant goed voorstelbaar dat het niet voldoen aan de directe opdracht van een leidinggevende tot irritatie heeft geleid bij [de werkgever] .

de wijze van verlof opnemen

3.4.5.

Vanwege het grote aantal overuren dat [de werknemer] had opgebouwd, hadden [de werkgever] en [de werknemer] afgesproken dat [de werknemer] in de periode januari tot en met juni 2021 alle vrijdagen vrij zou zijn door zijn overuren op te nemen. Volgens [de werkgever] was deze afspraak in overleg met de heer [werkvoorbereider] , voormalig leidinggevende van [de werknemer] , gemaakt voor de periode tot en met juni. Dit omdat de vakantiemaanden juli en augustus drukke maanden zijn waarin de overuren niet kunnen worden opgenomen omdat [de werkgever] anders te weinig personeel heeft om die maanden de werkzaamheden uit te kunnen voeren. [de werknemer] heeft betwist dat voor het opnemen van de overuren een afspraak is gemaakt voor de periode tot en met juni en heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij steeds per twee maanden in het AFAS systeem zijn overuren opnam voor alle vrijdagen.

Op 4 mei 2021 heeft [servicemanager] een e-mail gestuurd naar alle field engineers met de vraag in welke periode zij hun zomervakantie wilden opnemen en dat in te vullen in een bijgesloten Excel bestand waarop de dagen over juli en augustus stonden vermeld. Diezelfde dag reageerde [de werknemer] met de boodschap “
Ik weet het nog niet.”. [de werknemer] heeft het Excel bestand niet teruggezonden.

Op 6 mei 2021 heeft [de werknemer] in AFAS, het verlofurensysteem, ingevoerd dat hij in juli en augustus 2021 alle vrijdagen vrij wilde hebben en op 3 juni 2021 heeft hij in AFAS ingevoerd dat hij ook alle dinsdagen in deze periode vrij wilde hebben. Bij controle in AFAS kwam [servicemanager] hierachter en heeft hij beide aanvragen afgekeurd.

3.4.6.

[de werknemer] heeft toegelicht dat hij het aanvragen van de vrije dagen in de maanden juli en augustus niet zag als vakantie, maar als een voortzetting van hetgeen hij daarvoor steeds deed, namelijk het tweemaandelijks invullen van de uren in AFAS. Ook als het hof hiervan uitgaat, blijft een feit dat de wens om ook alle dinsdagen op te nemen bij [de werkgever] niet bekend was en dat [servicemanager] vlak daarvoor expliciet had gevraagd om de afwezigheid wegens vakanties in deze periode door te geven. Dat hij daarmee beoogde de planning voor de zomer rond te krijgen, heeft [de werknemer] naar het oordeel van het hof daaruit moeten opmaken.

Dat het niet reageren op het verzoek van [servicemanager] en vervolgens op andere wijze doorgeven van vrije dagen in deze periode tot irritatie heeft geleid bij [de werkgever] , acht het hof dan ook voorstelbaar. Of het al dan niet gebruikelijk was om vrije dagen en/of vakanties via AFAS door te geven acht het hof daarbij minder van belang, nu [servicemanager] uitdrukkelijk had gevraagd om voor deze periode (ook) de afwezigheid per e-mail ingevuld in een Excel sheet aan hem door te geven. Vervolgens heeft [de werknemer] zich op het standpunt gesteld dat hij met het indienen van het verzoek in AFAS op 6 mei 2021 een verlofaanvraag als bedoeld in 7:638 BW had ingediend en dat voor alle vrijdagen in juli en augustus de vakantie was vastgesteld omdat de werkgever zich daartegen niet binnen twee weken had verzet, zoals voorgeschreven in dat artikel.

