ECLI:NL:GHSHE:2022:1850

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.266.517/01

arrest van 14 juni 2022

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna: de man

de besloten vennootschap Tandtechniek [[ X ]] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna: de bv

advocaat: mr. J.T.J. Gorissen te Sittard

tegen

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. E. Ph. Roelofs te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van:

1 mei 2019 (bij “aanvullend vonnis” van 3 juli 2019 heeft de rechtbank op verzoek van de vrouw het vonnis van 1 mei 2019 uitvoerbaar bij voorraad verklaard (op grond van art. 32 Rv)).

en de tussenvonnissen die daaraan zijn voorafgegaan van:

10 mei 2017
13 december 2017
14 maart 2018.

In eerste aanleg trad de vrouw op als eiseres en waren de man en de bv gedaagden.

1.De zaak in het kort

Deze zaak betreft de verevening van een zogenoemd pensioen in eigen beheer.

2.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/224561 / HA ZA 16-477)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

3.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het anticipatie-exploot met productie 1, van de vrouw;
de akte uitlaten tevens overlegging producties A t/m G van de man en de bv;
de antwoordakte met de producties 2 en 3, van de vrouw;
de beslissing van de rolraadsheer van 31 oktober 2019;
de memorie van grieven met productie 1;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met de producties 4 t/m 9;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met de producties 2 t/m 5;
de akte van de man van 14 september 2020;
de reactie van de vrouw van 13 oktober 2020 op de akte van de man van 14 september 2020.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

4.De beoordeling

Exploot van aanzegging (“anticipatie-exploot”, art. 126 Rv)

4.1

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de advocaat van de man en van de bv zich tijdig heeft gesteld. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

a) de man en de bv hebben bij exploot van 21 mei 2019 de vrouw aangezegd van de hiervóór genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vrouw voor dit hof tegen 26 november 2019;
b) bij exploot van 17 september 2019 (het anticipatie-exploot) heeft de vrouw aan de man en de bv aangezegd dat zij de zaak vervroegd op de rol wil aanbrengen en heeft zij de man en de bv opgeroepen om te verschijnen op de roldatum 1 oktober 2019;
c) het anticipatie-exploot is op 24 september 2019 ingediend bij de griffie van dit hof, samen met de dagvaarding. Op basis hiervan heeft de griffie de zaak ingeschreven onder nummer 200.266.517/01;
d) op 30 september 2019 heeft de advocaat van de man en de bv, het exploot van dagvaarding (met als roldatum 26 november 2019) ingediend bij de griffie van dit hof. Op basis van dit exploot heeft de griffie de zaak ingeschreven onder nummer 200.267.449/01;
e) het roljournaal vermeldt dat de man en de bv op 11 oktober 2019 advocaat hebben gesteld (pd hb, prod. 22, en daarvan productie D).

4.2

Bij brief van 28 oktober 2019 heeft de advocaat van de man en de bv het hof laten weten dat het hoger beroep is geregistreerd onder twee zaaknummers. De rolraadsheer heeft partijen daarop per faxbericht van 31 oktober 2019 als volgt bericht:

“Uit de roladministratie blijkt dat het door [de man en de bv] ingestelde hoger beroep inderdaad tweemaal is ingeschreven. De procedure met zaaknummer 200.266.517/01 is ingeschreven op basis van het door [de vrouw] ingediende anticipatie-exploot van 17 september 2019, terwijl de procedure met zaaknummer 200.267.449/01 is ingeschreven op het door [de man en de bv] ingediende exploot van de appeldagvaarding van 21 mei 2019. Dat is onjuist. De procedure met zaaknummer 200.267.449/01 zal op de rol van 26 november 2019 worden doorgehaald als ten onrechte geregistreerd. In de procedure met zaaknummer 200.266.517/01 zal op de rol van 5 november 2019 aan [de man en de bv] een termijn van zes weken worden verleend voor het nemen van de memorie van grieven.”

4.3

Bij akte van 29 oktober 2019 (roldatum) heeft de advocaat van de
manen de bv nog het volgende laten weten.

Het was de advocaat van de vrouw bekend dat het hoger beroep werd gehandhaafd. Het
H-formulier van 30 september 2019 van de man en de bv is in kopie aan de advocaat van de vrouw gestuurd (akte, pt. 5). In het roljournaal is voorts ook melding gemaakt van de advocaatstelling (zij het op de verkeerde datum van 11 oktober 2019), (akte pt. 5). Ten slotte zijn de kopie dagvaarding in eerste aanleg en alle vonnissen/rolbeslissingen in eerste aanleg op 14 oktober 2019 bij H-formulier aan het hof toegezonden. De advocaat van de vrouw heeft daar dezelfde dag nog een afschrift van ontvangen (per e-mail), (akte pt. 7, 8 en 16).

Aan de omstandigheid dat onder zaaknummer 200.266.517/01 een verwijzing naar de rol van 15 oktober was opgenomen voor “Procesvertegenwoordiger stellen appellant [de man en de bv, hof]” (akte, pt. 15), moet worden voorbijgegaan. De advocaat van de man en de bv heeft zich gesteld, zoals blijkt uit het H-formulier van 30 september 2019 en de vermelding in het roljournaal (waarover zojuist). Er zijn wel verschillende zaaknummers, maar het gaat om één, dezelfde, procedure (akte, pt. 9, 11). Tussen partijen zijn ook geen andere procedures aanhangig bij het hof (akte, pt. 9, 11). De door de vrouw overlegde inventarisstaat wijkt ook niet af van het H-formulier van de man en de bv van 14 oktober 2019 (akte, pt. 12). De vrouw wordt niet in haar belangen geschaad door uit te gaan van advocaatstelling op 30 september 2019. Het was voor haar duidelijk dat die advocaatstelling zag op de procedure die door haar werd ingeschreven (akte, pt. 13). Uit de berichtgeving aan het hof kon ook worden afgeleid welke advocaat zich stelt, om welke procedure in hoger beroep het gaat, tussen welke partijen de procedure wordt gevoerd en tegen welk oordeel het hoger beroep is gericht. Al die informatie is opgenomen in de advocaatstelling van 30 september 2019

4.4

Bij antwoord-akte van 5 november 2019 heeft de
vrouwverzocht vast te stellen dat “ [appellanten] ”, het hof begrijpt: de advocaat van [appellanten] oftewel van de man en de bv, zich niet tijdig heeft gesteld (pt. 12). Daarom moet ontslag van instantie worden verleend met veroordeling van de man en de bv in de kosten van het geding.

Het is in strijd met de strekking van het anticipatie-exploot, te weten verdere vertraging van de procedure door de man en de bv te voorkomen, om de man en de bv nog toe te laten in de procedure (pt. 13). De vrouw heeft met het anticipatie-exploot aangegeven dat er uiterlijk op 1 oktober 2019 een beslissing diende te worden genomen door de man en de bv om het hoger beroep al dan niet door te zetten (pt. 14).

4.5

Het
hofoverweegt als volgt.

Met de indiening van het exploot van dagvaarding (rov. 3.1) heeft mr. Gorissen zich tevens gesteld als advocaat (pd hb, prod. 22, en daarvan productie C (H-formulier 30 september 2019)). In het roljournaal is als datum van advocaatstelling opgenomen 11 oktober 2019 (pd hb, prod. 22, en daarvan productie D), maar daarbij gaat het om een kennelijke verschrijving, zoals de advocaat van de man en de bv ook heeft betoogd (akte 29 oktober 2019, pt. 5). De datum van advocaatstelling is niet 11 oktober, maar 1 oktober (de dag volgend op het
H-formulier van 30 september). Hierbij tekent het hof nog aan dat 11 oktober ook al niet kan kloppen, omdat dat een zondag was.

Die advocaatstelling heeft weliswaar onder een verkeerd administratief nummer plaatsgevonden (waarover antwoordakte, pt. 3), maar de advocaatstelling betreft niettemin dezelfde zaak, met dezelfde procespartijen, hetzelfde geding en dezelfde bestreden vonnissen. De advocaat van de vrouw heeft niet betwist dat hij, samengevat, het H-formulier van 30 september 2019 in kopie heeft ontvangen, dat het roljournaal melding maakt van de advocaatstelling en dat hem op 14 oktober 2019 per e-mail het H-formulier (met de vonnissen en rolbeslissingen) is toegestuurd (waarover rov. 4.3). Daarmee was hem voldoende bekend dat het hoger beroep in zijn eigen woorden werd “doorgezet”.

De vrouw is ook niet in een belang dat zij zegt na te streven met het anticipatie-exploot (te weten: verdere vertraging van de procedure door de man en de bv te voorkomen) geschaad, althans daarvoor heeft zij onvoldoende aangevoerd. Veeleer heeft zij dat belang juist veilig weten te stellen met de beslissing van de rolraadsheer, waarin het hof volhardt, dat reeds

op de rol van 5 november 2019 een termijn is verleend voor het nemen van de memorie van grieven (terwijl de vrouw is gedagvaard tegen de latere roldatum van 26 november 2019).

In haar memorie van antwoord stelt de vrouw nog dat de man en de bv de dagvaarding niet tijdig hebben aangebracht (pt. 25), maar tegelijk stelt zij dat de advocaat van de man en van de bv de dagvaarding op 30 september 2019 (en dus wel tijdig) heeft aangebracht (pt. 24). Aan deze tegenstrijdige stellingen gaat het hof voorbij. Hierbij zij nog opgemerkt dat de zaak al was ingeschreven op basis van het anticipatie-exploot dat op 24 september 2019 samen met (het exploot van) de dagvaarding werd ingediend bij de griffie van dit hof, en dat de advocaat van de man en van de bv, voorts zelf (het exploot van de) dagvaarding op 30 september 2019 heeft ingediend bij de griffie van dit hof (zie rov. 4.1). De stelling van de vrouw dat de man en de bv met het indienen van de dagvaarding op 30 september 2019 met de roldatum 26 november 2019 “het exploot van de vrouw passeren” (mva, pt. 24) gaat niet op. Het hof wees er zojuist al op dat reeds op de rol van 5 november 2019 (en dus ruim vóór 26 november 2019) een termijn is verleend voor het nemen van de memorie van grieven. In hoeverre er dan nog sprake was of kon zijn van bedoeld passeren, had de vrouw nader moeten uitleggen.

4.6

De slotsom van het voorgaande is dat het hof het verzoek ontslag van instantie te verlenen, met veroordeling van de man en de bv in de kosten van het geding zal afwijzen. Van niet-ontvankelijkheid (mva, pt. 30) is evenmin sprake.

De feiten in principaal en incidenteel hoger beroep

4.7

In dit hoger beroep kan verder worden uitgegaan van de volgende feiten:

a) de man en de vrouw zijn op 3 augustus 1990 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, die uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen inhouden en een periodiek verrekenbeding bevatten;
b) op 9 juli 2013 heeft de man een verzoek tot echtscheiding ingediend;
c) de man en de vrouw hebben een echtscheidingsconvenant gesloten op 16 januari 2014;
d) bij beschikking van 19 februari 2014 is de echtscheiding uitgesproken;
e) de echtscheidingsbeschikking is op 6 maart 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;
f) de vrouw houdt 35% en de man 65% van de aandelen in Tandtechniek [[ X ]] BV (hierna: de bv);
g) tijdens het huwelijk heeft de man in eigen beheer pensioenrechten opgebouwd;
h) in het echtscheidingsconvenant is bepaald dat alle aandelen aan de man zullen worden geleverd, waarbij de man aan de vrouw uit hoofde van “overbedeling” een vergoeding is verschuldigd van € 225.457,40.

