ECLI:NL:GHSHE:2022:1793

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.281.747/01

arrest van 7 juni 2022

in de zaak van

1.Nemad Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Hooverkamp B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als Nemad, Hooverkamp en gezamenlijk als Nemad c.s.,

advocaat: mr. P.P. Bergers te Barendrecht,

tegen

1.Simac Techniek N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Simac Phobos B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als Simac, Phobos en gezamenlijk als Simac c.s.,

advocaat: mr. H.J. Rosens te Veldhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 april 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 juli 2014, 13 mei 2015, 12 oktober 2016, 29 maart 2017, 8 november 2017, 20 juni 2018, 3 juli 2019 en 8 januari 2020 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Nemad c.s. als eiseressen en Simac c.s. als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/262768 / HA ZA 13-343)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met eiswijziging en met producties;
de memorie van antwoord
de mondeling behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

i. Nemad is een vennootschap waarvan de heer [persoon A] enig aandeelhouder en bestuurder is.

Nemad was met [X] Holding B.V., een vennootschap van de heer [X] (hierna: [X] Holding), en EMRU Investments B.V., een vennootschap van de heer [persoon B] (hierna: EMRU), houder van alle aandelen in Phobos. Op 11 mei 2011 hebben Nemad, [X] Holding en EMRU als verkopers en Simac als koper een overeenkomst overdracht aandelen gesloten, waarbij Simac alle aandelen in Phobos heeft gekocht (hierna: de koopovereenkomst). De aandelen Phobos zijn op 19 mei 2011 overgedragen aan Simac.

De koopovereenkomst voorziet in artikel 1 onder andere in betaling van een vaste koopsom ineens en in een koopsom op basis van nabetaling (hierna: de earn-out). De berekening van de earn-out is geregeld in artikel 1 sub b van de koopovereenkomst en is afhankelijk van de EBITDA over 2011 en het eerste kwartaal van 2012.

In artikel 3 van de koopovereenkomst staat dat [persoon A] zijn werkzaamheden als statutair directeur van Phobos in ieder geval tot en met 31 december 2011 zal continueren (sub a), dat [persoon B] zijn werkzaamheden voor Phobos zal continueren en afziet van zijn statutaire positie (sub c) en dat [X] per datum overdracht aandelen afscheid zal nemen van Phobos (sub d). Vanaf 19 mei 2011 waren [persoon A] en Simac zelfstandig bevoegd bestuurder van Phobos.

[persoon A] , voor zichzelf en als vertegenwoordiger van Nemad, en Simac hebben op 6 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over het aftreden van [persoon A] als statutair bestuurder per 1 januari 2012, het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst en de voortzetting van bepaalde werkzaamheden op basis van een dienstverleningsovereenkomst, en over de earn-out. In artikel 5.1 van de vaststellingsovereenkomst staat:

“Met hetgeen partijen in deze overeenkomst hebben vastgesteld komen alle voorgaande afspraken tussen partijen, hetzij mondeling of schriftelijk, te vervallen. Hieronder vallen onder meer de tussen partijen gemaakte afspraken in het kader van de overeenkomst van aandelenoverdracht d.d. 11 mei 2011 en de gewijzigde individuele arbeidsovereenkomst d.d. 12 mei 2011.”

Ten tijde van de overdracht van de aandelen Phobos aan Simac, hield Phobos 90% van de aandelen in Phobos Cure B.V. (hierna: Phobos Cure). De overige 10% werd gehouden door Hooverkamp. De aandelen in Hooverkamp werden destijds gehouden door drie medisch specialisten.

Op 27 januari 2012 heeft Nemad de aandelen Hooverkamp overgenomen van de drie medisch specialisten en sindsdien is zij enig aandeelhouder en bestuurder van Hooverkamp.

Op 4 juli 2012 is in de aandeelhoudersvergadering van Phobos Cure met meerderheid van stemmen besloten tot ontbinding van Phobos Cure. Phobos stemde voor ontbinding en Hooverkamp stemde tegen. Phobos Cure is met ingang van 1 september 2012 ontbonden.

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In deze procedure hebben Nemad c.s, na eiswijziging, kort gezegd gevorderd

1. Simac te veroordelen om aan Nemad te betalen een bedrag van

€ 103.882,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten,

2. te verklaren voor recht dat Simac en/of Phobos onrechtmatig hebben gehandeld jegens Nemad en/of Hooverkamp onder andere door over te gaan tot ontbinding van Phobos Cure zonder hierbij voldoende rekening te houden met de belangen van Nemad c.s., door ondanks aan Nemad c.s. gedane toezeggingen Phobos Cure B.V. niet meer te laten opereren in de zorg- en ziekenhuisbranche en doordat Simac Phobos de bestaande activiteiten, activa en klanten/goodwill van Phobos Cure B.V. in de ziekenhuismarkt en zorgbranche heeft overgenomen zonder hiervoor een reële vergoeding aan Phobos Cure B.V., althans de aandeelhouders van Phobos Cure B.V. te betalen, en te verklaren voor recht dat Simac en/of Phobos aansprakelijk zijn voor de schade die Nemad en/of Hooverkamp daardoor lijden;

3. Simac c.s. hoofdelijk dan wel ieder voor zich te veroordelen om de door Nemad en/of Hooverkamp hiervoor onder 2 bedoelde schade te vergoeden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, en Simac en/of Phobos te veroordelen om als voorschot op deze schadevergoeding aan Nemad en/of Hooverkamp een bedrag te betalen van € 46.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten,

met veroordeling van Simac c.s. in de proceskosten.

