ECLI:NL:GHSHE:2022:1511

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 12 mei 2022

Zaaknummer : 200.304.406/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/368734 / EX RK 21-32

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] en [appellante] en gezamenlijk: [appellant] c.s.,

advocaat: mr. C.W. Simonis te Zoetermeer,

tegen

Stichting [stichting],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen: [stichting] ,

advocaat: mr. M. Hengeveld te Nijmegen.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij beroepschrift met bijlagen (1 tot en met 7), ingekomen ter griffie van dit hof op 22 december 2021, hebben [appellant] c.s. het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 2 november 2021 te vernietigen en opnieuw beschikkende – uitvoerbaar bij voorraad – te bepalen:

I. dat de raadsheren van het hof (eerst) worden vervangen door raadsheren van een ander gerecht, alvorens er in casu tot verdere inhoudelijke behandeling dan wel afdoening door het hof wordt overgegaan, om op die manier een voldoende onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak te borgen;

II. met terugwerkende kracht, althans met onmiddellijke ingang, het inleidend primaire verzoek alsnog toe te wijzen, in die zin dat [stichting] binnen een door het hof te bepalen termijn (alsnog) wordt bevolen tot (volledige) vernietiging van de [rapportage] -rapportage zoals opgenomen in de systemen van [basisschool 1] alsook (onder meer doch niet uitsluitend) al de (gespreks)notities en de aantekeningen zoals die in het bijbehorende (registratie)programma [(registratie)programma] zijn opgeslagen en [stichting] (tevens) binnen een door het hof op te leggen termijn te bevelen om [appellant] c.s. schriftelijk te bevestigen dat al deze gegevens daadwerkelijk zijn verwijderd, met oplegging van een dwangsom van € 1000,- voor iedere dag dat [stichting] met dit alles in gebreke blijft en

III. [stichting] te veroordelen voor de kosten in beide procedures.

1.2.

Bij brief van 2 februari 2022 heeft het hof [appellant] c.s. erover geïnformeerd dat hun verzoek – zoals hiervoor weergegeven onder 1.1. sub I. – niet wordt gehonoreerd. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) De beschikking van 2 november 2021 waarvan beroep is gegeven door mr. [naam 1] . Het is het hof niet gebleken, en ook niet door u aangegeven, dat mr. [naam 2] als rechter bij de zaak in eerste aanleg op enigerlei wijze betrokken is geweest. Bovendien maakt haar eventuele betrokkenheid bij de zaak in eerste aanleg nog niet dat sprake is van betrokkenheid of ongeschiktheid van (één van de raadsheren van) het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en dat om die reden het hof de zaak van uw cliënten niet inhoudelijk zou kunnen behandelen. (…)”

1.3.

[stichting] heeft in haar verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op

11 maart 2022, geconcludeerd dat de grieven van [appellant] c.s. dienen te falen en dat de beschikking dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep.

1.4.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling – via Skype – in eerste aanleg, gehouden op 21 september 2021;
de aanvullende stukken van mr. Simonis (producties nr. 8 en 9), ingediend bij V6-formulier van 22 maart 2022, ingekomen ter griffie van dit hof op 23 maart 2022 en
de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. Simonis overgelegde en voorgelezen pleitnotities.

1.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 maart 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellant] c.s., bijgestaan door mr. Simonis en
de heer [gemachtigde] , schriftelijk gemachtigde namens [stichting] , bijgestaan door mr. Hengeveld.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat – kort weergegeven – om het volgende.

[appellant] c.s. zijn de ouders van [minderjarige] – thans 7 jaar oud –. In 2019 is zij gestart in de kleuterklas van basisschool [basisschool 1] te [plaats] . [basisschool 1] wordt door [stichting] in stand gehouden.
In november 2020 is er een conflict ontstaan tussen [appellant] c.s. en [basisschool 1] . Aanleiding voor dat conflict waren de bevindingen van de leerkracht van [minderjarige] over haar houding en gedrag op school.
[appellant] c.s. hebben vervolgens [minderjarige] aangemeld bij basisschool [basisschool 2] (hierna: [basisschool 2] ).
In verband met de aanmelding hebben [appellant] c.s. op verzoek van [basisschool 2] zogeheten [rapportage] -rapportages over [minderjarige] ter beschikking gesteld. Deze rapportages zijn opgesteld door [basisschool 1] .
De [rapportage] -rapportage gaf [basisschool 2] reden tot twijfel of zij [minderjarige] kon toelaten. Uiteindelijk heeft [basisschool 2] medio februari 2021 besloten [minderjarige] niet te plaatsen. [appellant] c.s. hebben [basisschool 2] in rechte betrokken. Als gevolg van een voorlopige voorziening heeft [basisschool 2] [minderjarige] (voorlopig) als leerling toegelaten.
Bij brief van 25 januari 2021 heeft de gemachtigde van [appellant] c.s. met een beroep op de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) [basisschool 1] verzocht c.q. gesommeerd
Bij e-mail van 8 februari 2021 heeft de gemachtigde van [stichting] te kennen gegeven dat [stichting] niet aan dit verwijderingsverzoek zal voldoen.
Bij verzoekschrift van maart 2021 (zonder dagvermelding en ongetekend tot

29 juni 2021) hebben [appellant] c.s. de rechtbank Oost-Brabant om gegevenswissing verzocht.

