ECLI:NL:GHSHE:2022:2402

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 14 juli 2022

Zaaknummer : 200.304.830/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9343752 AZ VERZ 21-35

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. A.V.H. Boitelle te Amsterdam,

tegen

[B.V. 1] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [B.V. 1] ,

advocaat: mr. J.C. Broekman te Breda.

Belanghebbende:

[B.V. 2] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [B.V. 2] ,

advocaat: mr. J.C. Broekman te Breda.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 oktober 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 januari 2022;
een brief van [de werknemer] d.d. 10 januari 2022, ingekomen ter griffie op 11 januari 2022, met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 14 september 2021;
een email van mr. Broekman d.d. 12 januari 2022, met - kort gezegd - het verzoek de procedure enkel over de ontvankelijkheid te laten gaan;
de brief van het hof van 17 januari 2022 waarin [B.V. 2] als belanghebbende wordt aangemerkt, per abuis enkel gestuurd naar partij [de werknemer] ;
een email van mr. Broekman d.d. 17 februari 2022 met onder meer een uitstelverzoek van de mondelinge behandeling;
de brieven van het hof van 25 februari 2022, met onder meer toewijzing uitstelverzoek en alsnog verzending van de brief van 17 januari 2022 naar partij [B.V. 1] en belanghebbende [B.V. 2] ;
bij formulier van 3 maart 20202 heeft mr. Broekman zich (tevens) als advocaat gesteld voor [B.V. 2] ;
het verweerschrift van zowel [B.V. 1] als [B.V. 2] , ingekomen ter griffie op 25 april 2022;

- de op 19 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

[de werknemer] , bijgestaan door mrs. Boitelle en R.L van Heusden;
[B.V. 1] en [B.V. 2] , vertegenwoordigd door de heer [middellijk bestuurder] (middellijk bestuurder van beide vennootschappen), bijgestaan door mr. Broekman;
als toehoorders waren aanwezig mr. [toehoorder 1] aan de zijde van [de werknemer] en mr. [toehoorder 2] aan de zijde van [B.V. 1] en [B.V. 2] ;

- de ter zitting door mr. Boitelle overgelegde stukken, te weten: spreekaantekeningen

(tevens voorgedragen), emailcorrespondentie d.d. 8-9-11 september 2021, een uitvergrote en nader uitgewerkte versie van bewijsstuk 11 (agenda) en een overzicht met code 95-trainingen (rood/groen).

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [B.V. 1] en [B.V. 2] zijn zustervennootschappen die onderdeel uitmaken van een groter concern. Bovenaan dit concern staat [B.V. 3] B.V., met als directeur en enig aandeelhouder (via een stichting administratiekantoor) de heer [middellijk bestuurder] (hierna te noemen: [middellijk bestuurder] ).

In de praktijk wordt de handelsnaam “ [handelsnaam] ” gebruikt voor alle bedrijven binnen het concern, zo ook voor [B.V. 1] en voor [B.V. 2] . [handelsnaam] bestaat uit drie afdelingen: Particuliere rijbewijzen, Beroepsrijbewijzen en Arbo en veiligheid.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 1 maart 2017 in dienst getreden bij [B.V. 1] . De laatste functie die [de werknemer] fulltime (voor onbepaalde tijd) vervulde was docent intern transport op de afdeling Arbo en veiligheid, met een salaris van

€ 2.520,00 bruto per maand.

Op 1 december 2017 is door [middellijk bestuurder] aan de medewerkers een brief verzonden, waarin is vermeld:

‘Geachte medewerker-ster,

Ons bedrijf verzorgt opleidingen die zijn belast met BTW vrije en BTW plichtige prestaties, het kan zijn dat u zowel opleidingen geeft die BTW plichtig zijn en die BTW vrij zijn. Om dit administratief zo goed mogelijk te regelen zal onze BV structuur vanaf 1 januari 2018 wijzigen.

Door deze wijziging zal uw arbeidscontract worden omgezet naar een andere BV van ons bedrijf en zal u in dienst komen met ingang van 1-1-2018 van [B.V. 2] BV.

Voor u heeft dit verder geen gevolgen. Datum indiensttreding, salaris, vakantiedagen en eventuele andere rechten zullen worden overgenomen door [B.V. 2] BV.

Mocht u hier alsnog problemen mee hebben dan zouden wij dit graag via mail of schriftelijk van u vernemen voor 1 januari 2018.