De procedure voor de rechtbank

4.8

De vrouw heeft de man en de bv gedagvaard. Zij heeft samengevat gevorderd dat de rechtbank (vs 10 mei 2017, rov. 3.1), bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- de hoogte van het bedrag aan tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken (ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen) en lijfrenteaanspraken vaststelt dat ten behoeve van haar door de vennootschap dient te worden afgestort;

- de vennootschap veroordeelt om primair het door de rechtbank vastgestelde bedrag af te storten bij een door [de vrouw] aan te wijzen verzekeraar, en subsidiair op een door de rechtbank te bepalen wijze zekerheid te stellen ten behoeve van [de vrouw], ter verzekering van haar pensioen- en lijfrenteaanspraken ten opzichte van de vennootschap;

- [ de man] veroordeelt er voor zorg te dragen dat de vennootschap primair het door de rechtbank vastgestelde bedrag afstort bij een door [de vrouw] aan te wijzen vennootschap, en

subsidiair op een door de rechtbank te bepalen wijze zekerheid stelt ten behoeve van haar, ter verzekering van haar pensioen- en lijfrenteaanspraken ten opzichte van de vennootschap;

- [ de man] veroordeelt tot vergoeding van een dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 520.000,00 indien hij niet tijdig gevolg geeft aan de hiervoor gevraagde primaire dan wel subsidiaire veroordeling;

- de gedaagden veroordeelt in de kosten van deze procedure.

De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd:

-
primairnakoming van een overeenkomst die zou zijn gesloten in november 2013;

-
subsidiairde eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zulks met verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658).

De man en de bv hebben verweer gevoerd.

4.9

De
rechtbankheeft als volgt geoordeeld.

Over de primaire grondslag

In november 2013 is, anders dan de vrouw stelt, geen overeenkomst tot stand gekomen over de verevening van de pensioenaanspraken en de afwikkeling van de lijfrente-aanspraken.

Over de subsidiaire grondslag

( i) de pensioenrechten

Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, met name, HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 gaat het om het vaststellen van het bedrag, naar commerciële waarde berekend, dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak. Vastgesteld dient te worden wat de waarde van de pensioenrechten van de vrouw is ten laste van de bv. (vs. 10 mei 2017, rov. 4.5- 4.7). Voor de “waardering van de pensioenrechten” gaat de rechtbank uit van art. 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) (dus de periode vanaf datum huwelijkssluiting (3 augustus 1990) tot het tijdstip van echtscheiding (6 maart 2014)), (vs. 10 mei 2017, rov. 4.12-4.13).

(ii) de lijfrente

De Wvps biedt geen grondslag om de vrouw de helft van de door partijen tijdens het huwelijk opgebouwde lijfrente-aanspraken toe te kennen. Wél komen de vrouw toe de lijfrente-aanspraken die op haar naam op de balans van de bv staan (vs. 10 mei 2017, rov. 4.8- 4.10). Voor de waardering van de lijfrenten gaat de rechtbank uit van de datum van echtscheiding (vs. 10 mei 2017, rov. 4.14).

Deskundige(n)benoeming

Over de mogelijkheden tot afstorting door de bv heeft de rechtbank “op voorhand” overwogen, dat:

(…) de deskundige de effecten van de toename van de rekening-courantschuld van [de man] met € 350.000,00, waarmee hij de betaling van de waarde van de aandelen van [de vrouw] heeft gefinancierd, buiten beschouwing zal moeten laten. Het kan immers niet zo zijn dat de keuze van [de man] om dit op deze wijze te financieren en aldus de vennootschap te belasten, een nadelig effect heeft op de waarde van de overige aanspraken van [de vrouw]. (vs 10 mei 2017, rov. 4.18).

Bij tussenvonnis van 13 december 2017 is een deskundige benoemd. Aan hem zijn de volgende vragen voorgelegd (rov. 2.16):

1. Wat is de commerciële waarde van het aan [de vrouw] toekomende deel van de te verevenen pensioenaanspraken (ouderdomspensioen en nabestaanden pensioen) dat door de B.V. dient te worden afgestort?

Toelichting:

Bij de beantwoording van deze vraag dient de deskundige uit te gaan van de peildatum van 6 maart 2014 voor wat betreft de vaststelling van de opgebouwde aanspraken tijdens het huwelijk. Voor wat betreft de waarde dient de deskundige uit te gaan van de commerciële waarde op het moment waarop het concept deskundigenrapport aan partijen wordt voorgelegd. [De vrouw] is gerechtigd tot de helft van de door [de man] tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en [de man] is gerechtigd tot de helft van het door [de vrouw] tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.

2. Wat is de waarde van de aan [de vrouw] toekomende lijfrenteaanspraken (zoals die op haar naam staan weergegeven op de balans) die door de B.V. dienen te worden afgestort?

3. Wat is voor partijen, mede in het licht van de in de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen genoemde mogelijkheden voor de DGA, fiscaal gezien de meest gunstige mogelijkheid in het kader van de te verevenen pensioenaanspraken?

4 ( a) Beschikt de vennootschap over voldoende financiële middelen om het aan [de vrouw] toekomende deel van de pensioenaanspraken en de lijfrenteaanspraken af te storten?

4 ( b) Maakt het voor de beantwoording van vraag 4a verschil of de verzekeraar waarbij wordt afgestort een professionele verzekeraar is, dan wel een door [de vrouw] zelf op te richten pensioenvennootschap?

Indien het antwoord op vraag 4a ontkennend is:

5 ( a) Met welk bedrag is de rekening-courantschuld [van de bv, hof] toegenomen teneinde de waarde van de aandelen aan [de vrouw] te betalen?

5 ( b) Was de dividendopname van 2014 bovenmatig gelet op voorgaande jaren en gelet op de financiële positie van de vennootschap? Zo ja, voor welk bedrag? Zo ja, valt dit te kwantificeren?

5 ( c) Is de dividendopname van 2014 van € 110.000,00 ten gunste van de rekening-courantschuld geboekt?

5 ( d) Indien de toename van de rekening-courantschuld, de dividendopname van 2014 – voor zover deze bovenmatig was en niet is overgeboekt ten gunste van de rekening-courantschuld – en de loonsverhoging vanaf 2014 buiten beschouwing worden gelaten, wat is dan uw antwoord op vraag 4a)?

6. Wat blijft er na afstorting ten behoeve van [de vrouw] in de B.V. over ten behoeve van de pensioenaanspraken van [de man], eveneens naar commerciële waarde berekend?

7.Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

De procedure in hoger beroep

4.1

De
man en de bvconcluderen tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Limburg van 1 mei 2019 en de daaraan voorafgegane vonnissen van 10 mei 2017, 13 december 2017 en 14 maart 2018 en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

alsnog de eisen van de vrouw af te wijzen en de hoogte van het bedrag dat door de bv ter zake van de pensioenaanspraken ten behoeve van de vrouw moet worden afgestort te herzien en deze opnieuw vast te stellen;

de vrouw te veroordelen om al hetgeen de man en de bv ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan de vrouw hebben voldaan bóven het door het hof opnieuw vast te stellen bedrag (als vermeld onder 1), waaronder in ieder geval begrepen het bedrag van € 175,000,-- (bruto) ter zake van ontvangen voorschot als gevolg van verrekening waarde aandelen, aan de man en de bv terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

4.11

De
vrouwverzoekt bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de man en de bv in hun hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hetgeen zij hebben gevorderd in hoger beroep af te wijzen met veroordeling van de bv en de man in de kosten van het hoger beroep.

In incidenteel hoger beroep vordert de vrouw bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank te vernietigen:

voor zover de rechtbank daarbij heeft overwogen, dat geen sprake is van tussen partijen gemaakte afspraken gelet waarop de vrouw recht heeft op afstorting van de helft van de door partijen tijdens het huwelijk bij de bv opgebouwde pensioen- en lijfrente;
voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de vrouw noch op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken, noch op grond van verrekening recht heeft op afstorting dan wel uitbetaling van 50% van het verschil tussen de tijdens het huwelijk bij de bv (1) op naam van de man opgebouwde lijfrenteaanspraken (2) op naam van de vrouw opgebouwde lijfrenteaanspraken dan wel haar ten aanzien van een dergelijke vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Opnieuw rechtdoende:

hetgeen de vrouw in eerste aanleg heeft gevorderd ten aanzien van de afstorting van de pensioenrechten op verbeterde gronden te bevestigen;

alsnog vast te stellen, door een deskundigenonderzoek op kosten van de bv: het verschil tussen de tijdens het huwelijke bij de bv (1) op naam van de man opgebouwde lijfrenteaanspraken en (2) op naam van de vrouw opgebouwde lijfrenteaanspraken.

En vervolgens:

Primair:

3. de bv te veroordelen binnen 6 weken na betekening van het in deze te wijzen arrest 50% van het door de deskundige vastgestelde verschil af te storten bij de door de vrouw voor dit doel opgerichte pensioenvennootschap;

4. de man te veroordelen er voor zorg te dragen, dat de bv binnen 6 weken na betekening van het in deze te wijzen arrest het door het hof vastgestelde bedrag afstort bij de door de vrouw voor dit doel opgerichte pensioenvennootschap;

5. de man te veroordelen tot vergoeding van een dwangsom van € 5.000,-- per dag indien hij niet tijdig gevolg geeft aan de hiervóór gevraagde veroordeling.

Subsidiair:

6. de man te veroordelen binnen 6 weken na betekening van het in deze te wijzen arrest, het door de deskundige vastgestelde verschil uit te betalen aan de vrouw in het kader van de verrekening, dan wel een door het hof te formuleren veroordeling welke een juiste uitvoering van de verrekenings-verplichtingen van partijen ten aanzien van de lijfrenteaanspraken tot gevolg heeft;

7. een en ander met instandhouding van de vonnissen in eerste aanleg voor het overige.

Primair en subsidiair:

8. met veroordeling van de bv en de man in de kosten van het incidenteel hoger beroep, nakosten daaronder begrepen.

4.12

De
man en de bvverzoeken in het incidentele hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hetgeen zij heeft gevorderd af te wijzen met veroordeling van de vrouw in de kosten van het (incidentele) hoger beroep, nakosten daaronder begrepen een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.De beoordeling

Grief 1 van de vrouw (eerste onderdeel: lijfrente)

4.13

Met grief 1 betoogt de
vrouwdat partijen een overeenkomst hebben gesloten die óók ziet op de lijfrentes van partijen. De grief (mva, pt. 254 en 255) keert

zich tegen de beslissing van de rechtbank (vs 10 mei 2017, rov. 4.4), dat er:

(…) in november 2013 geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen omtrent de verevening van de pensioenaanspraken en de afwikkeling van de lijfrenteaanspraken.