Bij brief van 18 mei 2021 heeft de gemachtigde van [appellant] c.s. namens [appellant] aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie van kort gezegd valsheid in geschrift gepleegd door de voormalige leerkracht van [minderjarige] en door de directeur van [basisschool 1] .
Bij brief van 11 augustus 2021 heeft de officier van justitie beslist dat er naar aanleiding van de aangifte geen strafrechtelijke vervolging zal plaatsvinden.

In de beschikking van 2 november 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:5776) heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzoek van [appellant] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft – kort weergegeven – geoordeeld dat artikel 8 Wet op het primair onderwijs (Wpo) een voldoende rechtsgrondslag biedt voor het verwerken van de persoonsgegevens van de leerlingen in een leerlingvolgsysteem zoals dat door [basisschool 1] is gehanteerd en dat mede betrekking heeft op hun sociaal-emotionele ontwikkeling, en dat [basisschool 1] in beginsel ook persoonsgegevens van [minderjarige] op dat gebied mocht verwerken door [minderjarige] te observeren en de uitkomsten te verwerken. Volgens de rechtbank is het niet gebleken dat [stichting] het proportionaliteitsbeginsel heeft geschonden door gebruik te maken van twee observatiemethodes. De rechtbank heeft geoordeeld dat [stichting] de [rapportage] -rapportages als onderdeel van het onderwijskundig rapport conform de wettelijke bewaartermijn – tot vijf jaar na uitschrijving van de leerling – mag bewaren. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [stichting] de communicaties en de (gespreks)notities en de aantekeningen zoals die in het bijbehorende (registratie)programma [(registratie)programma] zijn opgeslagen (voorlopig) nog mag behouden op grond van artikel 17 lid 3 onder e AVG, gezien onder meer de aansprakelijkstelling door [appellant] c.s. van 25 januari 2021.

2.2.

[appellant] c.s. hebben in het beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – de volgende twee grieven aangevoerd.

I. Volgens [appellant] c.s. heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [stichting] een machtiging heeft overgelegd ter zake het optreden van mr. [gemachtigde] als haar gemachtigde in deze procedure en dat [stichting] daarmee kon worden ontvangen in haar verweer. Mr. [gemachtigde] , die geen advocaat is, heeft pas na de mondelinge behandeling een machtiging overgelegd. Het is volgens [appellant] c.s. echter van openbare orde dat de rechtbank uiterlijk ten tijde van de mondelinge behandeling daarvan kennis neemt. Ook is volgens [appellant] c.s. de eerlijke en behoorlijke procesorde geschonden, omdat [appellant] c.s. niet uiterlijk ten tijde van de mondelinge behandeling in de gelegenheid zijn gesteld om de machtiging te kunnen controleren.

Als [stichting] door mr. [gemachtigde] wel bevoegd zou zijn vertegenwoordigd, dan geldt volgens [appellant] c.s. dat mr. [gemachtigde] geen advocaat is terwijl [stichting] wel bij advocaat moest verschijnen ex artikel 79 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dan wel artikel 255 Rv. Omdat [stichting] volgens [appellant] c.s. niet rechtsgeldig in het geding is verschenen, moet een volledige kostenveroordeling ex artikel 245 Rv ten laste van [stichting] geschieden. Volgens [appellant] c.s. is daarnaast de behoorlijke procesorde geschaad, omdat het door [stichting] in eerste aanleg ingediende verweerschrift bij de rechtbank niet is ingediend door een advocaat terwijl dit wel verplicht is op grond van de artikelen 278 (lid 3), 281 en 282 Rv.

[appellant] c.s. hebben het hof verzocht dat de raadsheren van het hof (eerst) worden vervangen door raadsheren van een ander hof voordat de zaak verder inhoudelijk wordt behandeld, omdat de rechtbank vooraf aan de inhoudelijke behandeling van de zaak niet aan hen schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat een voor haar werkzame rechter-plaatsvervanger (mevrouw mr. [naam 2] ) verbonden is aan Stichting [stichting] (in de functie van lid interne klachtencommissie).

II. Volgens [appellant] c.s. heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat er voor [basisschool 1] een voldoende rechtsgrondslag – overweging 45 AVG jo. artikel 42 Wpo jo. artikel 8 Wpo – bestond voor het verwerken van de persoonsgegevens van de leerlingen in haar leerlingvolgsysteem (dus met inbegrip van het [rapportage] registratieprogramma). Volgens [appellant] c.s. bestaat er namelijk geen wettelijke bevoegdheid voor [stichting] voor het opstellen en opslaan van de [rapportage] -rapportage in het onderwijs- en leerlingvolgsysteem.