Met vriendelijke groet,

[middellijk bestuurder] ’

[de werknemer] heeft tegen de inhoud van voormelde brief geen bezwaar geuit.

Op 31 augustus 2020 vond een gesprek plaats tussen [middellijk bestuurder] en [de werknemer] , waarin [middellijk bestuurder] aan [de werknemer] kenbaar maakte de arbeidsovereenkomst op te (willen) zeggen per 27 september 2020. Op 30 september 2020 maakte [middellijk bestuurder] aan [de werknemer] kenbaar een vaststellingovereenkomst met hem te willen sluiten. Op 1 oktober 2020 liet [de werknemer] aan [middellijk bestuurder] weten liever in dienst te willen blijven.

Op 6 november 2020 heeft het UWV van [B.V. 2] een ontslagaanvraag ontvangen teneinde het dienstverband met [de werknemer] te kunnen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Bij besluit van 25 februari 2021 heeft het UWV aan [B.V. 2] de gevraagde toestemming verleend.

Bij brief van 2 maart 2021 schrijft [middellijk bestuurder] aan [de werknemer] onder meer:

‘Geachte Heer [de werknemer] ,

Sedert 01-03-2017 bent u bij ons in loondienst in de functie van docent.

Door de coronacrisis zijn uw werkzaamheden drastisch afgenomen. We hadden de verwachting dat dit in augustus zou toenemen echter zijn de geluiden anders. Inmiddels is de situatie ontstaan, dat wij keuzes moeten maken om de continuïteit van ons bedrijf te waarborgen. Dit betekend voor u dat wij de arbeidsovereenkomst met u gaan beëindigen.

Bij deze zeg ik dan ook de arbeidsovereenkomst met u op en inmiddels hebben wij hier ook goedkeuring van gekregen van het UWV. De opzegtermijn bedraagt 1 maand vanaf heden.

(…)

Hoogachtend,

[middellijk bestuurder]

[B.V. 1] BV

[B.V. 2] BV’

Per 1 mei 2021 is de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] beëindigd.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] (op 30 juni 2021) de kantonrechter primair verzocht tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen hem en [B.V. 1] met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2021, subsidiair tot toekenning van een billijke vergoeding. Zowel primair als subsidiair zijn ook nevenverzoeken gedaan.

3.2.2.

[B.V. 1] heeft in haar verweer aangevoerd dat niet [B.V. 1] maar haar zustervennootschap [B.V. 2] (sinds 1 januari 2018) de werkgever is van [de werknemer] . [B.V. 1] heeft de kantonrechter dan ook verzocht [de werknemer] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek.

3.3.

In de beschikking van 15 juli 2021 heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant ambtshalve verwezen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant i.v.m. de benoeming van de gemachtigde van [B.V. 1] als rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Oost-Brabant.

3.4.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant [de werknemer] in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd omdat hij volgens de kantonrechter de verkeerde rechtspersoon in rechte heeft betrokken.

3.5.

[de werknemer] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, zijn verzoek tot rectificatie van de partijaanduiding in te willigen en hem (alsnog) ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek jegens [B.V. 2] , zijn verzoeken alsnog inhoudelijk te behandelen, en

primair

I. de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 lid 1 sub a BW juncto art. 3:300 BW met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 mei 2021, althans vanaf een door het hof redelijk geachte datum, althans [B.V. 2] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 mei 2021, althans vanaf een door het hof redelijk geachte datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B.V. 2] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

II. [B.V. 2] te veroordelen om binnen 24 uur na deze beschikking [de werknemer] weder te werk te stellen in zijn functie van docent intern transport, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B.V. 2] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;

III. [B.V. 2] te veroordelen om binnen 7 dagen na deze beschikking aan [de werknemer] uit te betalen het achterstallig salaris (inclusief emolumenten) vanaf 1 mei 2021, althans vanaf een door het hof redelijk geachte datum, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf 1 mei 2021, althans vanaf een door het hof redelijk geachte datum, tot aan de dag van volledige voldoening;

IV. indien de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 mei 2021 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [B.V. 2] wordt veroordeeld tot betaling, binnen 7 dagen na deze beschikking, aan [de werknemer] van een bedrag van € 2.520,00 bruto voor iedere maand dat de onderbreking tussen 1 mei 2021 en de ingangsdatum van de herstelde arbeidsovereenkomst duurt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid, althans vanaf een door het hof redelijk geachte datum, tot aan de dag van volledige voldoening, zulks ter compensatie van het door [de werknemer] geleden nadeel, althans een door het hof redelijk geachte voorziening te treffen;