De vrouw wijst verder op het volgende:

De rechtbank overweegt ten onrechte in overweging 4.4. dat op dit punt tussen partijen geen overeenstemming is bereikt. Zij stelt [het hof begrijpt: De rechtbank overweegt] dat partijen zouden hebben aangegeven “dat zij er niet uit zijn gekomen en dat de verevening in een aparte overeenkomst zou worden geregeld” (mva, pt. 33). [Hof: dit is een onjuist citaat. De juiste weergave is: “Partijen zijn er, zoals ze zelf hebben aangegeven, niet uitgekomen en hebben in het echtscheidingsconvenant onder artikel 6 opgenomen dat de pensioenaanspraken over en weer in een separate overeenkomst geregeld zullen worden.”]

Ter toelichting op haar grief, voert de
vrouwhet volgende aan:

Het oordeel van de rechtbank op dit punt is onjuist. Partijen waren duidelijk overeengekomen dat de vrouw recht had op:

de helft van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen- en lijfrenteafspraken;
alsook het feit dat deze aanspraken zouden worden afgestort bij een door haar aan te wijzen verzekeraar. (mva, pt. 66)

De vrouw beroept zich op een aanbod van de man en een aanvaarding door de vrouw (mva, pt. 32 en 33):

Aanbod [man]

…Voor wat betreft de verevening van de pensioenen is [de man] niet bereid het aan [de vrouw] toekomende deel voor haar te beheren tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dit zal dus afgestort dienen te worden.

Cliënt doet bovengenoemd voorstel gestand tot maandag aanstaande, waarna dit niet meer geaccepteerd kan worden…

Aanvaarding [vrouw]

Op eerste verzoek van de vrouw zal Tandtechniek [[ X ]] B.V. de helft van de door partijen tijdens huwelijk opgebouwde pensioen- en lijfrente rechten afstorten op een rekening van een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar.

Haar brief aanvaarding eindigt met de volgende zin:

Nu partijen overeenstemming hebben bereikt verzoek ik u met deze uitgangspunten een conceptconvenant op te stellen, zodat partijen zo spoedig mogelijk tot verdere afwikkeling kunnen overgaan.

Het “aanbod” is gedaan in de brief van de man van 6 november 2013 (pd hb 3, prod. 2) en de “aanvaarding” in de brief van de vrouw van 11 november 2013 (pd hb 3, prod. 3).

Uit de correspondentie van partijen volgen de afspraken ook, waarover het bericht van de advocaat van de vrouw van 16 januari 2014 (mva, pt. 36) en de e-mail van 3 januari 2014 (mva, pt. 42). De advocaat van de vrouw merkt voorts het volgende op (mva, pt. 51-55):

Juist om discussie achteraf te voorkomen en te verhelderen, dat partijen met hun onderhandeling doelden op de oudedagsvoorzieningen in hun geheel: dus niet alleen de pensioenaanspraken in formele zin, maar ook de onder de benaming lijfrente opgebouwde voorzieningen heeft [de advocaat van de vrouw] dit expliciet benoemd in de fax van 22 oktober 2013. Dit is het bericht dat voorafging aan het voorstel van de man van 6 november 2013.

Ook in de acceptatie van 11 november 2013 is dit expliciet benoemd. Ook dit onderdeel betrof dus niet een nieuw voorstel, maar slechts een verduidelijking van hetgeen partijen steeds op dit punt hadden besproken.

(…)

Indien en voor zover [de man] van mening [zou] zijn geweest, dat hetgeen [de advocaat van de vrouw] schreef een onjuiste omschrijving was van het tussen partijen bereikte akkoord, had het op de weg van [de advocaat van de man] gelegen om daarop te wijzen. Dat had hij al moeten doen in het voorstel van 6 november 2013, nu [de advocaat van de vrouw] in het daaraan voorafgaande schrijven van 22 oktober 2013 al bevestigt dat waar wordt gesproken over ‘pensioenrechten’ hier door partijen ook de lijfrenteaanspraken mee worden bedoeld.

(…)

Dit punt benoemt [de advocaat van de vrouw] overigens niet alleen op 22 oktober 2013 en in de bevestiging van 11 november 2013, maar ook nog eens in de mail van 11 december 2013, de mail van 15 januari 2014 en de mail van 16 januari 2014. Steeds wordt expliciet benoemd dat partijen met hun afspraken zowel de afstorting van pensioen-
als lijfrenterechtenop het oog hadden. [onderstreping van de advocaat van de vrouw].

Het is partijen vervolgens niet gelukt deze afspraken in het convenant van 16 januari 2014

vast te leggen (mva, pt. 36 en 38), ofschoon de afspraken wél waren gemaakt. Het enige dat partijen nog verdeeld hield was de exacte hoogte van de af te storten bedragen (mva, pt. 36, 44 en 45).

4.14

De
man en de bvvoeren het volgende aan. Partijen hebben nooit afspraken gemaakt over de lijfrente, anders dan dat zij ervan zijn uitgegaan dat de lijfrentes zouden worden uitgekeerd aan degene op wiens naam de aanspraken zijn opgebouwd (mva inc. hb., pt. 2.4). Uit de berichten die de advocaten over en weer sturen kan enkel worden afgeleid dat namens de man steevast wordt gesproken over “verevening van de pensioenen” (bericht d.d. 6 november 2013). Het is de advocaat van de man die namens de vrouw steeds een meeromvattende en dus afwijkende formulering hanteert.

4.15

Het
hofstelt het volgende voorop. Een (zowel mondelinge als schriftelijke) overeenkomst komt, krachtens het bepaalde in art. 6:217 BW, tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Dus, als sprake is van een aanbod van een van partijen, dient dat aanbod vervolgens als zodanig door de wederpartij te zijn opgevat (althans, dat had als zodanig moeten kunnen worden opgevat) en vervolgens zijn aanvaard, dan wel moet sprake zijn geweest van gedragingen van een van partijen waardoor zij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat het aanbod is aanvaard (art. 3:33 BW, de zogenoemde wils-vertrouwensleer).

Uit de correspondentie waarop de vrouw zich beroept, blijkt dat partijen over en weer voorstellen hebben gedaan teneinde het convenant te kunnen sluiten. De fax van de vrouw van 22 oktober 2013 (inventarisstaat, mva, prod. 8) is een reactie op een voorstel van de man van 9 oktober 2013 (inventarisstaat, mva, prod. 7; waarin de man spreekt van een verzoek van de vrouw “om extra informatie in verband met het door [de man] gedane voorstel”). Daarna heeft de man een voorstel (de vrouw spreekt van een aanbod) gedaan op 6 november 2013 (pd hb 3, prod. 2; “in reactie op het door u gedane tegenvoorstel ter finale afwikkeling van de gevolgen van de echtscheiding bericht ik u na overleg met [de man] als volgt”), waarop de vrouw heeft gereageerd op 11 november 2013 (pd hb 3, prod. 3: de vrouw meldt in haar reactie dat partijen “overeenstemming hebben bereikt”). Ook de e-mails van de vrouw van 11 december 2013, 3 januari 2014 en 15 januari 2014 gaan over het convenant. In de e-mail van 16 januari 2014, waarop de vrouw zich beroept (dit is de laatste e-mail van de vrouw vóór ondertekening van het convenant), merkt de vrouw het volgende op:

Artikel 6.1.: Ik reageer op de aanpassing zoals wij telefonisch bespraken. [De man] wil om hem moverende redenen niet de tekst opnemen zoals deze door mij was voorgesteld. Om verdere vertraging van de afwikkeling van het convenant te voorkomen is afgesproken een neutrale tekst in het convenant op te nemen. Dit neemt echter niet weg dat [de vrouw] van mening blijft dat over de verevening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen- en lijfrenteafspraken al bindende afspraken zijn gemaakt tussen partijen. Met name maak ik de deze opmerking, omdat uit de door u opgestelde tekst dus niet mag worden afgeleid, dat [de vrouw] van enige aanspraak op verevening afstand doet. Met name omdat dit voor haar negatieve fiscale gevolgen zou hebben. Wij spraken over en weer de hoop en vertrouwen uit, dat wij deze afspraken in de komende tijd alsnog op een voor beide partijen passende wijze zullen vastleggen.

De man en de vrouw hebben op 16 januari 2014 een echtscheidingsconvenant gesloten (pd hb 1, prod. 4). Daarin is de volgende bepaling opgenomen:

Artikel 6, met betrekking tot PENSIOENEN

6.1

De pensioenaanspraken over en weer zullen in een separate overeenkomst worden geregeld.

Ofschoon de vrouw zich in de correspondentie waarop zij zich beroept steeds op het standpunt stelt dat in het convenant óók (naast een afspraak over het pensioen) een afspraak moet worden opgenomen over de lijfrentes (en zij daarvoor tekstvoorstellen doet), heeft zij (haar advocaat) dat niet weten te bewerkstelligen. Zelfs over het pensioen zijn geen volledig definitieve afspraken opgenomen: de pensioenaanspraken zullen namelijk in een separate overeenkomst worden geregeld. Het convenant is er, als sluitstuk van de onderhandelingen van partijen, aldus eerder een aanwijzing voor dat partijen geen overeenstemming hebben over de lijfrentes, dan dat dit wel het geval is.

Niettemin betoogt de vrouw dat partijen bindende afspraken hebben gemaakt over de lijfrentes (ook al konden die afspraken niet worden “vastgelegd” in het convenant). Ook zo bezien, blijken zulke afspraken niet uit de correspondentie waarop de vrouw zich beroept. In de fax van 22 oktober 2013 merkt de vrouw op: “zoals [de man] al heeft bevestigd, zullen de pensioenen nog worden verevend”. Deze beweerde bevestiging door de man ziet dus al niet op lijfrentes, maar op pensioenen. Verder is de fax van 22 oktober 2013 een reactie van de vrouw op het “voorstel van [de man] van 10 september 2013”, maar in dat voorstel (p. 1-3) is niets te lezen over lijfrentes en evenmin over pensioenen. Ook in de brief van de man van 9 oktober 2013 staat daarover niets. Van enige bevestiging door de man van afspraken over lijfrentes of pensioenen blijkt dus niet uit de fax van 22 oktober 2013, noch waarom de vrouw daarvan uit mocht gaan. Niettemin gaat zij van de door haar slechts veronderstelde bevestiging door de man van een afspraak over pensioenen uit om vervolgens in de fax van 22 oktober 2013 daarbij ook de lijfrentes te betrekken: “Het betreft de pensioenrechten, zoals deze zijn opgebouwd ten laste van de vennootschap, op de balans aangeduid als pensioenvoorziening en lijfrente (…)”. De man heeft op deze opmerking van de vrouw als volgt gereageerd op 6 november 2013 (naar eigen zeggen van de vrouw is de fax het bericht dat voorafging aan het voorstel van de man van 6 november 2013): “In reactie op het door [de vrouw] gedane tegenvoorstel ter finale afwikkeling van de gevolgen van de echtscheiding bericht [de advocaat van de man de advocaat van de vrouw] na overleg met [de man] als volgt”:

Voor wat betreft de verevening van de pensioenen is [de man] niet bereid het aan [de vrouw] toekomende deel voor haar te beheren tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dit zal dus afgestort dienen te worden. [De man] doet bovengenoemd voorstel gestand tot maandag aanstaande, waarna dit niet meer geaccepteerd kan worden (…)” (pd hb 3, prod. 2).