- Volgens [appellant] stelt overweging 45 AVG nadrukkelijk de eis van doelmatigheid. Een doelomschrijving voor het mogen opstellen van een psychologisch rapport over leerlingen (zoals de [rapportage] -rapportage) door een docente (basis)onderwijs en het verwerken daarvan in een leerling- en onderwijsvolgsysteem ontbreekt volgens [appellant] c.s. in de artikelen 8 en 42 Wpo.

- Daarnaast hebben [appellant] c.s. aangevoerd dat de inhoud van de [rapportage] -rapportage niet aansluit bij artikel 5 Besluit uitwisseling leer- en begeleidingsgegevens (het Besluit), omdat de [rapportage] -rapportage niet (uitsluitend) toeziet op het gedrag en de leer- en werkhouding, de [rapportage] -rapportage vooral dienst lijkt te doen als een (uitgebreidere) psychologische observatie van een daartoe onbevoegde en ondeskundige lerares en omdat is verzuimd de aard van de geobserveerde sociaal emotionele problematiek in de [rapportage] -rapportage te beschrijven.

- Verder moet volgens [appellant] c.s. in ogenschouw worden genomen dat de observatie van docente [docente] inhoudelijk niet juist kan zijn, omdat de betrokken psychologen, orthopedagoge en [basisschool 2] de lage [rapportage] -scores niet herkennen.

- Ook geldt volgens [appellant] c.s. dat de inhoud van het Besluit conflicteert met artikel 8 Wpo, omdat blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2011/12, 33157, 3, p. 6) de Wpo het uitsluitend toestaat dat
leerresultaten, zoals van een
toets, worden opgeslagen in het leerling- en onderwijsvolgsysteem. Dit terwijl het Besluit gegevens over het gedrag en de leer-/werkhouding in een leerling- en onderwijsvolgsysteem toestaat die het resultaat zijn van een
observatie. Daarom moet artikel 8 Wpo (de hogere formele wet) volgens [appellant] c.s. prevaleren. Omdat de [rapportage] -rapportage volgens [appellant] c.s. geen uitkomst is van een toets, maar van een persoonlijke observatie, is het opslaan daarvan in een leerling- en onderwijsvolgsysteem niet toegestaan.

2.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellant] c.s. hieraan – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Artikel 6 EVRM (fair play beginsel) brengt volgens [appellant] c.s. met zich mee dat uiterlijk ten tijde van de rechtszitting een machtiging moet worden overgelegd als een verweerder zich laat bijstaan door een gemachtigde die geen advocaat is. Volgens [appellant] c.s. kan het namelijk niet zo zijn dat een rechter na de terechtzitting ermee geconfronteerd kan worden dat een procespartij – in casu [stichting] – verstek had willen laten gaan, omdat bedoelde procespartij na de terechtzitting eventueel jegens de rechter stelt, dat een voor haar onbevoegde is opgetreden en de rechter feitelijk daarom inhoudelijk geen vonnis had mogen wijzen. Feitelijk is [stichting] hiermee volgens [appellant] c.s. (onterecht) bevoordeeld jegens [appellant] c.s. Na de terechtzitting kon [stichting] immers voor zichzelf de afweging maken of zij mr. [gemachtigde] , die heeft opgetreden bij de rechtbank, alsnog al dan niet ten gunste van zichzelf zou machtigen. [appellant] c.s. merken op dat schending van de goede procesorde kan leiden tot vernietiging van de uitspraak van de lagere rechter door het hof en dat de rechter aan een dergelijke schending een sanctie in de vorm van een (kosten)veroordeling verbindt (artikel 237 Rv). Het hoger beroep is volgens [appellant] c.s. juist (ook) bedoeld om daaraan de consequentie van niet-ontvankelijkheid te kunnen verbinden betreffende de – rechterlijke – gebreken in eerdere (eerste) aanleg, zie onder meer gerechtshof Leeuwarden 21 juni 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ8703. Nu het overleggen van de juiste machtiging aan de kant van mr. [gemachtigde] in eerdere (eerste) aanleg niet meer mogelijk is en onderhavige beschikking door de rechtbank is gewezen, zou volgens [appellant] c.s. derhalve alsnog niet-ontvankelijkheid zijdens [stichting] kunnen volgen. Volgens [appellant] c.s. kan immers niet met zekerheid worden gesteld, dat wanneer onderhavige kwestie zou worden terugverwezen door het hof naar de rechtbank, het dan mr. [gemachtigde] betreft die als gemachtigde zijdens [stichting] wordt aangesteld. Een herstel – c.q. het terugdraaien van de zich feitelijk voorgedane situatie – is volgens [appellant] c.s. rechtsonzeker, zodat niet-ontvankelijkheid zijdens [stichting] daarom in casu gerechtvaardigd lijkt. Volgens [appellant] c.s. doet daaraan niet af dat [stichting] vanwege de digitale mondelinge behandeling de machtiging niet fysiek aan de rechtbank kon overleggen.