V. [B.V. 2] te veroordelen om ter zake van de betaling van het onder III genoemde achterstallige salaris en/of de onder IV genoemde compensatie uiterlijk binnen 7 dagen na deze beschikking een deugdelijk bewijs van betaling en een deugdelijke specificatie te verschaffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan;

VI. indien de periode tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2021 en het herstel van de arbeidsovereenkomst zes maanden of meer bedraagt, de voorzienig te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten (de oude en de nieuwe) samengenomen moeten worden voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvan de onderbreking nadelige gevolgen heeft voor [de werknemer] .

Subsidiair, althans voorwaardelijk, te weten voor het geval het verzoek tot herstel wordt ingetrokken c.q. wordt afgewezen

VII. [B.V. 2] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 91.648,00 bruto, althans een door het hof redelijk geacht bedrag, met veroordeling van [B.V. 2] tot betaling van deze vergoeding uiterlijk binnen 7 dagen na deze beschikking;

VIII. [B.V. 2] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde billijke vergoeding, althans vanaf een door het hof redelijk geachte datum, tot aan de dag van volledige voldoening;

IX. [B.V. 2] te veroordelen om ter zake van de betaling van bovengenoemde billijke vergoeding uiterlijk binnen 7 dagen na deze beschikking een deugdelijk bewijs van betaling en een deugdelijke specificatie te verschaffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan.

Ten slotte heeft [de werknemer] het hof verzocht [B.V. 2] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.6.

[B.V. 1] en [B.V. 2] hebben gezamenlijk (hetzelfde) verweer gevoerd en het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans [de werknemer] in hoger beroep noch ten aanzien van [B.V. 1] noch ten aanzien van [B.V. 2] , in welke hoedanigheid dan ook, in zijn verzoeken te ontvangen danwel ten aanzien van beide vennootschappen zijn verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [de werknemer] tot betaling van de proceskosten van [B.V. 1] en [B.V. 2] .

3.7.

Het hof overweegt het volgende.

Ontvankelijkheid

3.8.1.

De twee grieven van [de werknemer] gaan over de ontvankelijkheid van zijn verzoek en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In die grieven heeft [de werknemer] aangevoerd dat zijn verzoek is gericht aan [B.V. 1] waar dit [B.V. 2] had moeten zijn en dat er sprake is van een kennelijke vergissing. Gelet op de deformaliseringstendens binnen de rechtspraak, behoren fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen te leiden, mits de wederpartij door herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Volgens [de werknemer] is [B.V. 2] niet in haar belangen geschaad. [B.V. 2] wist of had kunnen weten dat het de bedoeling van [de werknemer] was haar als partij op te roepen. De vennootschappen zijn onmiskenbaar met elkaar verbonden: het zijn zustervennootschappen, ze hebben hetzelfde adres (één hoofdkantoor), ze hebben dezelfde bestuurder en zijn beide feitelijk eigendom van [middellijk bestuurder] . Zowel intern als naar buiten toe wordt alleen de handelsnaam “ [handelsnaam] ” gebruikt voor alle bedrijven binnen het concern. Alle brieven over de verlenging van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] zijn bijvoorbeeld ondertekend door [middellijk bestuurder] en erboven staat steeds “ [handelsnaam] ”.

[middellijk bestuurder] wist van de ontslagaanvraag bij het UWV en had kennis van het ontslagdossier. [middellijk bestuurder] was ermee bekend zowel in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van [B.V. 2] , als in die van (enig) bestuurder van [B.V. 1] . De brief van 2 maart 2021 waarin [middellijk bestuurder] het arbeidscontract met [de werknemer] opzegt, heeft [middellijk bestuurder] ondertekend namens [B.V. 1] én [B.V. 2] .

Op het moment dat [middellijk bestuurder] kennisnam van het verzoekschrift had hij weliswaar de pet op als bestuurder van [B.V. 1] , maar met zijn kennis als bestuurder van [B.V. 2] wist hij op welk geschil het verzoekschrift zag en wist hij dat de partijaanduiding in het verzoekschrift berustte op een vergissing, aldus [de werknemer] .