Ook hier heeft de man het (nog steeds) alleen over de pensioenen, niet over de lijfrentes. Hoe de vrouw in het licht van het voorgaande hieruit heeft mogen begrijpen dat de man instemde met enige afspraak over de lijfrentes valt zonder nadere toelichting op dit punt, die ontbreekt, niet in te zien.

Met de beweerde aanvaarding in de brief van de vrouw van 11 november 2013 is ook geen overeenkomst over de lijfrentes tot stand gekomen. Evenals de rechtbank, is het hof namelijk van oordeel dat sprake is van een afwijkende aanvaarding (een nieuw aanbod dus) en dat dit nieuwe aanbod niet is aanvaard door de man (art. 6:225 lid 1 BW). Het aanbod van de man ziet alleen op “de pensioenen”, terwijl de aanvaarding door de vrouw de “pensioen- en lijfrente rechten” betreft. Dat het de man alleen te doen is om de pensioenen en niet om de lijfrentes vindt ook steun dáárin dat hij spreekt over “verevening” van de pensioenen, een term met een specifieke juridische betekenis, die de advocaat van de vrouw ook bekend is (mva, pt. 60). Alleen voor pensioenen geldt dat deze worden verevend; lijfrentes worden niet verevend. De advocaat van de man heeft op de betekenis van de term verevening ook later nog gewezen, op 23 december 2014 (volgens de advocaat van de vrouw, mva, pt. 58).

Evenmin blijkt uit de correspondentie waarop de vrouw zich beroept dat de man met de afwijkende aanvaarding (met het nieuwe aanbod), heeft ingestemd of dat zijn aanbod van 6 november 2013 toch zo ruim moet of mocht worden begrepen dat het mede lijfrentes omvat. In de e-mail van 11 december 2013 (pd hb 3, prod. 5) reageert de vrouw kennelijk op het faxbericht van de man van 27 november 2013 (pd hb 3, prod. 4). In het faxbericht spreekt de man (wederom) alleen over afstorting van het “pensioen” (aldus ook de vrouw zelf, mva, pt. 39); terwijl de vrouw daarvan, in de e-mail van 11 december 2013, maakt “een opmerking over het pensioen en de lijfrente”, zodat ook de e-mail van 11 december 2013 de stelling van de vrouw niet schraagt. In de e-mail van de vrouw van 3 januari 2014 (pd hb, prod. 6) reageert de vrouw op een “nieuw concept convenant” van de man. Het concept van de man heeft de vrouw niet aangehecht aan haar e-mail, terwijl zij nalaat een vindplaats in het omvangrijke dossier te noemen. Van het concept heeft het hof daarom geen kennis kunnen nemen, zodat het bij de beslissing op de grief buiten beschouwing blijft. Uit hetgeen de vrouw in de e-mail opmerkt, valt wel af te leiden dat de man in zijn concept niet heeft opgenomen dat partijen ook overeenstemming hebben over de lijfrentes. De vrouw merkt in de e-mail weliswaar op dat partijen hebben afgesproken de “pensioen- en lijfrenteafspraken” te verevenen, maar waaruit dat zou blijken, maakt zij niet duidelijk. In de e-mail van 15 januari 2014 (pd hb, prod. 7) haalt de vrouw een telefonische mededeling van een kantoorgenoot van de advocaat van de man aan (“[de kantoorgenoot] gaf aan dat het convenant wordt aangepast en nog deze week door [de man] wordt ondertekend”). Hoe de aanpassing volgens de kantoorgenoot zou luiden, maakt de e-mail niet duidelijk. Waarom de advocaat van de man er “dus vanuit gaat” dat de tekst, samengevat, zal inhouden dat partijen zijn overeengekomen dat zij pensioen én lijfrente zullen afstorten, valt dan niet in te zien. Uit de e-mail blijkt veeleer slechts: hoe de advocaat van de vrouw de tekst van het convenant geformuleerd wil zien (in de e-mail van 16 januari 2014 (09:47u) speekt hij zelf van een “tekstvoorstel”); en overigens dat de tekst van het convenant op dat moment nog immer niet vaststond. Het relevante tekstgedeelte van de e-mail van 16 januari 2014 (pd hb 3, prod. 8) heeft het hof hiervóór al weergegeven. Daarin staat dat de vrouw van mening blijft dat over de verevening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen- en lijfrenteafspraken al bindende afspraken zijn gemaakt tussen partijen. De e-mail verschaft daarvoor echter geen enkele steun.

De vrouw betoogt verder nog het volgende (mva, pt. 51-53):

“Juist om discussie achteraf te voorkomen en te verhelderen, dat partijen met hun onderhandeling doelden op de oudedagsvoorzieningen in hun geheel: dus niet alleen de pensioenaanspraken in formele zin, maar ook de onder de benaming “lijfrente” opgebouwde voorzieningen, heeft [de advocaat van de vrouw] dit expliciet benoemd in de fax van 22 oktober 2013”. (…)

Dit betoog vindt geen steun in de correspondentie waarop de vrouw zich beroept. De vrouw erkent zelf dat de man in de door hem voorgestelde conceptteksten steeds uitging van een afstorting van pensioenrechten (mva, pt. 37), waartegenover het de vrouw steeds te doen was om de ruimere afstorting van pensioen én lijfrente. Van enige discussie over de betekenis van die voorstellen was aan geen van beide zijden sprake, althans daarvan is niet gebleken. Voor zover de vrouw al betoogt dat zij de voorstellen van de man aldus had mogen begrijpen dat hij met pensioen “oudedagsvoorzieningen in hun geheel” op het oog had, gaat dat evenmin op. Voor die stelling geeft de vrouw onvoldoende aanknopingspunten. De man heeft, steevast, bij alle door hem voorgestelde conceptteksten, alleen gesproken over “verevening van de pensioenen”, dus niet van lijfrentes; terwijl bovendien de term verevening, zoals het hof hiervóór al overwoog, alleen ziet op pensioenen, niet op lijfrentes.

De vrouw merkt nog op dat “voor zover door de vrouw nog nader bewijs van deze afspraken zou moeten worden geleverd, wordt aangeboden om de personen te horen die bij het maken van de afspraken betrokken zijn geweest, waaronder (…)” (mva, pt. 263). Voor zover hier al sprake zou zijn van een bewijsaanbod (de vrouw spreekt van het “moeten” leveren van bewijs; het staat haar echter vrij dat te doen), is het bewijsaanbod, ook in het licht van hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen, onvoldoende specifiek. De vrouw maakt niet duidelijk welke feiten zij te bewijzen aanbiedt (die ertoe zouden leiden dat sprake is van de door haar gestelde afspraak).

Voor zover de vrouw betoogt dat als er geen overeenstemming is over de lijfrentes, er dan in ieder geval overeenstemming bestaat over de afstorting van het pensioen, laat de vrouw na duidelijk te maken waarin die overeenstemming bestaat, in het bijzonder of en zo ja waar zij een afwijking inhoudt van wat volgens de wet en vaste rechtspraak al geldt:

“De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.” (HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, rov. 3.1.3).

De slotsom is dat de grief op dit onderdeel faalt.

Grief 1 van de man en de bv (verevening pensioen)

4.16

Het hof gaat uit van de volgende feiten, die ook al hiervóór zijn weergegeven, maar die het hof met het oog op de leesbaarheid van dit arrest herhaalt:

a) de man en de vrouw zijn op 3 augustus 1990 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen;
b) op 9 juli 2013 heeft de man een verzoek tot echtscheiding gedaan;
c) bij beschikking van 19 februari 2014 is de echtscheiding uitgesproken;
d) de echtscheidingsbeschikking is op 6 maart 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;
e) de man en de vrouw hebben een echtscheidingsconvenant gesloten op 16 januari 2014;
f) de vrouw houdt 35% en de man 65% van de aandelen in Tandtechniek [[ X ]] BV (hierna: de bv).

Voorts gaat het hof uit van de volgende feiten:

( g) het convenant luidt als volgt:

[partijen zijn] het volgende met elkaar (…) overeengekomen en tussen hen bindend vast te stellen

(…)

Artikel 4, met betrekking tot de verdeling van de overige vermogensbestanddelen, vergoedingsvorderingen en verrekenvorderingen

‘De man en de vrouw behoren de aandelen van Tandtechniek [[ X ]] BV in eigendom toe. De vrouw heeft 35% van de aandelen in eigendom en de man 65%. Partijen komen overeen dat alle aandelen aan de man geleverd worden (…) waarbij de man aan de vrouw uit hoofde van overbedeling een vergoeding is verschuldigd van € 225.457,40 partijen hebben hierbij een waarde van de onderneming gehanteerd van € 644.164,-- zijnde de intrinsieke waarde zoals deze blijkt uit de jaarstukken 2012’

Artikel 8. met betrekking tot KWIJTING EN VRIJWARING

(…)

8.2

Alle eventueel bestaande risico’s met betrekking tot de waardering van de aan de ene dan wel de andere partij toegedeelde goederen, komen voor rekening van de partij aan wie de betreffende goederen zijn toegedeeld. Ieder der partijen heeft de verdeling en verrekening, zoals die voortvloeit uit dit convenant te zijnen bate of schade aanvaard. Ieder der partijen vrijwaart de ander voor eventuele aanspraken gebaseerd op de waardering van de aan ieder van hen toegescheiden roerende en onroerende zaken.

Artikel 10. GESCHILLEN

(…)

10.2

Mocht dit convenant niet of niet geheel voorzien in een van de gevolgen van de echtscheiding, dan zullen partijen daarover nader overleg plegen en daarbij zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de inhoud en de strekking van dit convenant.

( h) aan het convenant is uitvoering gegeven aldus dat de man de aandelen heeft betaald.

Ten slotte zijn de volgende feiten van belang:

i) in de bv is pensioen opgebouwd;
j) het convenant bepaalt daarover als volgt:

Artikel 6, met betrekking tot PENSIOENEN

6.1

De pensioenaanspraken over en weer zullen in een separate overeenkomst worden geregeld.

4.17

Grief 1 betreft de verevening van het pensioen dat in de bv is opgebouwd. De grief keert zich tegen het volgende oordeel van de rechtbank:

4.7. [

De man] stelt dat partijen tijdens de onderhandelingen over het verevenen van de pensioenaanspraken steeds de waarde van de aanspraken zoals die staan op de balans als uitgangspunt hebben genomen. Het benoemen van een deskundige is volgens hem dan ook niet nodig. De rechtbank stelt vast dat voor deze stelling, die door [de vrouw] is betwist, geen onderbouwing is gegeven. De rechtbank zal hier dan ook aan voorbij gaan. (…) (vs 10 mei 2017)

De rechtbank heeft vervolgens het voornemen geuit een deskundige te benoemen om de “waarde van de pensioenrechten” van de vrouw vast te stellen, per 6 maart 2014, de datum van ontbinding van het huwelijk (rov. 4.7 en 4.13, vs 10 mei 2017).