Volgens [appellant] c.s. geeft artikel 35 UAVG er slechts blijk van dat de
indiening van het verzoekschriftniet door een advocaat behoeft te geschieden. Hiermee is volgens [appellant] c.s. niet (ook) gezegd dat een procespartij niet met een advocaat voor de rechtbank behoeft te verschijnen. Een uitzondering op artikel 79 Rv is immers niet gegeven, zodat [stichting] volgens [appellant] c.s. bij advocaat had moeten verschijnen in eerste aanleg, waarbij geldt dat de procedure in eerste aanleg niet een procedure betrof bij de kantonrechter. Tot slot geldt dat [stichting] haar verweerschrift niet door een advocaat heeft laten indienen, terwijl zij hiertoe volgens [appellant] c.s. (wel) verplicht was: de uitzondering van artikel 35 lid 4 UAVG geldt immers voor het verzoekschrift (de wettekst is duidelijk op dit punt). Een en ander maakt het volgens [appellant] c.s. dat de artikelen 278 lid 3 en 282 lid 1 Rv niet (ook) ten gunste van [stichting] gelden.

Volgens [appellant] c.s. beslist de rechter ingevolge artikel 35 lid 5 UAVG juncto 23 Rv over al hetgeen partijen hebben gevorderd. Het zijdens [appellant] c.s. bij petitum vorderen van verwijdering van de gespreksnotities en de aantekeningen volstaat volgens [appellant] c.s., temeer omdat de rechter in onderhavige beschikking (onderdeel 4.23) er blijk van geeft, dat aangehaalde gegevensopslag betreffende de gespreksnotities en de aantekeningen niet wenselijk is. Volgens [appellant] c.s. valt daarom niet in te zien dat [appellant] c.s. ter zake meer uitgebreid een grief had moeten stellen.

Volgens [appellant] c.s. is artikel 42 Wpo niet relevant, omdat de [rapportage] -rapportage een momentopname is en een tijdelijk karakter heeft en de rapportage als bedoeld in artikel 42 Wpo heeft daarentegen een blijvend (langdurig) karakter. Niet alleen is de gegevensverwerking volgens [appellant] c.s. in strijd met overweging 45 AVG, maar ook met artikel 5 AVG en overweging 39 AVG. De schoolgids 2019-2020 van [basisschool 1] geeft er blijk van dat uitsluitend de leerlingen vanaf groep 3 met het programma [rapportage] worden gevolgd en volgens [appellant] c.s. was [minderjarige] op het moment van de ( [rapportage] )observatie nog geen leerling van groep 3 en dus had zij niet gevolgd mogen worden. Daarnaast ontbreekt volgens [appellant] c.s. een nadere toelichting in de schoolgids en in de [rapportage] -rapportage over bijvoorbeeld de vraag waarom een schaal van 1 tot 100 wordt gehanteerd. Tot slot vragen [appellant] c.s. zich af waarom [stichting] geen gebruik heeft gemaakt van een ter zake deskundig psycholoog/orthopedagoog. Naar de mening van [appellant] c.s. dient een dermate verstrekkende verwerking van persoonsgegevens – zoals de [rapportage] -rapportage – niet uitsluitend tot stand te worden gebracht door een docente basisonderwijs.

2.4.

[stichting] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

2.5.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Geen vervanging van de raadsheren van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch

2.5.1.

Bij brief van 2 februari 2022 heeft het hof [appellant] c.s. er al over geïnformeerd dat hun verzoek om vervanging van de raadsheren van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet wordt gehonoreerd. De beschikking van 2 november 2021 - waarvan beroep - is gegeven door mr. [naam 1] . Het is het hof niet gebleken, en ook niet door [appellant] c.s. aangegeven, dat mr. [naam 2] – tegen wie het bezwaar zich richtte nu zij (bijl. 3) lid van de interne klachtencommissie van [stichting] is – als rechter bij de zaak in eerste aanleg op enigerlei wijze betrokken is geweest. Bovendien maakt haar eventuele betrokkenheid bij de zaak in eerste aanleg volgens het hof nog niet dat sprake is van betrokkenheid of ongeschiktheid van (één van de vaste raadsheren van) het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en dat om die reden het hof de zaak van [appellant] c.s. niet inhoudelijk zou kunnen behandelen. Het verzoek is op genoemde gronden afgewezen en blijft afgewezen.

Machtiging

2.5.2.