3.8.2.

[B.V. 1] en [B.V. 2] handhaven in hoger beroep het standpunt dat de kantonrechter [de werknemer] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Voor zover relevant komt de onderbouwing van hun ontvankelijkheidsverweer hieronder aan bod.

3.8.3.

Het hof stelt voorop dat de ontvankelijkheidsvraag dient te worden bezien in het kader van het procesrecht geldend voor rekestprocedures, in het bijzonder artikel 278 Rv dat de inhoud van het verzoekschrift regelt en artikel 279 Rv dat onder meer de oproeping regelt. Uitspraken over vergissingen en partijaanduidingen in het kader van dagvaardingsprocedures – waarop [de werknemer] en [B.V. 1] zich respectievelijk hebben beroepen – zijn dan ook niet zonder meer van toepassing op de rekestprocedures.

Op grond van HR 10 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5170 en HR 27 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0930 (vergelijk ook Snijders, Civiel appel, Kluwer 2009 p. 311) en gelet op de uitspraak van dit hof van 6 maart 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:2878), is naar het oordeel van het hof in de rekestprocedure uitgangspunt dat vergissingen in bijvoorbeeld de partijaanduiding als opgenomen in het beroepschrift in beginsel moeten kunnen worden geheeld. Dit uitgangspunt geldt ook in eerste aanleg, dus ook voor de partijaanduiding als opgenomen in het verzoekschrift.

3.8.4.

Het hof is van oordeel dat de advocaat van [de werknemer] in eerste aanleg evident een fout heeft gemaakt door het verzoekschrift tegen de verkeerde rechtspersoon ( [B.V. 1] ) te richten, maar dat deze fout aanstonds kenbaar was voor de juiste rechtspersoon ( [B.V. 2] ).

Het hof baseert dit oordeel met name op de emailwisseling van 28 en 29 juni 2021 tussen de advocaat van [de werknemer] en [middellijk bestuurder] , die door [de werknemer] als productie 32 in hoger beroep is overgelegd.

Op 28 juni 2021 stuurt mr. Boitelle de volgende email aan [middellijk bestuurder] :

‘Geachte heer [middellijk bestuurder] ,

Zoals u al weet sta ik de heer [de werknemer] bij. Na bestudering van de ontslagvergunning is de heer [de werknemer] tot de conclusie gekomen dat hij het met de door het UWV verleende vergunning, en dus de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, niet eens is. Daarom is hij voornemens vóór 1 juli 2021 een procedure te starten en herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen.

In dat kader zou ik graag uiterlijka.s. woensdag 30 juni om 14:00van u uw verhinderdata willen ontvangen (..)”

[middellijk bestuurder] antwoordt daarop bij email van 29 juni 2021 met de mededeling:

‘Hoi [voornaam] ,

Volgens mij is het de bedoeling dat je contact hebt met onze advocaat. Voor de goede orde ben ik de gehele maand juli en augustus verhinderd. Vanaf 11-9 ben ik pas weer beschikbaar.’

Deze laatste email heeft [middellijk bestuurder] CC verzonden naar zijn advocaat (mr. Broekman), hetgeen in het verweerschrift in hoger beroep noch ter zitting van dit hof is betwist. [middellijk bestuurder] wist aldus in zijn hoedanigheid als bestuurder van zowel [B.V. 1] als [B.V. 2] dat [de werknemer] het niet eens was met het ontslag, en wel vóór het verstrijken van de termijn tot indiening van het verzoekschrift (conform art. 7:686a BW twee maanden na 1 mei 2021, te weten vóór 1 juli 2021). Het verweer van [B.V. 1] dat [middellijk bestuurder] pas ‘op enig moment’ / ‘geruime tijd’ ná indiening van het verzoekschrift bij de kantonrechter erachter kwam dat mogelijk sprake was van een fout, is daarmee voldoende weerlegd.

3.8.5.

Voorts hecht het hof waarde aan de door [de werknemer] bij het beroepschrift (onder tabblad 4 en 5) en ter zitting van dit hof overgelegde emailwisseling tussen mr. Boitelle en de griffie van de kantonrechter d.d. 8, 9 en 11 september 2021, welke e-mails telkens ook aan mr. Broekman zijn gericht. Met name de email van 11 september 2021, overgelegd bij het beroepschrift onder tabblad 4 alsmede ter zitting van dit hof, acht het hof van belang.