Bij vonnis van 13 december 2017 is een deskundige benoemd en aan hem is de volgende vraag voorgelegd:

[vraag 1] Wat is de commerciële waarde van het aan [de vrouw] toekomende deel van de te verevenen pensioenaanspraken (ouderdomspensioen en nabestaanden pensioen) dat door de B.V. dient te worden afgestort?

Toelichting:

In het eindvonnis van 1 mei 2019 heeft de rechtbank het volgende overwogen:

Op vraag 1 heeft de deskundige voor zover hier van belang geantwoord:
“De commerciële waarde van het aan [de vrouw] toekomende deel van de te verevenen pensioenaanspraken ouderdomspensioen € 19.193,00 uit te keren vanaf 1 december 2013 dat door de B.V. dient worden afgestort is € 432.767,00.”

De deskundige heeft ter onderbouwing van zijn antwoord verwezen naar berekeningen die als bijlagen zijn gevoegd bij het rapport. (rov 2.2)

(…)

Partijen betwisten niet de bedragen die de deskundige heeft genoemd bij de beantwoording van [vraag 1] betreffende de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van [de vrouw] (…). De rechtbank neemt die door de deskundige genoemde bedragen (zie r.o. 2.2 (…)) dan ook als vaststaand aan. (rov. 2.10)

De rechtbank heeft in het eindvonnis ten slotte als volgt beslist:

(…) stelt de hoogte van het bedrag dat door de vennootschap ten behoeve van [de vrouw] aan tijdens het huwelijk opgebouwde aanspraken, dient te worden afgestort, vast op (…) € 432.767,00 aan pensioenaanspraken (ouderdom en nabestaanden pensioen) (…).

4.18

De
manbaseert de grief op de volgende, wat hij noemt, pijler.

Voor het bepalen van de waarde van de pensioenaanspraken en dus voor het deel dat voor de vrouw moet worden afgestort, dient te worden uitgegaan van de (fiscale) waarden zoals deze zijn opgenomen in de jaarstukken 2012 (mvg, pt. 2.6 sub A, en voorts o.m. 3.1, 3.2 en 3.3). Deze stelling is gebaseerd op de door partijen bij voortduring gehanteerde uitgangspunten tijdens de onderhandelingen en de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant (mvg, pt. 2.6, sub A).

De
vrouwheeft verweer gevoerd.

4.19

Het
hofoverweegt als volgt. Met de term “jaarstukken” bedoelt de man kennelijk de balans 2012 (mvg, pt. 2.4
in fineen 3.1) en met de term “fiscale waarden”, de “fiscale pensioenvoorziening” op die balans (mvg, pt. 3.7) of, in de bewoordingen waaraan de Hoge Raad de voorkeur geeft: de “fiscale pensioenreserve” (HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, rov. 3.4.5). Voor zover de man met het bepalen van de “waarde van de pensioenaanspraken”, al de “hoogte van de pensioenaanspraak” bedoelt (dat zou kunnen worden afgeleid uit mvg, pt. 3.2; over het belang de hoogte van de pensioenaanspraak te kennen: HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, rov. 3.1.4), laat de man na duidelijk te maken wat de hoogte is van de pensioenaanspraak. Dat “dient te worden uitgegaan” van de fiscale pensioenreserve (de man stelt ook in soortgelijke bewoordingen dat partijen de fiscale pensioenreserve “tot uitgangspunt namen”, mvg, pt. 2.4), die blijkens de balans € 177.100,-- bedraagt, verschaft niet de vereiste helderheid hierover. De man heeft zich niet uitgelaten over de aard van pensioentoezegging door de bv (was sprake van bijvoorbeeld een regeling op basis van beschikbare premie of op basis van een gegarandeerde uitkering, was het een eindloonregeling of een middelloonregeling?) en evenmin heeft hij voor zijn grief een beroep gedaan op een pensioenovereenkomst / pensioenbrief (die daarover duidelijkheid zou kunnen verschaffen maar die hij ook niet heeft overgelegd). De man laat ten slotte in het midden hoe het af te storten bedrag moet worden berekend, in het bijzonder of dáárbij uitgegaan moet worden van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak en zo ja of deze bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting (zoals de Hoge Raad leert in zijn beschikking van 14 februari 2020, reeds aangehaald). Ook het petitum van de man verschaft over het bovenstaande geen helderheid.

Reeds gelet op het bovenstaande faalt de grief.

4.2

De man betoogt, zoals hiervóór al weergegeven, dat zijn stelling is gebaseerd op de door partijen bij voortduring gehanteerde uitgangspunten tijdens de onderhandelingen en de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant. Het uitgangspunt was een “rechtvaardige verdeling van het (gezamenlijk) vermogen” (mvg, pt. 2.2). De hoogte van de pensioenaanspraken stond niet ter discussie: de waarde van de aanspraken als vermeld in de jaarstukken 2012 “was de waarde waarvan partijen uitgingen” (mvg, 3.2). De gehanteerde uitgangspunten blijken uit pt. 4.3 t/m 4.7 en 7.3 van de conclusie van antwoord (eerste aanleg), het bewijsaanbod dat de man heeft gedaan (cva, pt. 13), het echtscheidingsconvenant (waarin een regeling ‘ten aanzien van het pensioen’ is opgenomen (mvg, pt. 4.1, 4.2 en 2.1) en de handelwijze van partijen.

Bij de overname van de aandelen van de vrouw in de bv door de man is, “[v]oor de waardering van de aandelen in de bv (…) bewust uitgegaan van de fiscale balanswaarde per december 2012. Belangrijk onderdeel daarvan waren de voor beide partijen geldende pensioenaanspraken” (mvg, pt. 2.4). Het is niet aan de orde om wél definitieve afspraken te maken over de waardering van aandelen in een bv, terwijl een afspraak over verevening/afstorting van pensioenaanspraken die zijn opgebouwd in die bv achterwege blijft (mvg, pt. 4.2). Dat kan enkel indien voor beide partijen duidelijk is dat men wat de grondslagen voor waardering betreft op één lijn zit. De waardering van de aandelen in de bv en de pensioenaanspraken die daarin zijn opgebouwd zijn communicerende vaten. Het gaat niet aan om twee verschillende grondslagen te hanteren. Dat is ook niet in overeenstemming met art. 10 lid 2 van het convenant (de man noemt dit de “billijkheidscorrectie”, mvg, pt. 4.2-4.3).

Bij de “verrekening” van de waarde van de aandelen is geen rekening gehouden met de commerciële waarde van de pensioenverplichtingen. De aandelen zijn volgens de deskundige (hof: pd hb 14) op p. 14 en 15 met een bedrag van € 250.000,-- te hoog gewaardeerd omdat geen rekening is gehouden met de commerciële waarde van de pensioenverplichtingen (mvg, pt. 3.9). Daardoor is sprake van een pensioengerelateerde overbedeling van (35% van € 250.000,-- =) € 87.500,--. De man zou aanspraak kunnen maken op terugbetaling van dit nettobedrag, maar hij doet, naar zijn eigen zeggen, een beroep op verrekening met de afstortingsverplichting van de bv (mvg, pt. 3.10-3.11). Bij de af te storten bedragen ter zake pensioen gaat het om bruto bedragen. De bv dient namelijk bij de uitkering inhoudingen te plegen ter zake van belastingen en premies c.a. welke inhoudingsdruk om en nabij de 50% beloopt. Om alsdan aan het bedrag van € 87.500,-- te komen, dient het dubbele bedrag door de pensioenuitvoerder in aanmerking te worden genomen.

4.21

De
vrouwvoert hiertegen, samengevat, het volgende aan. Alleen over de berekening van het af te storten bedrag bestond discussie tussen partijen (niet over de afstorting zelf, daarover bestond wel overeenstemming). Er was geen overeenstemming over afstorting tegen de fiscale waarde. Daarom is besloten een neutralere tekst in art. 6 van het convenant op te nemen (mva, pt. 36, 44 en 68).

Het ongenoegen van de man ziet in wezen niet op het pensioen, maar op de waardering van de aandelen. De man is achteraf van mening dat die aandelen te hoog zijn gewaardeerd omdat daarbij van te lage pensioenverplichtingen zou zijn uitgegaan (mva, pt. 105). De man wil korten op het pensioen van de vrouw omdat hij spijt heeft van de, in zijn ogen, te hoge prijs die hij voor de aandelen heeft betaald (mva, pt. 40). De man kan niet terugkomen op de afspraak over de waardering van de aandelen. Artikel 8.2 van het convenant staat daaraan in de weg. De man probeert art. 8.2 te omzeilen door hetgeen te veel zou zijn betaald voor de aandelen, te verhalen op de pensioenaanspraken van de vrouw (mva, pt. 113). Dat kan niet.

De pensioenvordering is een vordering van de vrouw op de bv en een eventuele verrekeningsvordering speelt alleen in de relatie tussen partijen (mva, pt 152-155).

Bij de overname van de aandelen door de man, heeft hij de waardering van die aandelen zelf laten uitvoeren. De vrouw is niet gekend in de uitkomsten daarvan. Zij heeft geen rapportage inzake de waardering ontvangen. De advocaat van de man heeft op 1 augustus 2013 laten weten dat de man een deskundige heeft verzocht de aandelen in de bv te waarderen en dat hij, zodra deze waardering in zijn bezit is, een tegenvoorstel zal doen (mva, pt. 118). Het voorstel dat de man vervolgens deed (op 10 september 2013) was een “lumpsum”-voorstel, waarbij de vrouw een bedrag van € 225.457,40 toekomt “op grond van een waardering van de aandelen” (mva, pt. 120). Een onderbouwing van deze waardering is door de man niet bij zijn voorstel gevoegd. Met name heeft hij niet het in zijn opdracht opgesteld deskundigenrapport toegevoegd. Hij stelde voor om van de genoemde waarde uit te gaan zonder nadere toelichting. Met name heeft hij dus niet gedeeld hoe hij die waarde had berekend. De bewering van de man dat partijen hadden afgesproken uit te gaan van de intrinsieke waarde van de aandelen op grond van de jaarstukken 2012 is onjuist. De vrouw werd een waarde voorgelegd die zij al dan niet kon accepteren. Haar is onbekend hoe de deskundigen van de man deze waarde hebben berekend. De advocaat van de vrouw bevestigt later de telefonische bevestiging van de advocaat van de man dat de pensioenen apart zullen worden verevend. Daarop bevestigt de advocaat van de man (nogmaals) dat de pensioenen apart verevend moeten worden. De vrouw betwist dat het de bedoeling van de man was om van de fiscale waarde van de pensioenen uit te gaan; zij hoefde daar ook geen rekening mee te houden (mva, pt. 122-124). Ook bij het voorstel van de man van 6 november 2013 is de vrouw geen verdere informatie verstrekt over de wijze hoe hij aan de waardering van de aandelen is gekomen (mva, pt. 128). Daarnaast maakt het voorstel van de man nog eens duidelijk dat de verevening van de pensioenrechten niet in de lumpsum was vervat. De man stelde als voorwaarde dat de pensioenrechten dienden te worden afgestort. Hij wenste deze aanspraken niet langer voor de vrouw te beheren. Ook daarbij werd niet door de man voorgesteld, voor zover dat al zijn bedoeling was op dat moment, dat de aanspraken zouden moeten worden gewaardeerd tegen de fiscale waarde (mvg, pt. 129).