3.2.2.

Bij wijze van voorwaardelijke incidentele vordering hebben Nemad c.s. gevorderd om Simac en/of Phobos te veroordelen om op straffe van een dwangsom afschriften van de in nr. 12 van de dagvaarding onder A tot en met H genoemde bescheiden aan Nemad en/of Hooverkamp te overleggen, met veroordeling van Simac en/of Phobos in de kosten van het incident.

3.2.3.

Simac c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

Ingevolge een tussenvonnis van 9 oktober 2013 heeft op 19 december 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden.

3.2.5.

In het tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank Nemad c.s. opgedragen te bewijzen

dat met “de eerder gerapporteerde en besproken cijferopstellingen” in de vaststellingsovereenkomst is gedoeld op de stukken die Nemad c.s. als producties 33 tot en met 35 hebben overgelegd en dat uit die stukken volgt dat de door haar opgevraagde stukken die zij met de letter C aanduidt in “Phobos format” aangeleverd moeten worden, en

dat het aandeelhoudersbesluit tot liquidatie van Cure is genomen omdat Simac zich er niet mee kon verenigen dat Nemad via Hooverkamp 10% van de aandelen Cure had overgenomen, dat Simac bij de overname van de aandelen Phobos uitdrukkelijk met Nemad heeft afgesproken dat Simac middels Cure zou blijven opereren in de zorgbranche, dat Phobos de bestaande activiteiten, activa en klanten/goodwill van Cure heeft overgenomen en dat indien ter zake van die overname een reële vergoeding betaald was, de aandelen in Cure per saldo een positieve waarde gehad zouden hebben.

3.2.6.

In het tussenvonnis van 13 mei 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het in het tussenvonnis van 9 juli 2014 opgedragen bewijs niet is geleverd (er waren geen getuigen gehoord) en Nemad c.s. (nogmaals) toegelaten om door middel van het doen horen van getuigen te bewijzen hetgeen hiervoor in rov. 3.2.5. onder a. en b. is vermeld. Vervolgens heeft een getuigenverhoor aan de zijde van Nemad c.s. plaatsgevonden op 13 augustus 2015, en aan de zijde van Simac c.s. op 18 november 2015.

3.2.7.

In het tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat Nemad c.s. niet zijn geslaagd in het hiervoor onder a. en b. bedoelde bewijs. De rechtbank heeft Simac Techniek op grond van artikel 22 Rv bevolen om bij akte in het geding te brengen afschriften van de in de inleidende dagvaarding onder 12 sub A tot en met H bedoelde bescheiden, dit voor wat betreft de sub C bedoelde bescheiden niet noodzakelijkerwijs in “Phobos format”.

3.2.8.

In het tussenvonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij geen aanleiding ziet om van haar eerdere oordelen terug te komen en een verschijning van partijen bevolen voor het geven van inlichtingen. Deze comparitie heeft op 15 juni 2017 plaatsgevonden.

3.2.9.

In het tussenvonnis van 8 november 2017 heeft de rechtbank Simac c.s. in de gelegenheid gesteld afschriften van de in de inleidende dagvaarding onder 12 sub A en B genoemde bescheiden alsnog in het geding te brengen en hun standpunt ter zake de reeds in het geding gebrachte afschriften van de in de inleidende dagvaarding onder 12 sub C tot en met H genoemde bescheiden nader toe te lichten en/of te onderbouwen.

3.2.10.

In het tussenvonnis van 20 juni 2018 heeft de rechtbank Nemad c.s. opgedragen om te bewijzen dat [persoon C] werkzaamheden heeft verricht die in de door Simac c.s. overgelegde bescheiden (zie rov. 3.2.7. hiervoor) vermeld hadden moeten worden, maar niet vermeld zijn. De rechtbank heeft voorts bevolen dat er direct na de eventuele getuigenverhoren een comparitie van partijen zal plaatsvinden, waar Simac c.s. zich dienen uit te laten over de stellingen van Nemad c.s. ter zake de door Simac c.s. overgelegde stukken in verband met de in de inleidende dagvaarding onder 12 sub D en E genoemde bescheiden. Indien er geen getuigenverhoren plaatsvinden, moeten Simac c.s. zich bij akte uitlaten, waarna Nemad c.s. bij akte mogen antwoorden. Het getuigenverhoor aan de zijde van Nemad c.s. heeft vervolgens op 1 november 2018 plaatsgevonden, maar werd afgebroken vanwege een wrakingsverzoek van Nemad c.s. De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek bij beschikking van 29 november 2018 afgewezen.

3.2.11.

In het tussenvonnis van 3 juli 2019 heeft de rechtbank Nemad c.s. in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of zij of de op 1 november 2018 afgebroken getuigenverhoren willen voortzetten. De rechtbank heeft voorts bevolen dat er direct na de eventuele getuigenverhoren een comparitie van partijen zal plaatsvinden waarin partijen zich dienen uit te laten zoals in dit en het vorige tussenvonnis overwogen. Indien er geen getuigenverhoren plaatsvinden, moeten Simac c.s. zich bij akte uitlaten, waarna Nemad c.s. bij akte mogen antwoorden. Nemad c.s. hebben vervolgens aangegeven het afgebroken getuigenverhoor niet te willen voortzetten.