In deze email van 11 september 2021 meldt mr. Boitelle aan de griffie van de kantonrechter het volgende:

‘Edelachtbare heer/vrouwe,

Wellicht overbodig maar voor de goede orde bevestig ik hierbij dat de procedure zal worden voorgezet tegen [B.V. 2] B.V. en niet tegen [B.V. 1] B.V.’

Deze email (d.d. 11 september 2021), die kan worden gezien als een (poging tot) ‘rectificatie’ voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg, is blijkens de overgelegde tekst ook direct gericht aan mr. Broekman. Ter zitting van dit hof heeft mr. Broekman verklaard de email van 11 september 2021 niet te hebben ontvangen, maar dat standpunt acht het hof onbegrijpelijk gezien de inhoud van de door mr. Broekman op 13 september 2021 gestuurde email aan mr. Boitelle alsmede aan de griffie van de kantonrechter (beroepschrift onder tabblad 5) die als volgt luidt (onderstreping aangebracht door het hof):
‘Ik heb er geen bezwaar tegen dat u wordt vergezeld door een collega,maar van voortzetting van de procedure tegen [B.V. 2] B.V. zal geen sprake kunnen zijn, nu die niet is opgeroepen en ik alleen namens [B.V. 1] al verschijnen.’Deze email van mr. Broekman (d.d. 13 september 2021), die bovendien rechtsboven het tekentje (“naar links gedraaid pijltje”) voor ‘antwoorden’ bevat, komt immers zonder het ontvangen van de email van 11 september 2021 op het punt van ‘
voortzetting tegen [B.V. 2] ’uit de lucht vallen.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook in de bestreden beschikking onder het procesverloop de emailberichten van 8, 9, 11 en 13 september 2021 zijn genoemd als processtukken en aldus bij partijen bekend waren.

3.8.6.

Gelet op de opzeggingsbrief van 2 maart 2021 die is ondertekend door [middellijk bestuurder] namens zowel [B.V. 1] als [B.V. 2] , op voornoemde mailwisseling van 28 en 29 juni 2021 en op het gegeven dat het verzoekschrift op 30 juni 2021 is verstuurd naar mr. Broekman (ter zitting van het hof heeft mr. Broekman hierover verklaard dat hij ‘30 juni of later een kopie heeft gehad’) , staat naar het oordeel van het hof met een voldoende mate van zekerheid in rechte vast dat [middellijk bestuurder] (en dus ook [B.V. 2] ) wist althans had kunnen begrijpen dat het verzoekschrift van [de werknemer] niet anders dan tegen [B.V. 2] kon zijn gericht.
Sterker nog, mede gezien het verweerschrift van [B.V. 1] d.d. 30 augustus 2021 (en de begeleidende brief) en de emailwisselingen van 8,9,11 en 13 september 2021, wist ‘iedereen’ ( [de werknemer] , [middellijk bestuurder] , [B.V. 1] , [B.V. 2] , de advocaten, de griffie en de kantonrechter) vóór de mondelinge behandeling dat het verzoekschrift niet anders dan tegen [B.V. 2] kon zijn gericht en dat zulks de intentie van [de werknemer] was.

3.8.7.

Nu het een rekestprocedure betreft, had (niet [de werknemer] maar) de kantonrechter [B.V. 2] als belanghebbende kunnen (doen) oproepen (art. 279 Rv), teneinde haar standpunt te horen en vast te kunnen stellen of zij in haar belangen is geschaad. De rechter is in de rekestprocedure immers verre van lijdelijk. De rechter kan te allen tijde, dat wil zeggen voorafgaande aan of tijdens de loop van de behandeling, ook niet in het verzoekschrift genoemde — bekende of onbekende — belanghebbenden (doen) oproepen. De rechter behoort zich ambtshalve binnen redelijke grenzen erop toe te leggen, dat allen, die vermoedelijk belanghebbende zijn, in de gelegenheid worden gesteld zich bij de behandeling te laten horen (MvA I, Kamerstukken I 1968/69, 7753, 41a, p. 2). [B.V. 2] is echter niet door de kantonrechter opgeroepen, terwijl dat in de gegeven omstandigheden – in ieder geval als thans in hoger beroep bekend geworden - wel had gemoeten. Het was/is niet aan [de werknemer] zelf om [B.V. 2] als belanghebbende op te roepen.