De adviseurs van de man waren op de hoogte van het feit dat afstortingen tegen de waarde in het economische verkeer dienden plaats te vinden. Daarvan is de man vóór het tekenen van het convenant ook op de hoogte gesteld (mva, pt. 115 en 139-149).

De afspraak inzake de pensioenrechten waarop de man zich beroept komt neer op een afwijking van de wettelijke maatstaven (mvg, pt. 84) en op afstand van die aanspraken (mva, pt. 88-104 en 113). Voor het doen van afstand, geldt op grond van de Wvps een schriftelijkheidsvereiste. De man stelt niet dat aan dat vereiste is voldaan, en bovendien heeft de vrouw geen afstand gedaan.

Voor de “billijkheidcorrectie” die de man wil (bij afstorting op basis van commerciële waarde) bestaat geen reden. Het beroep op die correctie is gebaseerd op de onjuiste aanname dat partijen zijn uitgegaan van de (fiscale) intrinsieke waarde van de aandelen.

4.22

Het
hofoordeelt als volgt. Hiervóór is al komen vast te staan dat partijen over en weer verschillende voorstellen hebben gedaan in de aanloop naar de ondertekening van het convenant. Ook wees het hof al op de e-mail van 16 januari 2014, waarop de vrouw zich beroept in het kader van “de tussen partijen gemaakte afspraken” (mva pt. 32 e.v.). Dit is de laatste e-mail van de vrouw vóór ondertekening van het convenant. Daarin merkt de vrouw het volgende op:

De man en de vrouw hebben op 16 januari 2014 het echtscheidingsconvenant gesloten (pd hb 1, prod. 4). Daarin is de volgende bepaling opgenomen:

Artikel 6, met betrekking tot PENSIOENEN

6.1

De pensioenaanspraken over en weer zullen in een separate overeenkomst worden geregeld.

Artikel 6 is aldus volledig weergegeven. Er zijn dus geen verdere artikelleden. De man spreekt wel over bij voortduring gehanteerde uitgangspunten tijdens de onderhandelingen en de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant, te weten een “rechtvaardige verdeling van het (gezamenlijk) vermogen” en dat de hoogte van de pensioenaanspraken niet ter discussie stond (de waarde van de aanspraken als vermeld in de jaarstukken 2012 “was de waarde waarvan partijen uitgingen”), maar een onderbouwing hiervan door verwijzing naar een of meer van de over en weer gedane (al dan niet schriftelijke) voorstellen voorafgaand aan de ondertekening van het convenant of (anderszins) verklaringen en/of gedragingen van partijen waaruit dit zou blijken, ontbreekt. Het convenant, als sluitstuk van de onderhandelingen, bepaalt juist dat de pensioenaanspraken nog geregeld moeten worden. Nu de man zijn stelling al onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd heeft en de vrouw die stelling (gemotiveerd) heeft weersproken, wordt aan het aanbod van de man te bewijzen dat partijen “tijdens de onderhandelingen over het pensioen steeds de waarde van de aanspraken als blijkend uit de balans 2012, voor ogen hebben gehad” (petitum, pt. 5.2, eerste streepje en pt. 4.1, 4.4 en cva, pt. 13)) niet toegekomen.

Dat partijen volledig zouden hebben gevaren op hen bekende feiten en omstandigheden ten aanzien van de waardes van de te verdelen goederen en zij geen nadere taxaties en /of berekeningen hebben laten uitvoeren (cva pt. 4.5-4.7 en 7.3), is onjuist, omdat de man zelf al erkent dat dit voor de aandelen niet het geval is geweest: “dit lijdt alleen uitzondering voor de waarde van de aandelen” (cva pt. 4.5). De aandelen zijn gewaardeerd, aldus de man, op basis van de “(fiscale) intrinsieke waarde” (cva pt. 4.6) volgens de balans 2012. Daarbij komt dat partijen, volgens de man, juist van die balans (waarin een afwijking ligt besloten ten opzichte van de door partijen gehanteerde waardes van de andere te verdelen goederen) zijn “uitgegaan” voor het pensioen (cva pt. 7.3).

De man heeft echter ook niet onderbouwd dat bij de onderhandelingen over de overname van de aandelen ook de vrouw, in zijn woorden, “bewust” is uitgegaan van de fiscale balanswaarde en dat de pensioenaanspraken daarbij een belangrijk onderdeel waren. De vrouw heeft er juist op gewezen dat: 1) de man de waardering van de aandelen zelfstandig heeft laten uitvoeren door een deskundige; 2) zij niet gekend is in de uitkomsten daarvan; 3) zij nimmer een rapportage inzake deze waardering heeft ontvangen; 4) een onderbouwing van deze waardering door de man niet bij zijn voorstel(len) is gevoegd; 5) het haar onbekend is hoe de deskundigen van de man deze waarde hebben berekend; 6) de advocaat van de man (nogmaals) bevestigt dat de pensioenen apart verevend moeten worden; 7) het niet de bedoeling van de man was om van de fiscale waarde van de pensioenen uit te gaan; 8) zij daar ook geen rekening mee hoefde te houden; 9) het voorstel van de man duidelijk maakt dat de verevening van de pensioenrechten niet in de lumpsum was vervat en ten slotte 10) de man de pensioenaanspraken niet langer voor de vrouw wenste te beheren (waarbij niet door de man werd voorgesteld, voor zover dat al zijn bedoeling was op dat moment, dat de aanspraken zouden moeten worden gewaardeerd tegen de fiscale waarde).

De vrouw heeft veeleer enkel ingestemd met de prijs van de aandelen. Dat de (hoogte van de) pensioenaanspraken bij de overname van de aandelen onderwerp van bespreking of onderhandeling (is) zijn geweest, is dus niet gebleken (en van een of andere instemming van de vrouw daarmee dus evenmin). De omstandigheid dat partijen in het convenant (art. 4) een prijs hebben afgesproken voor de aandelen die de man overneemt van de vrouw, en in die prijs de hoogte van de pensioenvoorziening/de fiscale pensioenreserve volgens de balans 2012 is verdisconteerd, betekent, ook in het licht van het voorgaande, niet dat zij ermee heeft ingestemd dat met het oog op pensioenverevening “dient te worden uitgegaan” van de hoogte van de pensioenvoorziening /de fiscale pensioenreserve. De man heeft het risico van, zoals hij het noemt, een pensioen gerelateerde overbedeling van de vrouw op zich genomen door in te stemmen met een prijs voor de aandelen waarin de hoogte van de pensioenvoorziening/de fiscale pensioenreserve 2012 was verdisconteerd. Hij was zich er immers van bewust dat in de prijs voor de aandelen de hoogte van de pensioenvoorziening/de fiscale pensioenreserve was verdisconteerd en hij (niet de vrouw) hanteerde, in zijn bewoordingen, dus die grondslag. Waarom hij in die situatie ervan zou mogen uitgaan, dat de “overbedeling” later door middel van, kort samengevat, een lager te verevenen pensioen voor de vrouw (de man doet een beroep op verrekening met de afstortingsverplichting van de bv, mvg, pt. 3.10-3.11)), zou worden gecorrigeerd (of zelfs dat de vrouw dat ook wilde) is niet gebleken. Het beroep op art. 10 lid 2 van het convenant slaagt niet.

Zo het uitgangspunt al was een “rechtvaardige verdeling van vermogen”, is dit te vaag om daarop te baseren dat partijen hadden afgesproken dat voor de hoogte van de pensioenaanspraak (én de afstorting) dient te worden “uitgegaan” van de fiscale pensioenreserve in 2012. Hierbij zij benadrukt dat verdeling van vermogen moet worden onderscheiden van verevening van pensioen (om dat laatste gaat het hier; daarbij is overigens het tijdstip van echtscheiding (6 maart 2014) volgens de hier toepasselijke Wvps bepalend voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak; wat de door de man onbeantwoorde vraag oproept of “uitgaan” van de fiscale pensioenreserve in 2012 daarmee wel in overeenstemming is en dus of dit wel “rechtvaardig” is). Enige concretisering van de “rechtvaardige verdeling” ontbreekt ook. Een cijfermatig overzicht bijvoorbeeld, van waarop de man en waarop de vrouw aanspraak heeft op grond van het convenant (of ruimer, bij afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk), heeft de man in dit verband ook niet overgelegd. Het bewijsaanbod dat partijen een rechtvaardige verdeling van het gemeenschappelijk vermogen voor ogen hadden (mvg petitum, pt. 5.2, eerste streepje en pt 4.1, 4.4 en cva, pt. 13), is gelet op het bovenstaande niet ter zake dienend, zodat het hof dit passeert.

Grief 2 van de man en de bv

4.23

De grief houdt het volgende in:

Ten onrechte oordeelt de rechtbank in het eindvonnis d.d. 1 mei 2019 in r.o. 2.12: De rechtbank is van oordeel dat het discussiepunt dat [de man] opwerpt over de waardering van de aandelen zoals die in het verleden heeft plaatsgevonden, onbeoordeeld dient te blijven. Of die aandelen destijds al dan niet te hoog gewaardeerd zijn en [de vrouw] als gevolg daarvan destijds een te hoog bedrag heeft ontvangen, zoals [de man] betoogt, is immers niet het onderwerp van dit geschil.

Ter toelichting op de grief voert de man het volgende aan (mvg, pt. 4.5-4.7). Er is sprake van een overbedeling van de vrouw ter zake van de waarde van de aandelen. Die overbedeling kan gezien worden als een reeds door haar ontvangen voorschot op het haar toekomende bedrag voor afstorting van haar pensioenaanspraken. De waardering van de aandelen en de vaststelling van de hoogte van het af te storten bedrag “ter dekking van pensioenaanspraken” zijn zodanig met elkaar verweven dat de waardering van de aandelen wel onderdeel is van het geschil. De overbedeling ter zake van de aandelen moet in mindering worden gebracht op het bedrag dat moet worden afgestort voor de vrouw.

Onder pt. 2.6 sub A voert de man nog aan dat partijen bij de toedeling van de aandelen zijn uitgegaan van een berekening die is gebaseerd op de jaarstukken 2012 (de fiscale intrinsieke waarde). Dit gegeven maakt dat aan de vrouw substantieel meer is betaald voor haar deel van de aandelen dan het geval zou zijn geweest als de pensioenvoorziening naar commerciële waarde zou zijn meegenomen bij de waardering van de aandelen. Daarvoor moet ofwel een herwaardering van de aandelen plaatsvinden ofwel moet hetgeen de man te veel heeft betaald voor de aandelen worden verrekend met de afstortingsverplichting, aldus dat een geringer bedrag moet worden afgestort (m.n. mvg, pt. 3.6-3.15 (onder het kopje “waarde aandelen”)).