Het hof volgt [appellant] c.s. niet in hun betoog ten aanzien van het moment waarop een machtiging moet worden overgelegd. De correspondentie die vooraf is gegaan aan de procedure bij de rechtbank, heeft plaatsgevonden met mr. [gemachtigde] , zijnde een jurist bij de Onderwijsjuristengroep. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 21 september 2021 is vervolgens mr. [gemachtigde] verschenen, maar ook de bestuurssecretaris mevrouw [bestuurssecretaris] van [stichting] zelf. Naar het oordeel van het hof mocht de rechtbank in beginsel er daarom van uitgaan dat [stichting] zich tijdens de – digitale – zitting heeft willen laten bijstaan door mr. [gemachtigde] . Volgens artikel 80 lid 2 Rv – juncto artikel 280 Rv –
kande kantonrechter van een gemachtigde overlegging van een schriftelijke volmacht verlangen, tenzij de gemachtigde advocaat of deurwaarder is (lid 3). De kantonrechter is dus niet verplicht van een gemachtigde – in casu mr. [gemachtigde] – overlegging van een schriftelijke volmacht te verlangen. Evenmin volgt uit dit artikel dat een machtiging uiterlijk op de mondelinge behandeling overgelegd moet worden. Bovendien is de tendens juist dat de regels inzake verzoekschriftprocedures minder streng worden toegepast dan bij dagvaardingsprocedures, en dat voorts in algemene zin meer gelegenheid wordt geboden - zowel in dagvaardingsprocedures als in verzoekschriftprocedures - om formele fouten te herstellen binnen een gestelde korte nadere termijn.
Zoals bijvoorbeeld de aan [appellant] c.s. zelf geboden gelegenheid het niet ondertekend zijn van hun verzoekschrift zelfs
buitende termijn van artikel 35 lid 2 UAVG te herstellen, in plaats van hen aanstonds niet ontvankelijk te verklaren.

Blijkens voornoemd proces-verbaal heeft mr. Simonis tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat [stichting] niet rechtsgeldig is verschenen, omdat hij geen machtiging van het bestuur heeft gezien. Kennelijk was dat aanleiding voor de rechtbank om alsnog om een machtiging te vragen. Blijkens de beschikking hebben partijen kort na afloop van de mondelinge behandeling elkaar en de rechtbank hun spreekaantekeningen per e-mail toegestuurd – blijkens voornoemd proces-verbaal had mr. Simonis de spreekaantekeningen ook niet op voorhand naar de rechtbank gestuurd – en heeft [stichting] daarbij ook een machtiging overgelegd ter zake het optreden van mr. [gemachtigde] als haar gemachtigde in de procedure in eerste aanleg. Daarmee werd nogmaals bevestigd dat mr. [gemachtigde] bevoegd was om [stichting] in rechte te vertegenwoordigen. Door [appellant] c.s. is niet gesteld noch is op enigerlei wijze gebleken dat de machtiging niet zou deugen.

Gezien alle omstandigheden ziet het hof niet in waarom deze gang van zaken in strijd zou zijn met een goede procesorde. [appellant] c.s. hebben een volwaardige procedure in eerste aanleg gehad en zij zijn naar het oordeel van het hof ook niet in een nadeliger positie gekomen dan in de situatie dat de machtiging uiterlijk ten tijde van de – digitale – zitting op 21 september 2021 was overgelegd. De redenering van [appellant] c.s. dat [stichting] (onterecht) bevoordeeld zou zijn ten aanzien van [appellant] c.s., volgt het hof evenmin. De situatie dat [stichting] achteraf mr. [gemachtigde] niet heeft willen machtigen heeft zich simpelweg niet voorgedaan: mr. [gemachtigde] was bevoegd. Naar het oordeel van het hof is het ook niet aannemelijk dat deze situatie zich zou hebben voorgedaan, omdat [stichting] naar het oordeel van het hof geen belang erbij heeft om achteraf mr. [gemachtigde] niet te willen machtigen. En al zou in het theoretische geval de situatie hebben voorgedaan dat [stichting] mr. [gemachtigde] achteraf niet hebben willen machtigen, waardoor de rechtbank [stichting] niet in haar verweer zou hebben willen en/of mogen ontvangen, dan nog schrijft artikel 35 lid 3 UAVG voor dat de rechtbank het verzoek toewijst,
voor zoverzij dit gegrond oordeelt, en was het geen gegeven dat het verzoek van [appellant] c.s. zou zijn toegewezen. Bovendien had [stichting] alsdan de mogelijkheid van verzet gehad. Welke situatie zich ook had voorgedaan, naar het oordeel van het hof hebben [appellant] c.s. geen belang bij hun betoog over de machtiging, althans is dit niet (voldoende) door hen onderbouwd.

Artikel 35 UAVG: geen verplichte procesvertegenwoordiging

2.5.3.

Volgens artikel 278 lid 3 Rv wordt het verzoekschrift ondertekend door een advocaat, tenzij indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepaling niet door een advocaat behoeft te geschieden. Vervolgens bepaalt artikel 35 lid 4 UAVG dat de indiening van het verzoekschrift niet door een advocaat behoeft te geschieden. Er is dus in deze bijzondere wettelijke bepaling een uitzondering gemaakt op de anders bij de rechtbank verplichte procesvertegenwoordiging.