Het hof oordeelt als volgt. Los van het antwoord op de vraag of met het indienen van het verzoek in AFAS is voldaan aan de voorwaarde dat de werknemer zijn wensen schriftelijk kenbaar heeft gemaakt (in dit geval had de werkgever immers twee dagen daarvoor verzocht om dat in een Excel lijst aan te geven), geldt artikel 7:638 BW alleen voor de wettelijke vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW. In het AFAS systeem is de mogelijkheid opgenomen om bij het opnemen van vakantie/verlof daarbij de reden te geven. Als redenen zijn in het systeem onder meer vermeld “Tijd voor tijd”, “Vakantie” en “Geen reden”. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen toegelicht dat met ‘Tijd voor tijd de overuren kunnen worden opgenomen en dat [de werknemer] steeds “Geen reden” had aangevinkt, waarmee het aan [de werkgever] was om de opgenomen uren in een bepaalde categorie in te delen. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] daarmee op 6 mei 2021 geen wettelijke vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW heeft aangevraagd in AFAS. Hij had de mogelijkheid om dat aan te geven in het systeem, maar heeft die mogelijkheid niet benut. Bovendien heeft hij zelf toegelicht de maanden daarvoor juist steeds zijn overuren te hebben gebruikt om de vrijdagen vrij te vragen en het opnemen van deze dagen te hebben willen voortzetten, waardoor hij de vrijdagen in juli en augustus juist niet als vakantie zag en deze dagen niet aan [servicemanager] had doorgegeven via de Excel lijst. Dat betekent dat de vrijdagen in juli en augustus naar het oordeel van het hof niet waren vastgesteld als vakantie als bedoeld in artikel 7:638 BW.

Vervolgens is [de werknemer] op de vrijdagen 2 en 9 juli 2021 niet komen werken, terwijl [de werkgever] hem wel had ingepland. [de werkgever] heeft [de werknemer] na meerdere waarschuwingen op 9 juli 2021 een allerlaatste officiële waarschuwing gezonden met de mededeling dat als hij in de toekomst weer meende niet te hoeven komen werken terwijl hiervoor geen toestemming was gegeven, overgegaan zou worden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] met deze handelwijze de discussie tussen partijen op de spits gedreven. [de werkgever] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat de situatie voor haar onwerkbaar werd omdat zij er niet op kon rekenen dat [de werknemer] zijn werk uitvoerde als hij was ingepland. Vervolgens is vanwege de onwerkbare situatie op 2 september 2021 een bespreking gepland tussen partijen in aanwezigheid van hun gemachtigden.

[de werknemer] is vervolgens een aantal vrijdagen komen werken en op vrijdag 6 en vrijdag 13 augustus 2021 weer niet komen werken.

uren geschreven op 20 augustus 2021;

3.4.7.

Op vrijdag 20 augustus 2021 was de bus van [de werknemer] ingepland voor een afspraak bij [bedrijf 1] van 9 tot 11 uur, waarna [de werknemer] bij een opdracht was ingepland. Volgens [de werknemer] had hij op deze dag recht op verlof en hoefde hij dus niet te werken.

Omdat [de werknemer] om 12 uur niet aanwezig was bij de opdrachtgever, heeft [servicemanager] in het Track & Trace systeem gekeken waar de bus op dat moment stond en die bleek nog bij [bedrijf 1] te staan. [de werknemer] heeft de bus afgezet bij [bedrijf 1] , is op de fiets in tien minuten naar huis gegaan en heeft de bus enkele uren later weer opgehaald. Daarvoor had hij drie uur en 45 minuten overuren genoteerd omdat het volgens hem zijn vrije dag was en hij door het moeten inleveren en halen van de bus niet de gehele morgen vrij om te gaan en staan waar hij wilde. [servicemanager] heeft [de werknemer] bij e-mail van 20 augustus 2021 gemeld dat [de werkgever] hiervan niet bijna vier uur, maar slechts één uur uitbetaalt (namelijk de tijd gemoeid met het weg brengen en ophalen van de bus). Op 1 september 2021 heeft [de werknemer] een urenoverzicht aan [de werkgever] gezonden waarop bij de dag 20 augustus 2021 drie uur en 45 minuten als gewerkte tijd stonden genoteerd met daarop tevens in rekening gebracht een toeslag wegens overuren.

[de werkgever] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat dit de spreekwoordelijke druppel was waarmee [de werkgever] het vertrouwen definitief verloor dat [de werknemer] zich ooit zou laten sturen. [de werkgever] heeft [de werknemer] op 2 september 2021 op non actief gesteld en is een procedure gestart.