3.2.12.

In het eindvonnis van 8 januari 2020 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van Nemad c.s. afgewezen, met hoofdelijke veroordeling van Nemad c.s. in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

3.3.1.

Nemad c.s. heeft in hoger beroep 37 grieven aangevoerd. Nemad c.s. heeft geconcludeerd tot vernietiging van de tussenvonnissen en van het eindvonnis en tot toewijzing van hun in hoger beroep gewijzigde eis. Nemad c.s. vorderen thans samengevat

I. Simac op grond van de afspraken tussen Simac en Nemad in de koopovereenkomst jo. de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de earn-out te veroordelen om aan Nemad te betalen een bedrag van € 103.882,-, althans een door het hof of door een door het hof aan te wijzen deskundige te bepalen bedrag,

dan wel te verklaren voor recht dat Simac aansprakelijk is voor de door Nemad geleden schade als gevolg van het niet nakomen van afspraken uit koopovereenkomst jo. de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de earn-out, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, en

I. te verklaren voor recht dat Simac c.s. onzorgvuldig jegens Nemad c.s. hebben gehandeld door zonder voldoende rekening te houden met haar (minderheids)belangen en ongeacht haar protesten tegen een aangekondigde liquidatie van Cure deze liquidatie door middel van een ontbinding door te zetten en deswege verplicht is de daardoor door Nemad c.s. geleden resp. nog te lijden schade te vergoeden en deze te begroten op € 46.000,- zoals nader gespecificeerd in randnummer 51 t/m 54 van de memorie van grieven,

althans op een door het hof of door een door het hof aan te wijzen deskundige te bepalen bedrag, en Simac c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van dit bedrag, dan wel onder bepaling dat deze schade zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet,

te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten,

met hoofdelijke veroordeling van Simac c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

3.3.2.

Met de grieven leggen Nemad c.s. het geschil in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Het geschil spitst zich toe op de berekening van de earn-out over het eerste kwartaal van 2012 en de vraag of Simac c.s. in verband met de ontbinding van Phobos Cure onrechtmatig jegens Nemad c.s. hebben gehandeld. Het hof zal beide geschilpunten hieronder achtereenvolgens behandelen.

De earn-out over het eerste kwartaal van 2012 – de wijze van berekening

3.4.1.

De in de koopovereenkomst gemaakte afspraken over de earn-out zijn met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst vervallen (zie rov. 3.1. onder v hiervoor). Voor de vraag of Nemad recht heeft op een earn-out over het eerste kwartaal van 2012 is derhalve de vaststellingsovereenkomst bepalend. In artikel 1.2 van de vaststellingsovereenkomst is hierover het volgende bepaald:

‘In het kader van de afspraak van een mogelijke extra earn-out op basis van de resultaten van het eerste kwartaal 2012 geldt dat over het eerste kwartaal van 2012 de gerealiseerde brutomarge ten opzichte van het budget gemeten wordt. Indien de brutomarge van Phobos Groep [hiermee wordt bedoeld Phobos, toev. hof] in Q1 van 2012 meer dan € 1.016.000 bedraagt dan wordt aan [persoon A] het meerdere bedrag uitgekeerd tot een maximum bedrag van € 125.000. Blijft de brutomarge onder € 1.016.000 dan wordt niets extra uitgekeerd. De berekening van de brutomarge is – voor wat betreft opbouw c.q. samenstelling – gelijk aan de wijze waarop die in de eerder gerapporteerde en besproken cijferopstellingen is gepresenteerd. De uitbetaling van de eventuele EBITDA over Q1 van 2012 zal op uiterlijk 30 april 2012 plaatsvinden.’

3.4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat Nemad recht heeft op een earn-out over het eerste kwartaal van 2012 indien de brutomarge van Phobos hoger is dan € 1.016.000,-. Volgens Nemad bedraagt de brutomarge van Phobos in het eerste kwartaal van 2012 € 1.119.882,- en heeft zij recht op een earn-out van (€ 1.119.882,- -/- € 1.016.000,-) € 103.882,-. Dit wordt door Simac betwist. Volgens Simac moeten op het door Nemad berekende bedrag de volgende posten in aftrek worden gebracht:

Intercompany omzet Tikker € 72.555,-

Inhuur personeel t.b.v. projecten € 160.251,-

Inhuur personeel t.b.v. contracten € 47.645,-

Kosten monitoring tool t.b.v. contracten € 13.058,-

Vrijval debiteurenvoorziening € 7.167,-

Totaal € 300.576,-

Volgens Simac bedraagt de brutomarge (€ 1.119.882,- -/- € 300.576,-) € 819.306,- en heeft Nemad dus geen recht op een earn-out over het eerste kwartaal van 2012.

3.4.3.

Het hof zal hierna eerst de posten ii en iii (inhuur personeel) beoordelen.

3.4.4.