Dat een verweerschrift van een belanghebbende, gelijk [stichting] , niet door een advocaat behoeft te geschieden, blijkt vervolgens uit artikel 282 lid 1 Rv op grond waarvan iedere belanghebbende een verweerschrift kan indienen en waar artikel 278 Rv van overeenkomstige toepassing is verklaard.

Artikel 282 lid 1 juncto 278 Rv leidt ertoe dat het verweerschrift wordt ondertekend door een advocaat, tenzij indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepaling niet door een advocaat behoeft te geschieden. Omdat artikel 35 lid 4 UAVG bepaalt dat de indiening van het verzoekschrift niet door een advocaat behoeft te geschieden, valt – in combinatie met artikel 282 lid 1 juncto 278 lid 3 Rv – hieruit af te leiden dat de indiening van het verzoekschrift óók niet door een advocaat behoeft te geschieden.

Grief I slaagt niet

2.5.4.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief I in haar geheel faalt.

Wettelijke grondslag leerlingvolgsysteem

2.5.5.

Volgens [appellant] c.s. bestaat er geen wettelijke bevoegdheid/voldoende rechtsgrondslag voor de basisschool [basisschool 1] / [stichting] voor het verwerken (opstellen en opslaan) van de [rapportage] -rapportage in het onderwijs- en leerlingvolgsysteem. Naar het oordeel van het hof is de verwerking echter rechtmatig, omdat de verwerking noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op [basisschool 1] / [stichting] rust (artikel 6 lid 1 onder c AVG en artikel 8 Wpo). Het hof licht dit toe.

2.5.5.1. De uitgangspunten en de doelstelling van het onderwijs staan in artikel 8 Wpo:

“1 Het onderwijs wordt zodanig ingericht dat de leerlingen een ononderbroken ontwikkelingsproces kunnen doorlopen. Het wordt afgestemd op de voortgang in de ontwikkeling van de leerlingen.

2 Het onderwijs richt zich in elk geval op de emotionele en de verstandelijke ontwikkeling, en op het ontwikkelen van creativiteit, op het verwerven van noodzakelijke kennis en van sociale, culturele en lichamelijke vaardigheden.

(…)

6 De scholen gebruiken een leerling- en onderwijsvolgsysteem waaruit de vorderingen in de kennis en vaardigheden blijken op het niveau van de leerling, de groep en de school. Het leerling- en onderwijsvolgsysteem bevat toetsen die kennis en vaardigheden van de leerling meten in elk geval op het terrein van de Nederlandse taal en rekenen en wiskunde (…).”

Een basisschool is dus verplicht – zie lid 6 – om een leerling- en onderwijsvolgsysteem (hierna: leerlingvolgsysteem) te hebben waaruit de vorderingen in de kennis en vaardigheden van de leerling blijken. Een leerlingvolgsysteem bevat toetsen die kennis en vaardigheden van de leerling meten
in elk gevalop het terrein van de Nederlandse taal en rekenen en wiskunde. Uit de wettekst kan worden afgeleid dat de gegevens in het leerlingvolgsysteem dus niet beperkt (behoeven te) zijn tot toetsen op het terrein van de Nederlandse taal, rekenen en wiskunde. Een leerlingvolgsysteem kan ook andere gegevens bevatten buiten voormelde terreinen waaruit de vorderingen in kennis en vaardigheden van de leerling blijken. Volgens lid 2 richt het onderwijs zich
in elk gevalop de emotionele en de verstandelijke ontwikkeling, en op het ontwikkelen van creativiteit, op het verwerven van noodzakelijke kennis en van sociale, culturele en lichamelijke vaardigheden. Naar het oordeel van het hof kan een leerlingvolgsysteem ook inzicht geven in de vorderingen van een leerling op het gebied van de emotionele en de verstandelijke ontwikkeling en op de andere voormelde gebieden.

2.5.5.2. Het bovenstaande sluit aan bij de wetsgeschiedenis. In de memorie van toelichting bij wijziging van onder meer de Wet op het primair onderwijs en de invoering van een leerling- en onderwijsvolgsysteem (Kamerstukken II 2011/12, 33 157, nr. 3, p. 35) staat:

“Het gebruik en de toepassing van een leerling- en onderwijsvolgsysteem binnen de school is geregeld in het voorgestelde zesde lid van artikel 8 WPO en het zevende lid van artikel 11 WEC. De wettelijke voorschriften beperken zich tot enkele kwaliteitseisen ten aanzien van de functionaliteit en de toepassing van het leerling- en onderwijsvolgsysteem. Daarbij bestaat de basis uit het systematisch volgen en registreren van de vorderingen van iedere leerling.