Ondanks dat [B.V. 2] wist dat het verzoekschrift van [de werknemer] geacht moest worden tegen haar te zijn gericht, heeft zij er vrijwillig voor gekozen niet te verschijnen en geen inhoudelijk verweer te voeren. Daarmee heeft zij zelf het risico genomen mogelijk een instantie te missen als het ontvankelijkheidsverweer terzijde zou worden geschoven. Thans in hoger beroep is [B.V. 2] alsnog als belanghebbende opgeroepen, teneinde vast te kunnen stellen of zij in haar belangen is geschaad. Behalve dat zij stelt een feitelijke instantie te hebben misgelopen, hetgeen naar het oordeel van het hof haar eigen keuze is geweest en aldus in haar risicosfeer ligt, heeft [B.V. 2] met betrekking tot ‘schade’ in dit kader verder niets gesteld. Met de haar toekomende kennis van zaken mocht zij in de gegeven omstandigheden, anders dan door [B.V. 2] betoogd in haar verweerschrift in hoger beroep (onderdeel 43), juist niet denken dat zij ‘van de haak zou zijn’.
De conclusie van het hof is dat [B.V. 2] niet in haar belangen is geschaad. De stelling van [B.V. 2] dat zij als belanghebbende niet gehouden zou kunnen worden aan de (inhoudelijke) verzoeken van [de werknemer] te voldoen, gaat naar het oordeel van het hof niet op, nu het hof [B.V. 2] in de gegeven omstandigheden aanmerkt als degene tegen wie zich het verzoek initieel al heeft gericht.

3.8.8.

Het hof zal derhalve het verzoek van [de werknemer] gericht tegen [B.V. 1] lezen als ware het gericht tegen [B.V. 2] en hem alsnog ontvangen in zijn verzoek. Het door [B.V. 1] in hoger beroep inhoudelijk gevoerde verweer zal het hof voorts als inhoudelijk verweer van [B.V. 2] behandelen.

De inhoudelijke verzoeken tot primair herstel, subsidiair een billijke vergoeding

3.9.

Volgens [de werknemer] heeft het UWV ten onrechte toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen, omdat volgens hem i) zijn arbeidsplaats niet is komen te vervallen, (ii) het afspiegelingsbeginsel incorrect is toegepast en (iii) [B.V. 2] onvoldoende invulling heeft gegeven aan de herplaatsingsverplichting.

Daarnaast stelt [de werknemer] dat [B.V. 2] ook op andere punten in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, hetgeen [de werknemer] (ook) in het kader van de billijke vergoeding nog nader heeft toegelicht.

3.9.1.

Het verbaast [de werknemer] dat er te weinig werk voor hem zou zijn. In september 2020 is er een vacature uitgezet voor het verzorgen van code 95 opleidingen intern transport, waarvan [de werknemer] stelt dat hij dat kon doen. Voor de vacature is inmiddels iemand anders aangenomen.

[de werknemer] was docent intern transport en gaf opleidingen intern transport en één van de code 95 opleidingen, namelijk (U16-2) Heftruck. Code 95 opleidingen en opleidingen intern transport overlappen elkaar deels. Volgens [de werknemer] biedt [handelsnaam] 19 code 95 opleidingen aan, waarvan hij er 9 mag geven (en hij er dus al 1 geeft, Heftruck). Voor die 9 trainingen zijn geen (WRM-)certificaten vereist en hij zou die, eventueel met wat begeleiding en zelfstudie, kunnen geven. Ook heeft [de werknemer] aangeboden lessen communicatie en VCA te willen geven en wilde met de trainingen daarvoor meelopen, maar daarop heeft [B.V. 2] nooit gereageerd. Hij stelt dat buiten zijn medeweten om trainingen uit zijn agenda zijn gehaald, terwijl uit de agenda van de heer [collega] , zijn collega met dezelfde functie (hierna: [collega] ), blijkt dat er genoeg werk voor [de werknemer] beschikbaar was. Volgens [de werknemer] heeft [B.V. 2] ten onrechte voorrang verleend aan [collega] , die wél trainingen mag geven terwijl hij korter in dienst is dan [de werknemer] . Volgens [de werknemer] is hun ervaring vergelijkbaar en is ook de functie van [collega] volledig uitwisselbaar met zijn functie.