4.24

De
vrouwvoert het volgende verweer. De vrouw heeft voor de aandelen niet te veel ontvangen. De vrouw heeft ontvangen wat partijen hebben afgesproken. Daarvan kan niet worden afgeweken, zoals is overeengekomen in het convenant (art. 8 lid 2). De vrouw verwijst verder naar haar eerdere, in het bijzonder op grief 1 van de man, ter zake gevoerde verweer.

4.25

Het
hofstelt voorop dat van verdeling van de aandelen van de vrouw in de bv geen sprake is. De aandelen van de vrouw vielen niet in enige gemeenschap en reeds daarom is van overbedeling geen sprake. De man wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat hij voor de aandelen te veel heeft betaald. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen het daarover hiervóór bij grief 1 van de man heeft overwogen. In het bijzonder is van belang dat de man de in art. 4 van het convenant overeengekomen prijs voor de aandelen heeft betaald (niet meer dan dat). De man wilde zelf ook dat in die prijs de hoogte van de van de pensioenvoorziening/de fiscale pensioenreserve volgens de balans 2012 werd verdisconteerd (en niet dat de pensioenvoorziening naar commerciële waarde zou worden meegenomen bij de waardering van de aandelen) en de uitkomst daarvan is de in het convenant genoemde prijs voor overname van de aandelen. De vrouw heeft ontvangen wat partijen hebben afgesproken. Van een herwaardering van de aandelen (aldus dat de vrouw nog een bepaald bedrag van de door haar ontvangen prijs zou moeten terugbetalen aan de man) kan dus geen sprake zijn. (Daar staat art. 8 lid 2 van het convenant overigens ook aan in de weg). De man heeft dit ook niet gevorderd. Hij vordert de vrouw te veroordelen om al hetgeen de man “ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan” waaronder in ieder geval begrepen een bedrag van € 175.000,-- ter zake ontvangen voorschot als gevolg van “verrekening waarde aandelen” aan de man terug te betalen (petitum, pt. 2). De man heeft de prijs voor de aandelen echter niet voldaan ter uitvoering van enig bestreden vonnis. Omdat de man niet te veel heeft betaald voor de aandelen, is er daarin ook geen grond gelegen om de hoogte van het bedrag dat door de bv ter zake van de pensioenaanspraken ten behoeve van de vrouw moet worden afgestort, ter herzien (petitum man, pt. 1). De grief faalt dus.

Grief 3 van de man en de bv (kapitaal in de bv ten behoeve van afstorting en dekking)

4.26

Het
hofstelt voorop dat aan het vonnis van de rechtbank (dictum vs 1 mei 2019, 3.2) uitvoering is gegeven doordat de bv het bedrag van € 589.138,-- heeft afgestort in een door de vrouw opgerichte (pensioen)vennootschap en dat dit heeft plaatsgevonden omstreeks september 2019 (mvg, pt. 4.26 en mva, pt. 166).

4.27

Grief 3 keert zich tegen de volgende overweging:

De rechtbank verwerpt de kritiek van [de man] op het antwoord van de deskundige op vraag vier. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt niet dat na afstorting ten behoeve van [de vrouw] de vennootschap moet beschikken over een bedrag aan geldmiddelen dat gelijk is aan de omvang van de aanspraken van [de man]. [De man] verliest uit het oog dat hij zijn onderneming naar eigen inzicht kan voortzetten en de hoogte van de geldmiddelen in de vennootschap kan beïnvloeden. Dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar gebracht wordt, is ontoereikend onderbouwd. (vs 1 mei 2019, rov. 2.13)

Ter toelichting op zijn grief, voert de man het volgende aan. Onderscheid moet worden gemaakt tussen “beschikbare middelen”, dat wil zeggen de aanwezige (geld)middelen, enerzijds en vermogen anderzijds. Na afstorting van de middelen ten behoeve van de vrouw (effecten en liquide middelen; banksaldi) resteert aan middelen (uitgaande van het boekjaar 2016) € 143.652,--. Aan beschikbare middelen is er dan een tekort van € 396.111,-- om het pensioen van de man te dekken; er zijn te weinig middelen voorhanden (mvg, pt. 4.14). Omdat de deskundige echter vaststelt dat er voldoende vermogen is, komt hij tot de conclusie dat die dekking er is. Een groot gedeelte van dat vermogen (materiële vaste activa, voorraden, debiteuren etc.) kan echter niet te gelde worden gemaakt zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. Deze activa zijn noodzakelijk voor de exploitatie en het voortbestaan van de onderneming (mvg, pt. 4.11).

4.28

De
vrouwvoert hiertegen het volgende aan. De man onderbouwt zijn stelling niet (mva, pt. 164). De afstorting heeft inmiddels plaatsgevonden, in 2019, maar dat dit daadwerkelijk de continuïteit in gevaar heeft gebracht, stelt de man niet (mva, pt. 166).

4.29

Het
hofoordeelt als volgt. De man stelt
nietdat er onvoldoende kapitaal (waaronder begrepen de activa die de man noemt) aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot (de vrouw) af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot (de man) te dekken (waarover HR 14 februari 2020, reeds aangehaald, rov. 3.2). Juist is daarbij het standpunt van de man dat niet van belang is hoe de afstorting wordt bekostigd (of dit gebeurt uit middelen of uit vermogen) en evenmin hoe wordt gezorgd voor de dekking (of dit gebeurt uit eigen middelen of uit vermogen).

Wél stelt de man dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen (mvg, pt. 4.11; waarover ook HR 14 februari 2020, reeds aangehaald, rov. 3.2). Dit betreft echter een blote stelling (waarover hieronder nader) die de vrouw ook heeft betwist. Aldus is ook niet aannemelijk geworden dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt zonder de continuïteit van de (bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden) onderneming in gevaar te brengen.

4.3

In zijn toelichting op zijn volgende grief (grief 4) gaat de
manook nog in op de continuïteit van de onderneming. Hij wijst erop dat de exploitatie van de onderneming “deuken heeft opgelopen”, vanwege toegenomen concurrentie in de tandtechnische wereld. Ook is sprake van een teruglopende omzet. Per 1 juni 2019 is de bv omgezet in een eenmanszaak. Omzetting was de enige optie om de exploitatie op gang te houden. Het afstorten van de pensioenaanspraken leidde tot een grote afname van beschikbare middelen, wat onevenredige risico’s voor de bv meebracht.

4.31

De
vrouwvoert daartegen het volgende verweer (mva, pt. 235-246). De man onderbouwt zijn stellingen op geen enkele manier met jaarcijfers. Er is geen aanleiding te vermoeden dat de winsten zijn uitgebleven. Bij de geschetste marktontwikkelingen gaat het om theoretische beschouwingen. Ook als de omzet is teruggelopen, betekent dit nog niet dat de resultaten van de onderneming minder zijn geworden. Het feit dat de man de onderneming als eenmanszaak voortzet wijst erop dat sprake moet zijn van een positieve exploitatie. Klaarblijkelijk zijn de pensioenaanspraken van de man in de bv achtergelaten.

4.32

Het
hofoordeelt als volgt. De feiten waarop de man zich beroept (de toegenomen concurrente, teruglopende omzet en omzetting in een eenmanszaak zijn al niet steekhoudend) De argumenten, in het bijzonder het op gang houden van de exploitatie,zijn overigens niet onderbouwd, zoals de vrouw ook aanvoert. Op feiten ter onderbouwing, waarbij te denken valt aan de jaarrekening(en) heeft de man geen beroep gedaan. Daarmee heeft de man niet aan de terzake op hem rustende stelplicht voldaan. In zijn verweer op het incidentele hoger beroep legt de man wel de jaarrekening 2019 over, maar hij doet dit niet om op de een of andere manier duidelijk te maken dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt of is gekomen. De man geeft op dit punt ook geen enkele toelichting op de jaarrekening. Hij legt de jaarrekening over om duidelijk te maken dat zijn eigen pensioenaanspraken illusoir zouden zijn. Aan bewijs (de man biedt aan te bewijzen dat de bv een bedrag als becijferd door de deskundige niet kan betalen zonder dat de continuïteit van de bv in het gedrang komt, mvg, pt. 5.2, tweede streepje) wordt dan niet toegekomen. De grief faalt dus.

4.33

De man baseert zijn stellingen op een viertal “pijlers” (mvg, pt. 2.6). Van de pijlers C en D is het hof niet aanstonds duidelijk op welke van zijn grieven deze betrekking hebben. De pijlers lijken de meeste samenhang te vertonen met de onderhavige grief. Het hof zal de pijlers C en D daarom hier bespreken.

De
manbetoogt (pijler C) het volgende: “afstorting van de pensioenaanspraken zoals deze door de deskundige bij de procedure in eerste aanleg zijn bepaald, maakt dat de aanspraak van [de man] op zijn eigen pensioen illusoir wordt” (mvg, 2.6 sub C). Het door de man/bv ter beschikking te stellen bedrag heeft de rechtbank te hoog vastgesteld (mvg, pt. 3.35).

De
vrouwheeft verweer gevoerd.

Het
hofverwerpt de stelling van de man. Nu de deskundige heeft vastgesteld dat er voldoende kapitaal (middelen en vermogen) is in de bv om het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak af te storten en het aandeel van de man in de pensioenaanspraak te dekken, zoals de man zelf ook aanvoert (mvg, pt. 4.8-4.14, de toelichting op grief 3), en er dus geen tekort is (dat zou moet worden gedeeld volgens HR 14 februari 2020, al eerder aangehaald), heeft de man onvoldoende duidelijk gemaakt wat hij bedoelt met het “illusoir” worden van zijn aanspraken. Het bewijsaanbod ter zake (mvg, pt. 5.2, derde streepje) passeert het hof dan ook. De man betoogt in zijn verweer op het incidentele hoger beroep nog het volgende: “De jaarrekening 2019 van [de bv] spreekt grotendeels voor zich. Deze geeft goed weer welke invloed het afstorten (…) ten behoeve van de vrouw heeft gehad en dat de volledige uitbetaling van het pensioen van de man in de toekomst vrijwel niet meer mogelijk is” (inc hb, mva, pt. 4.4). Het betoog betreft niet de vraag of afstorting mogelijk was (noch de vraag of er voldoende dekking was voor de man); de man wijst er zelf op dat deskundige vaststelt dat er voldoende vermogen is voor die dekking. Het betoog ziet op de gevolgen van de afstorting. De man maakt die gevolgen al niet voldoende duidelijk (hij wijst op het bestaan van een verlies van € 325.369,-- ergens in 2019, maar hoe dit te maken heeft met de afstorting laat hij in midden), maar bovendien valt niet in te zien waarom de gevolgen van de afstorting (die aldus mogelijk was vanwege voldoende kapitaal in bv) op de een of andere manier voor rekening zouden moeten komen van de vrouw.