In het licht van de voorgeschiedenis, de discussie rond in rekening brengen van te veel (over)uren wegens niet geschreven pauzes en de vele waarschuwingen wegens het zonder toestemming niet verschijnen op het werk, acht het hof zeer voorstelbaar dat het schrijven van overuren met toeslag - ondanks andersluidende expliciete instructie - op een dag waarop [de werknemer] bovendien had moeten verschijnen bij een klant maar daar weer niet kwam opdagen, bij [de werkgever] dermate in het verkeerde keelgat is geschoten dat zij pogingen om de relatie te herstellen niet langer zag zitten.

Slotsom g-grond

3.4.8.

Anders dan [de werknemer] betoogt, blijkt naar het oordeel van het hof uit het voorgaande dat niet slechts sprake was van een zakelijke discussie tussen partijen. Uit de voorbeelden blijkt dat [de werkgever] over een langere periode aan de hand van meerdere voorvallen volledig het vertrouwen in [de werknemer] was kwijtgeraakt, met name waar het erom gaat hem te kunnen aansturen en te kunnen inzetten waar nodig. De irritatie binnen [de werkgever] jegens [de werknemer] zat niet alleen bij zijn laatste leidinggevende [servicemanager] , maar ook bij de directie, bij HR (mevrouw [HR manager] ) en bij zijn eerdere leidinggevende [werkvoorbereider] . Dat directe collega’s wel prettig samenwerkten met [de werknemer] en hij zijn werk technisch goed deed, zoals hij heeft gesteld, doet daaraan niet af. Daarbij heeft ook [de werknemer] aangegeven dat hij niet meer past in de naar zijn mening veranderde cultuur bij [de werkgever] , dat het schrijnend is dat zijn inzet en ervaring niet worden gewaardeerd, dat hij zich gekrenkt voelt door de manier waarop hij behandeld en beschuldigd is en dat [de werkgever] hem dwarszit en in een kwaad daglicht stelt, hetgeen een deuk heeft veroorzaakt in zijn vertrouwen in [de werkgever] .

Daarmee is het hof van oordeel dat de arbeidsverhouding ten tijde van de bestreden beschikking inderdaad zodanig verstoord was (en nog steeds is) dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kon worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. De grieven 1 en 2 slagen niet.

Ernstig verwijtbaar handelen werkgever – grief 3

3.5.1.

Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] er bewust op aangestuurd om de verhoudingen op scherp te zetten en te verstoren om een ontbindingsgrond te creëren en is daarmee sprake van ernstig verwijtbaar handelen op grond waarvan hij recht heeft op een billijke vergoeding.

[de werknemer] stelt dat [de werkgever] zonder goede reden geen rekening hield met zijn belang om zijn grote aantal overuren en vakantie te kunnen opnemen, terwijl [de werkgever] zich ter zake wel flexibel opstelde bij andere collega’s. Door [de werknemer] keer op keer onterecht te waarschuwen voor werkweigering heeft [de werkgever] de zaak laten escaleren.

[de werkgever] heeft het verlof dat [de werknemer] aanvroeg voor september 2021 geweigerd omdat hij zou zijn ingepland, terwijl deze klus uiteindelijk aan een ander is toegewezen. Ook hieruit blijkt volgens [de werknemer] dat [de werkgever] de verlofaanvraag van [de werknemer] bewust tegenwerkte.

In augustus 2021 is een monteur in dienst getreden in dezelfde functie als [de werknemer] , terwijl er voor een tweede monteur in het werkgebied van [de werknemer] geen plek was. In augustus/september 2021 weigerde de heer [betrokkene 2] om nog in gesprek te treden met [de werknemer] . [de werkgever] heeft volgens [de werknemer] bewust niet geprobeerd om de arbeidsrelatie te herstellen en voorgesorteerd op zijn vertrek.

3.5.2.