Het geschil tussen partijen draait op dit punt om de uitleg van artikel 1.2 van de vaststellingsovereenkomst (zie rov. 3.4.1. hiervoor). Dit artikel verwijst voor wat betreft de berekening van de brutomarge naar de eerder gerapporteerde en besproken cijferopstellingen. Volgens Nemad wordt hiermee verwezen naar de wijze waarop door Phobos werd gerapporteerd (hierna: Phobos format). Volgens Simac verwijst de betreffende zinsnede juist naar de wijze waarop door haar werd gerapporteerd (hierna: Simac format). Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten van de inhuur van personeel in Phobos format niet werden meegenomen bij de berekening van de brutomarge, en in Simac format wel. Dit volgt overigens ook, zoals Simac heeft toegelicht ter zitting in hoger beroep, uit de maandrapportage van Simac (productie 16 bij akte van 9 november 2016; boekhoudposten 4056 en 4050) en het reconciliatieoverzicht (productie 54 bij antwoordakte van 17 september 2014).

3.4.5.

Anders dan Nemad stelt, is het niet zo dat onduidelijkheden in de vaststellingsovereenkomst voor rekening en risico van Simac komen omdat Simac de overeenkomst heeft opgesteld. Nemad en Simac hebben immers onderhandeld over de tekst van de vaststellingsovereenkomst en Nemad heeft met die tekst ingestemd en de vaststellingsovereenkomst ondertekend. Het hof wijst in dit verband erop dat [persoon A] tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank over de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft verklaard dat bij het maken van de afspraken uitsluitend hijzelf en [persoon D] (directeur Simac) aanwezig waren en dat er vervolgens concepten zijn uitgewisseld, waaronder het door Simac overgelegde document “
Raamafspraken tussen Simac Techniek NV en [persoon A] betreffende 1) earn-out, 2)beëindiging statutair directeur [persoon A] en 3) voortzetting dienstverleningsovereenkomst”. Dit document is niet gelijk aan de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en wordt in de processtukken van Nemad het eerste concept van de vaststellingsovereenkomst genoemd. Dit impliceert dat er daarna nog concepten zijn gewisseld, hetgeen in lijn is met de verklaring van [persoon A] .

3.4.6.

Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). In een geval als het onderhavige, waarin partijen van mening verschillen over de betekenis van een in een schriftelijke overeenkomst opgenomen beding, zal de rechter aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de betekenis van dat beding dienen vast te stellen (Hoge Raad 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430).

3.4.7.

In de eerste plaats zijn van belang de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst zelf, in onderling verband bezien. Artikel 1.2 is onderdeel van artikel 1 met als titel “
Afspraken m.b.t. earn-out bepalingen”. Dit artikel bestaat uit vier onderdelen. Artikel 1.1 ziet op earn-out over 2011, artikel 1.2. op de earn-out over het eerste kwartaal van 2012, artikel 1.3 op de extra earn-outuitkering van € 250.000 die Nemad sowieso zou ontvangen en artikel 1.4 op de earn-out over 2012-2014. In artikel 1.1 staat dat de berekening van de earn-out over 2011 afhankelijk is van de EBITDA over 2011 conform Phobos format en in artikel 1.4 staat dat de earn-out over 2012-2014 afhankelijk is van de EBIT over de jaren 2012, 2013 en 2014 conform Simac format. Uit het enkele feit dat in artikel 1.4 expliciet is verwezen naar het Simac format en in artikel 1.2 niet, kan, anders dan Nemad stelt, naar het oordeel van het hof redelijkerwijs dan ook niet worden afgeleid dat partijen doelbewust onderscheid hebben willen maken en in artikel 1.2 dus zouden hebben bedoeld te verwijzen naar het Phobos format. In artikel 1.1. wordt immers wel expliciet verwezen naar het Phobos format.

3.4.8.

In de tweede plaats is van belang of in de periode voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst alleen cijferopstellingen in Phobos format werden gerapporteerd en besproken, of ook cijferopstellingen in Simac format.

Op 22 juni 2011 heeft [persoon E] (CFO van Simac) in een e-mailbericht aan onder andere [persoon A] en [persoon B] met als onderwerp “
afspraken Phobos” voor zover relevant het volgende geschreven:

“Heren,

Onderstaand de afspraken die wij tijdens het overleg op 20 juni maakten:

2011 actuals van Phobos opstellen en bespreken volgens de huidige interne Phobos formats

Voor consolidatiedoeleinden vanaf 1-6-2011 zorgt controller voor rapportering volgens Simac format incl. een reconciliatie tussen Phobos en Simac format

Het budget 2012 zal worden opgesteld conform Simac format

(…)”

Hierop heeft [persoon B] op 23 juni 2011 in een e-mailbericht aan onder andere [persoon E] en [persoon A] als volgt gereageerd:

“ [persoon E] ,

Onderstaande is een wat mij betreft een juiste weergave van de gemaakte afspraken.

Een detail ter aanvulling voor punt 3 is dat vanaf januari ook de actuals besproken worden conform het Simac format.

Is voor de hand liggend maar daarmee is het expliciet gemaakt. Daarbij dient wel rekening te worden gehouden met de SPA die aangeeft dat ‘de EBITDA over het eerste kwartaal 2012 zal worden berekend op grond van de tot dusverre bij Phobos gehanteerde richtlijnen’.