Waar de man betoogt dat de fiscale pensioenvoorziening en de “overige reserve” niet dekkend zijn voor de pensioenaanspraken (mvg, pt. 3.32), gaat de man eraan voorbij dat die dekking wordt geboden door het kapitaal van de bv (niet alleen de pensioenvoorziening en reserves).Voor een billijkheidscorrectie, al dan niet op basis van art. 10 lid 2 van het convenant, omdat de man te veel zou hebben betaald voor de aandelen van de vrouw (mvg, pt. 3.36-3.37) is geen plaats. De man heeft niet te veel betaald voor de aandelen (waarvoor het hof verwijst naar hetgeen het daarover hiervóór heeft beslist). Het bewijsaanbod dat de man ter zake doet (mvg, pt. 5.2, vierde streepje) is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

De
manbetoogt (pijler D) het volgende. Het afstorten van de pensioenaanspraken ten behoeve van de vrouw waarbij de commerciële waarde wordt berekend aan de hand van het huidige marktrentepercentage is niet reëel en is in strijd is met de postrelationele solidariteit. Voor de voldoening van de pensioenaanspraken moeten aanzienlijk hogere bedragen worden opgebouwd c.q. afgestort ten opzichte van de tijd waarin de pensioenverplichtingen werden aangegaan. Dit gevolg kan bij verevening niet enkel voor rekening worden gebracht van de tot afstorting verplichte echtgenoot, terwijl de tot afstorting gerechtigde echtgenoot volledig wordt gecompenseerd (mvg, 2.6 sub D).

De
vrouwheeft verweer gevoerd.

Het
hofverwerpt de stelling van de man. Bij de uitleg van wettelijke regeling van verevening van het pensioen in eigen beheer heeft de Hoge Raad ook, samengevat, de rekenrenteproblematiek in aanmerking genomen (en voorts, dat indien er onvoldoende kapitaal aanwezig zou zijn, het tekort moet worden gedeeld naar evenredigheid, met name HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 rov. 3.4.5 en HR 14 februari 2020, reeds aangehaald, rov. 3.2). De Hoge Raad heeft ook uitgelegd waarom het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting (HR 14 februari 2020, rov. 3.1.3). Dit is niet in strijd met de postrelationele solidariteit (maar daarvan eerder een bevestiging). Van een of andere benadeling van de man en volledige compensatie van de vrouw is daarbij evenmin sprake. De verevening, zoals door de rechtbank beslist, bewerkstelligt juist dat de aanspraken van de man en de vrouw in dezelfde mate zijn verzekerd. Waarom de verplichting niet uitvoerbaar is, laat de man na toe te lichten (nu, zoals hiervóór al werd overwogen de deskundige heeft vastgesteld dat er voldoende kapitaal (middelen en vermogen) is in de bv om het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak af te storten en het aandeel van de man in de pensioenaanspraak te dekken). Het bewijsaanbod dat de man doet (mvg, pt. 5.2, vijfde streepje) is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Grief 4 van de man en de bv

4.34

Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld: “wijst af het meer of anders gevorderde” (vs 1 mei 2019 en aanvullend vs 3 juli 2019).

Waar grief 4 een nadere toelichting bevat op grief 3, heeft het hof daarover hiervóór al beslist. Het hof volstaat met een verwijzing daarnaar. Ter toelichting op zijn grief doet de man ook nog een beroep op twee uitspraken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, maar hij laat daarbij na duidelijk te maken of en zo ja in hoeverre de feiten in die zaak overeenkomen met de feiten in de onderhavige zaak. De man laat daarbij overigens ook na voldoende duidelijk te maken welke beslissing hij van het hof wenst. Het enkele beroep van de man op “de postrelationele solidariteit” is onvoldoende om tot nieuwe of andere beslissingen dan de rechtbank te komen. Voor het overige heeft de grief geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven van de man. De grief faalt dus.

Grief 5 van de man en de bv

4.35

Deze grief houdt het volgende in:

Ten onrechte oordeelt de rechtbank in het eindvonnis (…): stelt de hoogte van het bedrag dat door de vennootschap ten behoeve van [de vrouw] aan tijdens het huwelijk opgebouwde aanspraken, dient te worden afgestort, vast op € 589.138,- bestaande uit € 432.767,- aan pensioenaanspraken en € 156.371,- aan lijfrenteaanspraken”

De
vrouwwijst erop dat zij al eerder heeft gereageerd op hetgeen de man stelt in zijn grief (mva, pt. 247).

Het
hofoordeelt als volgt. Deze grief (en de toelichting daarop) heeft naast de eerdere grieven van de man geen zelfstandige betekenis. Zo heeft de vrouw de grief ook begrepen; zij wijst erop dat zij “hierop” al eerder heeft gereageerd. De grief faalt dus.

Grief 6 van de man en de bv (proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep)

4.36

Deze grief houdt het volgende in:

Ten onrechte oordeelt de rechtbank in het eindvonnis (…) “compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

Volgens de man moet de vrouw worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De vrouw voert verweer. Zij vordert de man en de bv te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (de vrouw en de man zijn voormalige echtgenoten; de bv wordt door de man als directeur/grootaandeelhouder beheerst), en dus op dezelfde grond als de rechtbank, de proceskosten compenseren. Iedere partij dient de eigen kosten van het hoger beroep te dragen. De grief faalt dus.

Grief 1 van de vrouw (tweede onderdeel: lijfrente)

4.37

De
rechtbankheeft het volgende beslist over de lijfrentes.

De rechtbank is, met partijen, van oordeel dat de WVPS geen grondslag biedt voor de stelling van [de vrouw] dat haar de helft van de door partijen tijdens het huwelijk opgebouwde lijfrenteaanspraken toekomt (…) De rechtbank is dan ook van oordeel dat de lijfrenteaanspraken die [de vrouw] toekomen die aanspraken betreffen zoals die op haar naam staan weergegeven op de balans. (vs 10 mei 2017, rov. 4.10).

4.38

Volgens de vrouw moet de waarde van de lijfrenteaanspraken, daaronder begrepen die van de man, echter worden verrekend (mva, pt. 296). De
vrouwberoept zich op het volgende. Artikel 1:141 lid 3 BW is van toepassing. De lijfrenteafspraken zijn verkregen met overgespaard vermogen (mva, pt. 274). Verrekening is niet uitgesloten op grond van art. 8 lid 1 van het convenant. Dat zou in strijd zijn met de stelling van de man dat “de regeling” van de pensioen- en lijfrenteaanspraken juist niet in het convenant “is geregeld” (mva, pt. 277). De vrouw heeft ook geen afstand gedaan van verrekening van de lijfrenteaanspraken, dat blijkt uit haar e-mail van 16 januari 2014 (pd hb 3, prod. 8):

Dit neemt echter niet weg dat [de vrouw] van mening blijft dat over de verevening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen- en lijfrenteafspraken [sic] al bindende afspraken zijn gemaakt tussen partijen. Met name maak ik deze opmerking, omdat uit de door u opgestelde tekst dus niet mag worden afgeleid dat [de vrouw] van enige aanspraak op verevening afstand doet.

4.39

De
manvoert hiertegen het volgende aan. Partijen hebben niet afgesproken dat de totale lijfrenteaanspraken gelijkelijk worden verdeeld. Van verrekening van de waarde van die aanspraken, omdat deze betaald zouden zijn uit overgespaard inkomen, kan evenmin sprake zijn. In art. 8 lid 1 van het convenant staat expliciet dat van vorderingen tot verrekening van vermogensbestanddelen geen sprake (meer) kan zijn na het ondertekenen van het convenant (mva incid hb, pt. 2.5 sub 2 en 3.10). Op dit laatste heeft de man ook al gewezen in zijn akte van 29 januari 2018 (pd hb 12). De door de vrouw beweerde regeling van de pensioen- en lijfrenteaanspraken (de man spreekt over de “zogenoemde regeling”, inc hb pt. 3.13) is niet in het convenant opgenomen, maar partijen hebben juist wel afspraken gemaakt over de verdeling en verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden, te weten (naar het hof begrijpt) in art. 8 lid 1. Voor zover de vrouw meende dat de lijfrentes daar niet onder vielen (de man spreekt over “ook onder vielen” (inc hb pt. 3.13), maar dat betreft een kennelijke schrijffout) had zij dat tijdens de onderhandelingen moeten aangeven. De e-mail waarop de vrouw zich beroept, helpt haar niet verder. In de e-mail wordt niet gesproken over verrekening van lijfrentes.

4.4

Het
hofoordeelt als volgt. Art. 8 lid 1 van het convenant luidt als volgt:

Partijen verklaren hierbij de tussen hen bestaande eenvoudige gemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld en een regeling te hebben getroffen omtrent alle verrekenvorderingen en vergoedingsvorderingen over en weer. Tevens verklaren zij, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen.

In de e-mail van 16 januari 2014 maakt de advocaat van de vrouw slechts twee opmerkingen over het convenant. Eén over art. 3.1 en één over art. 6 lid 1. De passage die de vrouw aanhaalt, betreft een opmerking van haar over art. 6 lid 1. Artikel 6 lid 1 en de e-mail van 16 januari 2014 zijn al uitgebreid aan de orde gekomen bij de beoordeling van grief 1 van de vrouw. Het hof heeft daarover geoordeeld dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen over de lijfrentes (in het bijzonder een overeenkomst die zou inhouden dat de vrouw recht had op de helft van de (waarde van) lijfrenteaanspraken, zoals de man ook nu weer aanvoert). Dat betekent dat van enige aanspraak op “verevening” of de helft van de (waarde) van de lijfrentes op grond van de overeenkomst ook geen sprake kan zijn en dus ook niet dat de vrouw zich die aanspraken voorbehoudt (“daarvan geen afstand doet”). De vrouw maakt in haar e-mail geen opmerkingen over art. 8. Voor het standpunt dat het “niet-afstand doen” ook inhoudt dat art. 8 lid 1 niet ziet op verrekening van de waarde van de lijfrentes biedt de vrouw geen aanknopingspunten. Van tegenstrijdige stellingen van de man is geen sprake, zoals hij heeft uitgelegd. Hij betwist dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw recht had op de helft van de (waarde van) lijfrenteaanspraken (en het hof is de man daarin gevolgd), maar dat betekent geenszins dat hij vindt dat mogelijke verrekenvorderingen (zoals hier ter zake van de lijfrentes) buiten de werkingssfeer van art. 8 lid 1 zouden vallen. Zijn standpunt is juist dat deze verrekenvorderingen wél onder de reikwijdte van art. 8 lid 1 vallen. Voorts houdt het citaat in dat de vrouw geen afstand doet van enige aanspraak op
verevening(op grond van de beweerde overeenkomst van partijen); dat is onvoldoende om aan te nemen dat zij zich ook eventuele aanspraken op
verrekeningzou voorbehouden in die zin dat deze buiten de werkingssfeer van art. 8 lid 1 zouden vallen (curs. hof). In de gegeven omstandigheden mochten partijen aldus over en weer aan art. 8 lid 1 redelijkerwijs de zin toekennen dat daaronder ook valt de verrekenvordering waarop de vrouw zich beroept. Dat was wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De grief faalt dus ook op dit onderdeel.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de bestreden vonnissen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, P.P.M. van Reijsen en F. Benjaddi en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2022.

griffier rolraadsheer

Verevening van pensioen in eigen beheer na echtscheiding met betrekking tot huwelijkse voorwaarden en lijfrenteaanspraken

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.De zaak in het kort

2.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/224561 / HA ZA 16-477)

3.Het geding in hoger beroep

4.De beoordeling

4.De beoordeling

4.De uitspraak