Het hof oordeelt als volgt. Zoals hiervoor in 3.4.5 en 3.4.6. overwogen, waren de vrijdagen in juli en augustus niet als verlofdagen vastgesteld. Dat betekent dat [de werkgever] [de werknemer] terecht heeft gewaarschuwd voor werkweigering. Dat [de werkgever] onvoldoende rekening hield met het kunnen opnemen van zijn overuren heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd. [de werknemer] kon zijn overuren opnemen als wekelijkse extra vrije dag, zoals was gebeurd tot en met juni, alleen niet in de drukke periode juli en augustus. Voor deze maanden heeft [servicemanager] aan [de werknemer] bericht dat [de werkgever] bereid was om in overleg te bekijken of er mogelijkheden waren om een keer een dinsdag of vrijdag vrij te nemen, maar niet structureel. Verder is aan [de werknemer] door [servicemanager] op 8 juli 2021 per mail bericht dat werd gedacht aan het inplannen van de overuren na de zomervakantie. Dat [de werkgever] hiermee anders heeft gehandeld dan bij collega’s heeft [de werknemer] niet toegelicht.

[de werkgever] heeft de verlofaanvraag van [de werknemer] voor 13 september tot en met 3 oktober 2021 afgekeurd. Hoewel het [de werknemer] moet worden nagegeven dat het hem niet makkelijk werd gemaakt om verlof op te nemen (hij had deze aanvraag reeds op 27 juli 2021 ingediend), is onvoldoende onderbouwd dat [de werkgever] het verlof bewust tegenwerkte. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] nader toegelicht dat [de werknemer] op het moment dat de verlofaanvraag werd geweigerd, voor die periode stond ingepland bij het [bedrijf 2] . [de werkgever] heeft hem vervolgens op 24 augustus 2021 in de planning weer weggehaald bij deze opdrachtgever, omdat [de werknemer] na drie vrijdagen in juli te hebben gewerkt op de vrijdagen 6, 13 en 20 augustus weer niet was komen werken, terwijl hij wel was ingeroosterd. [bedrijf 2] was volgens [de werkgever] een financieel risicovol project waarbij voor € 40.000,00 aan externen waren ingehuurd. [de werknemer] heeft dit niet (voldoende) betwist.

[de werkgever] heeft verder toegelicht een extra monteur naast [de werknemer] in dienst te hebben genomen omdat dit nodig was in verband met het werk dat er lag. Daarbij heeft [de werkgever] gewezen op de overuren die [de werknemer] maakte, althans lastig kon opnemen en op het rooster voor de vakantieperiode dat lastig rond te krijgen was. Ook [de werknemer] zelf stelt dat de werkdruk in de loop der jaren enorm was toegenomen. In het licht van deze betwisting heeft [de werknemer] zijn stelling dat [de werkgever] hiermee voorsorteerde op zijn vertrek onvoldoende onderbouwd.

Ten aanzien van de bereidheid om de arbeidsrelatie te herstellen heeft [de werkgever] toegelicht dat voor haar het gesprek op 2 september 2021 de laatste kans was voor [de werknemer] na de diverse waarschuwingen wegens werkweigering. [de werknemer] heeft volgens [de werkgever] zelf deze laatste kans verspeeld door de dag voor het gesprek zijn uren in te dienen en daarmee aan te geven wederom een instructie van [servicemanager] niet op te volgen, hetgeen voor [de werkgever] de druppel is geweest (zie hiervoor bij 3.4.7.).

Dat de arbeidsrelatie nog had kunnen worden hersteld op 2 september 2021 en dat [de werkgever] dit bewust heeft gefrustreerd door te weigeren het gesprek aan te gaan, is gezien deze toelichting en de hele voorgeschiedenis daarbij naar het oordeel van het hof eveneens onvoldoende onderbouwd. Van ernstig verwijtbaar handelen door [de werkgever] is geen sprake. Grief 3 slaagt niet.

Slotsom en proceskosten

3.6.1.

De door [de werknemer] gedane bewijsaanbiedingen zijn niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Nu geen van de grieven slaagt zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.

3.6.2.

Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. [de werkgever] heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (zie ook HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden.

3.6.3.

De proceskostenveroordeling zal - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 783,00 voor griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de werknemer] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, R.R.M. de Moor en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2022.