Het format is een ‘vorm’ maar grondslagen kunnen mogelijk effect hebben zoals b.v. dubieuze debiteuren. Maar ik ben ervan overtuigd dat we hier een werkbare oplossing voor vinden.

Groet [persoon B] ”

Hieruit volgt dat partijen hebben afgesproken dat tot en met december 2011 de cijfers van Phobos in Phobos format zouden worden besproken, en dat daarnaast door Simac een maandrapportage in Simac format en een reconciliatieoverzicht zou worden aangeleverd. [persoon B] heeft tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank verklaard dat voor de vergadering iedereen een setje toegestuurd kreeg van enerzijds alle cijfers in Phobos format en anderzijds een reconciliatieoverzicht maar dat cijfers in Simac format er nooit bij zaten. [persoon D] heeft daarentegen verklaard dat de cijfers in Simac format waarover hij beschikte bij de besprekingen werden aangeleverd door Phobos onder begeleiding van [persoon E] en dat hij zeker weet dat hij cijfers in beide formats te zien kreeg en zich niet kan herinneren of een van beide formats specifiek werd gebruikt bij de besprekingen.

De verklaring van [persoon B] is bovendien niet in lijn met de stukken met betrekking tot de maandelijkse cijferbesprekingen die door Nemad zelf zijn overgelegd. De inhoudsopgaven van de stukken die zijn verspreid ten behoeve van de besprekingen met betrekking tot de cijfers over augustus, oktober, november en december 2011 vermelden onder meer resultatenrekening, omzet per klant, liquiditeitenoverzicht, urenrapportage, pipeline overzicht en “
Reconsiliatie Resultatenrekening Phobos --> Simac” en “
Maandrapportage (Simac)”. Uit een e-mailbericht van 12 januari 2012 van [persoon F] aan onder andere [persoon E] , [persoon A] en [persoon B] met als onderwerp “
RE: Documenten tbv de cijferbespreking december 2011 – Phobos Groep --” en met als bijlage onder andere “
Maandrapportage Simac december 2011.pdf” en “
Reconciliatie_VW_Phobos_Simac_12dec.pdf” volgt dat de maandrapportage conform Simac format in ieder geval voor de bespreking van de cijfers over december 2011 ook daadwerkelijk is verspreid.

Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat in de periode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst uitsluitend cijferopstellingen in Phobos format werden besproken.

3.4.9.

Het hof acht voorts van belang dat tussen partijen niet in geschil is, althans door Nemad onvoldoende gemotiveerd is betwist, dat het bedrag van € 1.016.000,- refereert aan de brutomarge in het eerste kwartaal 2012 zoals die was berekend in het budget voor 2012 en dat het budget voor 2012 is opgesteld conform Simac format. Dit maakt naar het oordeel van het hof dat het voor de hand ligt – in de zin dat partijen dit redelijkerwijs mochten verwachten - dat de gerealiseerde brutomarge in het eerste kwartaal van 2012 ook conform Simac format zou worden berekend, zodat de parameters voor de berekening van de earn-out (dus het budget en het resultaat) op dezelfde wijze worden vastgesteld.

Dit sluit bovendien aan bij de systematiek die in de vaststellingsovereenkomst wordt gevolgd voor de berekening van de earn-out over 2011 (artikel 1.1) en over 2012-2014 (artikel 1.4). In deze artikelen is een berekeningswijze vastgelegd waarbij de parameters conform hetzelfde format worden vastgesteld (zie rov. 3.4.7. hiervoor), namelijk zowel budget als resultaat conform Phobos format voor 2011 en zowel budget als resultaat conform Simac format voor 2012-2014. Dit was overigens ook het geval in de door de vaststellingsovereenkomst vervangen koopovereenkomst. In artikel 1 sub b onder iv was kort gezegd bepaald dat Nemad een earn-out van € 125.000,- zou ontvangen indien de EBTIDA over het eerste kwartaal van 2012 minimaal € 125.000,- hoger zou zijn dan de EBITDA over het eerste kwartaal van 2011. Uit sub j volgt dat de jaarrekening over 2011 nog onder verantwoordelijkheid van het Phobos management en volgens Phobos format zou worden opgesteld. In sub i was vervolgens bepaald dat de EBITDA over het eerste kwartaal van 2012 conform Phobos format zou worden berekend, ook al zou er vanaf 1 januari 2012 uitsluitend op de Simac manier worden gerapporteerd (zie ook rov. 3.4.8. hiervoor). In de koopovereenkomst was dus gewaarborgd dat de parameters voor het berekenen van de earn-out conform hetzelfde format zouden worden vastgesteld.

3.4.10.

Het hof is gezien het voorgaande van oordeel dat in de gegeven omstandigheden Simac moet worden gevolgd in haar uitleg van de verwijzing naar de eerder gerapporteerde en besproken cijferopstellingen in artikel 1.2 van de vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat de brutomarge moeten berekend conform Simac format.

3.4.11.