[B.V. 2] heeft hem geen herplaatsingsmogelijkheid geboden. Voor de vacature code 95 opleidingen, die inmiddels is ingevuld door een ander, was kennelijk het WRM-certificaat nodig, hetgeen nooit met hem is besproken. Ook is hem nooit de kans geboden om het WRM-certificaat te behalen. Daarmee heeft [B.V. 2] volgens [de werknemer] de scholingsplicht van artikel 7:611a BW niet goed nageleefd. [de werknemer] wilde breder inzetbaar zijn, maar heeft die kans niet gekregen. Hij stelt dat hij het WRM-certificaat alsnog binnen een paar maanden zou kunnen halen.

3.10.

[B.V. 2] heeft aangevoerd dat de hef- en reachtruck opleidingen op de afdeling Arbo en veiligheid (waar [de werknemer] werkte) slechts gegeven mogen worden door instructeurs met een WRM-certificaat. Dat heeft [de werknemer] niet. Hij is niet breed inzetbaar. Hij was docent intern transport, niet ook docent code 95. Hij mag de code 95 opleidingen niet geven omdat hij geen WRM-certificaat heeft. Door Corona waren er minder opleidingen nodig voor grote klanten als DAF en de evenementenbranche. De vraag naar de opleidingen interne transport daalde fors. Er moest iets gebeuren op de afdeling Arbo en veiligheid. Gedurende het dienstverband van [de werknemer] zijn er voor internen een aantal mogelijkheden geweest om het WRM-certificaat te behalen. [B.V. 2] stelt dat zij aan [de werknemer] heeft gevraagd of hij zijn WRM-certificaat wilde behalen. Dat wilde hij niet. Hij reageerde ook niet op de vacature bij de afdeling Particuliere rijbewijzen. En hij wilde niet minder uren (16) gaan werken. Op 31 augustus heeft [B.V. 2] ten onrechte de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder toestemming van het UWV, omdat [B.V. 2] dacht dat dat mocht bij een arbeidsovereenkomst van onderwijzend personeel. Daarna heeft zij dat hersteld. Het ging om bedrijfseconomische omstandigheden en niet om de persoon [de werknemer] . Over het functioneren van [de werknemer] was [B.V. 2] tevreden, behoudens zijn gebrek aan initiatief. Voor [de werknemer] was onvoldoende werk en daarom werden hem alternatieve werkzaamheden aangeboden, die hij ook heeft geaccepteerd. Volgens [B.V. 2] is geen sprake van vervanging door anderen. De persoon die nu de vacature 95 opleidingen vervult, heeft andere kwalificaties en geeft andere opleidingen. [collega] mag opleidingen en trainingen geven die [de werknemer] niet mag geven. [collega] is bezig met het behalen van een WRM-certificaat en heeft adequatere werkervaring dan [de werknemer] ( [collega] is docent autotechniek geweest). Het betreft geen uitwisselbare functie. [collega] is voorts wel bereid in de avonden en weekenden te werken, waartoe [de werknemer] volgens [B.V. 2] nooit bereid is geweest.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werknemer] desgevraagd bevestigd dat hij geen zin heeft in de avonden te werken en in het weekend andere verplichtingen te hebben.

Onterecht verleend ontslag?

3.11.

Het hof acht op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd een feitenonderzoek nodig om meer duidelijkheid te krijgen over de vraag of [de werknemer] terecht op de aangevoerde gronden is ontslagen.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ging de discussie tussen partijen met name over de vraag of de functies van [de werknemer] en [collega] uitwisselbaar zijn, waarbij het WRM-certificaat (instructeursbewijs) en/of een bepaalde mate van ervaring doorslaggevend (lijkt te) zijn.

3.11.1.

In dat kader heeft [de werknemer] tijdens de mondelinge behandeling een overzicht overgelegd -dat hij in zijn verzoekschrift eerste aanleg onder punt 21 in derde noot reeds heeft benoemd- waarop hij de code 95 opleidingen die door [handelsnaam] worden aangeboden heeft opgesomd en daarbij met de kleuren rood en groen heeft aangegeven welke opleidingen volgens [de werknemer] WEL (groen) en welke NIET (rood) door zowel hem als door [collega] gegeven mogen worden. [middellijk bestuurder] heeft ter zitting naar het overzicht gekeken en verklaard dat [de werknemer] 5 van de 9 door hem groen gekleurde trainingen NIET mag geven en [collega] WEL, te weten Lading zekeren U03, Criminaliteitspreventie U07, Chauffeur geconditioneerd vervoer U10, Communicatieve en sociale vaardigheden U14 en Techniek en veiligheid U39. [de werknemer] heeft ter zitting betwist dat voor de door hem met groen aangegeven opleidingen een WRM-certificaat nodig zou zijn. Voorts heeft hij verklaard dat, ongeacht of voor de betreffende opleiding nu wel of geen WRM-certificaat is vereist, zowel hij als [collega] de opleidingen toch mogen geven.