Een leerling- en onderwijsvolgsysteem bevat toetsen die gedurende meerdere schooljaren kennis en vaardigheden van de leerling meten op het terrein van de kerndoelen en met inachtneming van de referentieniveaus Nederlandse taal en rekenen. In de onderwijspraktijk zijn diverse reeksen van toetsen van verschillende toetsontwikkelaars beschikbaar die aan de eisen voldoen. In het wetsvoorstel wordt niet voorgeschreven wanneer en hoe vaak een toets moet worden afgenomen.”

2.5.5.3. In een amendement heeft Ypma voorgesteld om in het zesde lid, de zinsnede «ten minste op het terrein van de Nederlandse taal en rekenen en wiskunde» te vervangen door: op de terreinen, genoemd in het tweede lid (Kamerstukken II 2012/13, 33 157, nr. 45). In de toelichting staat:

“De basisvaardigheden taal en rekenen dienen op alle scholen op orde te zijn, maar het onderwijs beperkt zich niet tot taal en rekenen. Om die reden is het belangrijk dat de ontwikkeling van een leerling ten aanzien van het gehele onderwijs, zoals beschreven in artikel 8 lid 2 WPO, wordt gevolgd.”

2.5.5.4. In de nadere memorie van antwoord bij wijziging van onder meer de Wet op het primair onderwijs en de invoering van een leerling- en onderwijsvolgsysteem (Kamerstukken I 2013/14, 33 157, nr. E, p. 10-11) staat (passages vetgedrukt gemaakt door het hof):

“Het lid van de SGP-fractie merkt op dat de reikwijdte die door de regering aan het leerlingvolgsysteem gegeven wordt niet in overeenstemming is met het wetsvoorstel. Immers, de betreffende bepaling inzake het leerlingvolgsysteem bevat geen facultatieve, maar een dwingende strekking.Het leerlingvolgsysteem moet ook resultaten bevatten voor andere gebieden dan rekenen en taal.De door de regering benoemde vrijheid om andere toetsen op te nemen hoeft immers niet geregeld te worden. Onderkent de regering deze discrepantie en wil zij deze wegnemen door in het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel inzake het leerlingvolgsysteem in het voortgezet onderwijs (Kamerstukken 33 661) alsnog de voorgestelde beperkte strekking ook voor het basisonderwijs te laten gelden, zo vraagt het genoemde lid.

De regering is de SGP-fractie erkentelijk voor deze vraag omdat, bij strikte lezing van de betreffende bij amendering aangebrachte wetsbepaling, het beschrevene inderdaad kan worden opgevat als een discrepantie die mogelijk leidt tot verkeerde indrukken. De beantwoording van de vraag van de SGP-fractie kan mogelijke verwarring hierover voorkomen.De regering gaat uiteraard uit van het beoogde doel van het amendement

Ypma[Kamerstukken II, 2012/13, 33 157, nr. 45 – toevoeging door het hof]en de daaruit voortvloeiende wijziging. Het amendement beoogt uitdrukking te geven aan het feit dat, naast de kennisvaardigheden van taal en rekenen, ook het volgen van de ontwikkeling van een leerling in brede zin van belang is. De regering onderkent dit belang en wil de ontwikkeling en het aanbieden van toetsen die zich, naast taal en rekenen, ook op deze brede vaardigheden richten, niet in de weg staan. Het op voorhand beperken van het leerling- en onderwijsvolgsysteem tot alleen toetsen voor taal en rekenen zou onbedoeld dit effect kunnen hebben.

Hiermee is niet gezegd dat scholen verplicht zijn om andere vaardigheidstoetsen dan die voor taal en rekenen af te nemen wanneer die beschikbaar zijn of komen. De scholen gaan over hun eigen toetskalender. Daarbij is het evident dat in ieder geval de voortgang ten aanzien van taal en rekenen wordt getoetst. Gezien deze toelichting acht de regering het niet

noodzakelijk het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.”

2.5.5.5. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat artikel 8 Wpo een voldoende rechtsgrondslag biedt zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 onder c AVG - ook in het licht van de eisen als blijkend uit HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1814 - voor het verwerken van de persoonsgegevens van de leerlingen in een leerlingvolgsysteem zoals dat door [basisschool 1] is gehanteerd en dat mede betrekking heeft op hun sociaal-emotionele ontwikkeling. [basisschool 1] mocht in beginsel ook persoonsgegevens van [minderjarige] op het gebied van haar sociaal-emotionele ontwikkeling verwerken door [minderjarige] te observeren en de uitkomsten, die kwalificeren als persoonsgegevens, te verwerken. Naar het oordeel van het hof staat overweging 45 AVG hieraan niet in de weg. De verordening schrijft namelijk niet voor dat voor elke afzonderlijke verwerking specifieke wetgeving is vereist: er kan worden volstaan met wetgeving die als basis fungeert voor verscheidene verwerkingen op grond van een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust. Dat volgens de schoolgids uitsluitend leerlingen vanaf groep 3 met het programma [rapportage] zouden worden gevolgd, maakt het voorgaande niet anders.

Wettelijke grondslag onderwijskundig rapport

2.5.6.