Hieraan doet, anders dan Nemad stelt, niet af dat de earn-out voor EMRU over het eerste kwartaal van 2012 wel is berekend conform Phobos format. De vaststellingsovereenkomst was immers uitsluitend aangegaan met Nemad en dus gold voor EMRU nog de koopovereenkomst en het in artikel 1 daarvan opgenomen mechanisme voor berekening van deze earn-out (zie rov. 3.1 onder ii, iii en v.). Ook het feit dat [persoon B] in zijn hiervoor in rov. 3.4.8. geciteerde e-mailbericht van 23 juni 2011 voor wat betreft de earn-out over het eerste kwartaal van 2012 heeft gerefereerd aan het Phobos format (“
de tot dusverre bij Phobos gehanteerde richtlijnen”) doet aan de conclusie in rov. 3.4.10. niet af. De vaststellingsovereenkomst is immers van 6 december 2011, dus ten tijde van de e-mail golden nog de afspraken uit de koopovereenkomst (zie rov. 3.4.9. hiervoor). Aan hetgeen in rov. 3.4.10. is overwogen doet naar het oordeel van het hof ten slotte niet af dat [persoon A] tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank heeft verklaard dat hij het tijdens de bespreking met [persoon D] over de vaststellingsovereenkomst heeft gehad over wat er bedoeld werd met ‘de eerder gerapporteerde en besproken cijferopstellingen’ en dat toen uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat het Phobos formaat gehanteerd zou worden. [persoon D] heeft immers verklaard dat hij niet kan zeggen of gedoeld werd op een van beide formats. Het hof acht de verklaring van [persoon A] dan ook, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet doorslaggevend.

3.4.12.

Nemad heeft geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Ten aanzien van de door Nemad aangedragen getuigen ( [persoon A] , [persoon B] , [persoon G] en [persoon E] ) overweegt het hof bovendien nog dat deze reeds in de procedure bij de rechtbank als getuige zijn gehoord en dat door Nemad niet is toegelicht wat zij ten opzichte van de eerder afgelegde verklaringen meer of anders zouden kunnen verklaren. Het hof ziet op dit punt ten slotte geen aanleiding een deskundigenbericht te gelasten.

3.4.13.

Berekening van de brutomarge conform Simac format betekent dat de kosten van inhuur personeel (posten ii en iii) moeten worden meegenomen bij de berekening van de brutomarge. Dit resulteert in een brutomarge van (€ 1.119.882,- -/- € 160.251,- -/- € 47.545,-) € 912.086,-. Gezien de drempel van € 1.016.000,- heeft Nemad dus geen recht op een earn-out over het eerste kwartaal van 2012 en behoeven de posten i, iv en v geen bespreking meer. Dit is slechts anders indien Nemad zou moeten worden gevolgd in haar stelling dat de aan de berekening ten grondslag liggende bedragen onjuist zijn.

De earn-out over het eerste kwartaal van 2012 – de aan de berekening ten grondslag liggende cijfers

3.5.1.

De berekening van de brutomarge is gebaseerd op door Simac aangeleverde cijfers. In de procedure bij de rechtbank heeft Nemad betoogd dat deze cijfers mogelijk onjuist zijn en dat om die reden de berekening van de brutomarge over het eerste kwartaal van 2012 mogelijk hoger uitvalt. In het tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank Simac op grond van artikel 22 Rv bevolen bepaalde stukken in het geding te brengen zodat Nemad haar stellingen op dit punt zou kunnen onderbouwen. Simac heeft aan dit bevel gehoor gegeven en Nemad heeft haar stellingen op dit punt nader onderbouwd. In het vonnis van 8 januari 2020 (rov. 2.7.) heeft de rechtbank, mede naar aanleiding van de door Simac gegeven toelichting op de door haar in het geding gebrachte stukken, geoordeeld dat niet is gebleken van onvolkomenheden die met zich brengen dat de cijfers van Simac gewantrouwd moeten worden. In hoger beroep komt Nemad hiertegen op.

3.5.2.

Naar het oordeel van het hof heeft Nemad in hoger beroep onvoldoende toegelicht waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. Nemad stelt dat zij in hoger beroep de cijfers niet inhoudelijk zal betwisten en volstaat met de verwijzing naar haar antwoordakte van 7 december 2016 waarin zij naar eigen zeggen heeft onderbouwd wat er ontbreekt dan wel niet klopt. Na deze akte zijn echter nog tal van processtukken gewisseld waarbij nadere stukken zijn overgelegd en door Simac een toelichting op de cijfers is gegeven, heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden en is Nemad in de gelegenheid gesteld om getuigen te horen. Het had dan ook op de weg van Nemad gelegen om nader toe te lichten op welke gronden zij meent dat het oordeel van de rechtbank onjuist is. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank.

3.5.3.