3.11.2.

In de met het voorgaande samenhangende discussie heeft [de werknemer] voorts aangevoerd dat [B.V. 2] hem nooit heeft aangeboden het WRM-certificaat te behalen en hij heeft een beroep gedaan op artikel 7:611a BW. [B.V. 2] heeft in dat kader aangevoerd dat zij [de werknemer] tijdens zijn dienstverband meermalen heeft aangeboden een WRM-certificaat te behalen, teneinde zijn inzetbaarheid te vergroten, maar dat [de werknemer] dat heeft geweigerd omdat het hem te veel moeite zou kosten. Volgens [B.V. 2] kan de voormalig direct leidinggevende van [de werknemer] , de heer [voormalig direct leidinggevende] , dit bevestigen.

3.11.3.

Artikel 7:611 a BW luidt als volgt:

‘
De werkgever stelt de werknemer in staat scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen.’

3.11.4.

Gelet op de vraag of het ontslag terecht is gegeven op de door [B.V. 2] aangevoerde gronden, alsmede in het kader van artikel 7:611 a BW en de uit dien hoofde op een werkgever ( [B.V. 2] ) rustende verplichtingen richting zijn werknemer ( [de werknemer] ), zal het hof [B.V. 2] in de gelegenheid stellen te bewijzen

- dat de functies van [de werknemer] en [collega] niet uitwisselbaar zijn;

- dat [de werknemer] tijdens zijn dienstverband meermalen door [B.V. 2] is aangeboden een WMR-certificaat te behalen, teneinde zijn inzetbaarheid te vergroten.

3.12.

Indien [B.V. 2] het bewijs door getuigen wil leveren, zal de te benoemen raadsheer-commissaris tevens bevoegd zijn zowel tijdens als na het getuigenverhoor of de getuigenverhoren op ieder moment een schikking te beproeven, zodat partijen hiermee rekening dienen te houden en derhalve dienen te zorgen dat steeds namens ieder van hen een persoon aanwezig zal zijn bij de respectieve verhoren die bevoegd is een schikking te sluiten.

3.13.

Het hof zal na kennisname van de resultaten van het getuigenverhoor zo nodig beoordelen of ook (nader) deskundigenonderzoek noodzakelijk is.

3.14.

Mocht het hof - in het vervolg van de behandeling - tot vaststelling van een billijke vergoeding komen, dan is het voorlopig oordeel van het hof dat de door [de werknemer] (te) ontvangen inkomsten uit uitkering(en) op de billijke vergoeding in mindering dienen te worden gebracht.

3.15.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

laat [B.V. 2] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusies

rechtvaardigen dat:

- de functies van [de werknemer] en [collega] niet uitwisselbaar zijn;

- [de werknemer] tijdens zijn dienstverband door [B.V. 2] meermalen is aangeboden een WMR-certificaat te behalen, teneinde zijn inzetbaarheid te vergroten;

4.2.

bepaalt, voor het geval [B.V. 2] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

4.3.

bepaalt dat [B.V. 2] voorts
uiterlijk op 25 augustus 2022bij antwoordakte het aantal getuigen alsmede de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na 25 augustus 2022 opgeeft aan de verzoekschriftengriffie van het hof;

4.4.

bepaalt dat de raadsheer-commissaris vervolgens dag en uur van het getuigenverhoor of van de getuigenverhoren zal vaststellen;

4.5.

bepaalt dat de advocaat van [B.V. 2]
ten minste zeven dagen voor het verhoorde namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan [de werknemer] en aan de verzoekschriftengriffie;

4.6.

bepaalt dat [de werknemer] in persoon en [B.V. 2] vertegenwoordigd door een persoon die bevoegd is een schikking te treffen het getuigenverhoor of de getuigenverhoren zullen bijwonen;

4.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2022.