Nemad heeft nog aangevoerd dat zij al bij brief van 11 december 2012 om de betreffende stukken heeft verzocht en Simac deze pas op of rond 9 november 2016 heeft aangeleverd. Volgens Nemad heeft de rechtbank hier ten onrechte geen gevolgen aan verbonden, terwijl de rechtbank dat op grond van artikel 22 Rv wel had kunnen doen. Het hof stelt voorop dat de rechtbank Simac in het tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft bevolen stukken in het geding te brengen en dat Simac aan dit bevel bij akte van 9 november 2016 gehoor heeft gegeven. Bij tussenvonnis van 8 november 2017 heeft de rechtbank Simac bevolen een aantal ontbrekende stukken in het geding te brengen. Aan dit bevel heeft Simac bij akte van 6 december 2017 eveneens gehoor gegeven. Van een weigering om aan het bevel van de rechtbank gehoor te geven is derhalve geen sprake. Voor zover Nemad bedoelt te betogen dat Simac de betreffende stukken al eerder ter beschikking had moeten stellen en dat de stukken om die reden buiten beschouwing moeten worden gelaten, geldt dat, nog daargelaten de vraag of Simac inderdaad gehouden was de stukken eerder ter beschikking te stellen, Nemad hierdoor niet is benadeeld. Nemad is immers door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om op de stukken te reageren, en heeft hier in hoger beroep ook gelegenheid toe gehad. Hierbij komt dat als de rechtbank de stukken wel buiten beschouwing had gelaten zoals Nemad betoogt, Simac deze alsnog in hoger beroep had kunnen overleggen. Nemad heeft wel gesteld dat Simac door het verstrijken van tijd in de gelegenheid was om stukken te manipuleren, maar dit betekent niet dat Nemad is benadeeld. Voor zover Nemad bedoelt te stellen dat Simac ook daadwerkelijk stukken en/of cijfers heeft gemanipuleerd, geldt dat deze stelling door Nemad op geen enkele wijze is onderbouwd en door het hof dan ook zal worden gepasseerd.

3.5.4.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat cijfers waarop de berekening van de brutomarge is gebaseerd, onjuist zijn. Nemad heeft geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof ziet in het licht van het voorgaande geen aanleiding een deskundigenbericht te gelasten over de juistheid en volledigheid van de stukken die door Simac zijn overgelegd of anderszins.

De earn-out over het eerste kwartaal van 2012 – conclusie

3.6.

Uit hetgeen in rov. 3.4.13. en 3.5.4. is overwogen volgt dat de grieven tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Nemad ter zake de earn-out over het eerste kwartaal van 2012 niet slagen.

Onrechtmatig handelen Simac c.s. in verband met de ontbinding van Phobos Cure

3.7.1.

Nemad c.s. stellen dat Simac c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door zonder voldoende rekening te houden met haar (minderheids)belangen en ongeacht haar protesten tegen een aangekondigde liquidatie van Phobos Cure de liquidatie door middel van ontbinding door te zetten. Volgens Nemad c.s. hadden zij een redelijke vergoeding moeten ontvangen voor de waarde van haar minderheidsbelang en hebben zij door de ontbinding schade geleden van € 46.000,-. Simac c.s. betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens Nemad c.s. Volgens Simac c.s. volgt uit de jaarrekening 2011 van Phobos Cure dat sprake was van negatief eigen vermogen en een negatief resultaat en had Phobos Cure ten tijde van de ontbinding geen waarde.

3.7.2.

Kern van het betoog van Nemad c.s. is dat Phobos Cure ten tijde van de ontbinding waarde had. Volgens Nemad volgt uit hetgeen [persoon B] tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg heeft verklaard dat de activiteiten van Phobos Cure zijn overgedragen aan Phobos, zonder dat Phobos daarvoor een vergoeding heeft betaald. Phobos Cure had ten tijde van de ontbinding dus waarde, aldus Nemad c.s.

[persoon B] heeft als volgt verklaard:

“Ik weet niet of activiteiten of goodwill van Cure zijn overgeheveld naar andere entiteiten. Ik weet wel dat binnen Simac (ik weet niet welk onderdeel) activiteiten die eerst door Cure werden uitgevoerd na de liquidatie van Cure zijn voortgezet. Concreet weet ik dat dat het geval was in één geval, te weten SAP Beheersactiviteiten voor het Amstellandziekenhuis.

Er zat waarde in Cure ten tijde van haar liquidatie, maar ik kan moeilijk concretiseren hoeveel. De templates van Orbisziekenhuis zaten erin en die hadden waarde. Deze werden immers ook verkocht bijvoorbeeld aan het Academisch Ziekenhuis Maastricht. Hoe die waarde doorwerkt in de waarde van Cure kan ik niet zeggen.”

Hier staat tegenover dat [persoon D] heeft verklaard niets te weten van overgenomen activiteiten en dat [persoon E] heeft verklaard dat “
Simac nog steeds actief is bij het Amstellandziekenhuis, dit op basis van een opdracht die wij zelf verworven hebben buiten Phobos om”. Hierbij komt dat uit de overeenkomst tussen Orbis en Phobos uit 2008 blijkt dat de templates zijn overgedragen aan Phobos en niet aan Phobos Cure. Bij brief van 20 december 2011 heeft Phobos een brief aan Orbis gestuurd waarin zij verwijst naar de overeenkomst uit 2008 waarbij Orbis de templates aan Phobos heeft overgedragen. Dit alles maakt dat het hof Nemad c.s. niet volgt in hun standpunt dat uit de verklaring van [persoon B] volgt dat Cure ten tijde van de ontbinding waarde had.

3.7.3.

Nemad c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Phobos Cure ten tijde van de ontbinding waarde had voorts aangevoerd dat de jaarrekening 2011 van Phobos Cure, waaruit blijkt dat sprake was van een negatief eigen vermogen en een negatief resultaat, onjuist is. Dit blijkt volgens Nemad c.s. in de eerste plaats uit het feit dat de in de jaarrekening 2011 opgenomen cijfers over 2010, niet aansluiten bij de cijfers in de jaarrekening 2010 van Phobos Cure. Naar het oordeel van het hof valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom dit tot de conclusie leidt dat geen sprake is van een negatief eigen vermogen en een negatief resultaat. Hierbij komt dat de door Nemad c.s. gesignaleerde verschillen niet zien op het negatieve eigen vermogen en het negatieve resultaat in 2010. Deze zijn in beide jaarrekeningen gelijk.

3.7.4.

Nemad c.s. hebben voorts gesteld dat op grond van artikel 1 van de koopovereenkomst, de jaarrekening 2011 had moeten worden opgesteld door [persoon A] , gecontroleerd door BDO en op ongewijzigde waarderingsgrondslag, hetgeen ertoe zou hebben geleid dat er een omzet van € 1.424.997,- in plaats van € 994.000,- zou zijn opgenomen, er minder hoge kosten vanuit de groep zouden zijn doorbelast en er een positief resultaat van € 167.000,- zou zijn gerealiseerd. Simac c.s. hebben hiertegen het volgende aangevoerd. [persoon A] is met ingang van 1 januari 2012 ontslagen als statutair bestuurder, aan hem is decharge verleend (artikel 2 vaststellingsovereenkomst) en met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is de koopovereenkomst vervallen (zie rov. 3.2. onder v hiervoor). De jaarrekening 2011 is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de nieuwe bestuurder. De omzet van Phobos Cure is € 994.000,- en niet € 1.424.997,-. Dit laatste bedrag is de omzet van alle klanten van het segment cure binnen de Phobos groep, dus niet alleen de klanten van Phobos Cure. De systematiek voor de doorbelasting van kosten vanuit de groep is door [persoon A] zelf bedacht en deze is door Simac c.s. na het vertrek van [persoon A] ongewijzigd doorgevoerd, aldus Simac c.s..

Naar het oordeel van het hof had het gezien de gemotiveerde betwisting door Simac c.s. op de weg van Nemad c.s. gelegen om haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door toe te lichten waarom de omzet van alle klanten van het segment cure binnen de Phobos groep voor rekening van Phobos Cure zou moeten komen en waarom de doorbelasting van kosten gezien de toelichting van Simac c.s. toch onjuist is. Nu zij dit hebben nagelaten, is niet komen vast te staan dat de jaarrekening 2011 van Phobos Cure onjuist is en dat van een negatief eigen vermogen en een negatief resultaat geen sprake was. Het hof wijst er nog op dat het enkele feit dat Phobos Cure in 2011 een omzet van

€ 994.000,- heeft gerealiseerd, gezien het negatieve eigen vermogen en het negatieve resultaat niet betekent dat Phobos Cure waarde had.

3.7.5.

Dat Phobos Cure waarde had, volgt anders dan Nemad c.s. stellen, ook niet uit het feit dat de vaststellingsovereenkomst erin voorziet dat Simac [persoon A] vanaf 1 januari 2012 inhuurt voor de ziekenhuismarkt. Simac c.s. hebben aangevoerd dat de reden hiervoor was dat Simac en Phobos mogelijkheden zagen in de ziekenhuisbranche. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien hoe deze omstandigheid mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en waaruit blijkt dat Phobos Cure ten tijde van de ontbinding een negatief eigen vermogen had en verliesgevend was, leidt tot de conclusie dat Phobos Cure waarde had.

3.7.6.

Het feit dat Phobos Cure op 13 januari 2012, dus voor de ontbinding, een offerte heeft uitgebracht aan Flevoziekenhuis leidt ook niet tot een andere conclusie. Deze offerte heeft immers niet tot een concrete opdracht geleid.

3.7.7.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Phobos Cure ten tijde van de ontbinding waarde had. Nemad c.s. hebben geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Ten aanzien van de door Nemad aangedragen getuigen ( [persoon A] , [persoon B] , [persoon G] en [persoon E] ) overweegt het hof bovendien nog dat deze reeds in de procedure bij de rechtbank als getuige zijn gehoord en dat door Nemad niet is toegelicht wat zij ten opzichte van de eerder afgelegde verklaringen meer of anders zouden kunnen verklaren. Het hof ziet in het licht van het voorgaande geen aanleiding een deskundigenbericht te gelasten over de schade die door Nemad c.s. zou zijn geleden of anderszins.

Dit betekent dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van Simac c.s. jegens Nemad c.s. ter zake de ontbinding van Phobos Cure en dat de grieven van Nemad c.s. op dit punt dus niet slagen.

Slotsom en afwikkeling

3.8.

Omdat de grieven tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis niet slagen, zal het hof de tussenvonnissen en het eindvonnis bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van gronden. Nemad c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Simac c.s. als volgt begroot:

Griffierecht € 5.517,-
Salaris advocaat (3 punten x tarief V € 3.278,-) € 9.834,-

Simac c.s. hebben voorts nakosten en wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Deze vorderingen zullen worden toegewezen in overeenstemming met het liquidatietarief. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de tussenvonnissen en het eindvonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van gronden;

veroordeelt Nemad c.s. hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Simac c.s. op € 5.517,- aan griffierecht en € 9.834,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat de bedragen van € 5.517,- en € 9.834,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, N.W.M. van den Heuvel en J. van der Beek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2022.

griffier rolraadsheer