Volgens artikel 42 lid 1 Wpo stelt de directeur – na overleg met het onderwijzend personeel – een onderwijskundig rapport op over iedere leerling die de school verlaat ten behoeve van de ontvangende school. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere voorschriften omtrent dit onderwijskundig rapport gegeven, namelijk in het Besluit uitwisseling leer- en begeleidingsgegevens (het Besluit). Volgens artikel 2 van het Besluit kan het onderwijskundig rapport bedoeld in artikel 42 Wpo geen andere gegevens bevatten dan (a.) administratieve gegevens, (b.) gegevens over onderwijshistorie, leerresultaten en stage- en werkervaring, (c.)
gegevens over de sociaal-emotionele ontwikkeling en het gedrag, (curs. hof) (d.) gegevens met betrekking tot de gegeven of geïndiceerde begeleiding en (e.) gegevens omtrent de verzuimhistorie. In artikel 5 van het Besluit staat vervolgens:

“1 Onder gegevens over de sociaal-emotionele ontwikkeling van de leerling als bedoeld in artikel 2, onderdeel c, worden uitsluitend verstaan, gegevens:

a. uit een leerlingvolgsysteem of een vergelijkbare systematiek van beoordelen; en

b. gebaseerd op de beoordeling van de leerkracht.

2 Het gedrag en de leer-/werkhouding van de leerling worden beschreven, onderscheiden naar gedrag in de omgang, speel-/leergedrag, huiswerkgedrag, concentratie en doorzettingsvermogen, zelfstandigheid en overige aspecten.

3 Indien sprake is van een sociaal-emotionele problematiek wordt de aard daarvan beschreven.”

Het onderwijskundig rapport mag dus gegevens van de leerling over de sociaal-emotionele ontwikkeling – uit een leerlingvolgsysteem of een vergelijkbare systematiek van beoordelen en gebaseerd op de beoordeling van de leerkracht – en het gedrag bevatten. Naar het oordeel van het hof conflicteert het Besluit niet met artikel 8 Wpo, maar sluit het Besluit juist aan bij artikel 8 Wpo.

Volgens artikel 7a van het Besluit wordt het onderwijskundig rapport bewaard tot vijf jaar na uitschrijving van de leerling.

2.5.6.1. Volgens [appellant] c.s. zou de inhoud van de [rapportage] -rapportage niet aansluiten bij artikel 5 van het Besluit. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] c.s. dit onvoldoende onderbouwd. Uit de overgelegde [rapportage] -rapportage (‘ [(registratie)programma] Observatielijst leerling’) blijkt namelijk dat er verschillende categorieën zijn onderscheiden bij de observatie van de leerling – in casu [minderjarige] –, namelijk betrokkenheid, welbevinden, sociaal initiatief, sociale flexibiliteit, sociale autonomie, impulsbeheersing en inlevingsvermogen. Deze te onderscheiden categorieën geven naar het oordeel van het hof informatie over een leerling op sociaal-emotioneel gebied en het gedrag. Naar het oordeel van het hof mogen deze gegevens uit de [rapportage] -rapportage, die gebaseerd zijn op een beoordeling / professionele waarneming door een bevoegde leerkracht, dan ook onderdeel uitmaken van het onderwijskundig rapport en is hiermee niet buiten het wettelijk kader van het Besluit getreden.

Dat er een duiding in de [rapportage] -rapportage heeft plaatsgevonden op een schaal van 1 tot 100 - wat er verder zij van zo’n op het oog wel erg minutieuze ‘weging’ - , maakt het voorgaande niet anders.
Daarbij zij opgemerkt dat artikel 5 van het Besluit geen limitatieve opsomming bevat gezien de wettekst “
en overige aspecten” in lid 2 en de nota van toelichting bij het Besluit (Staatsblad 2012, 234) waar de rechtbank – onder 4.18. – uit heeft geciteerd.

Omdat de [rapportage] -rapportage onderdeel is en mag zijn van het onderwijskundig rapport, mag deze [rapportage] -rapportage tot vijf jaar na uitschrijving van [minderjarige] worden bewaard.

Observatie door de leerkracht

2.5.7.

Volgens [appellant] c.s. kan de observatie in de [rapportage] -rapportage niet juist zijn en moet ook om die reden de rapportage uit de systemen van [basisschool 1] worden verwijderd. Al zouden de betrokken psychologen, orthopedagoge en [basisschool 2] de lage [rapportage] -scores niet herkennen, dan nog geldt dat de scores in de [rapportage] -rapportages de indrukken / observaties van de leerkracht
op dat momentweergeven, afgezet tegen andere leerlingen. Er is sprake – zoals [stichting] heeft benadrukt – van een momentopname. Dat de betrokken psychologen, orthopedagoge en [basisschool 2] de lage [rapportage] -scores niet herkennen, en dat [minderjarige] op [basisschool 2] inmiddels naar tevredenheid functioneert (zie de niet doorgenummerde productie 9 in hoger beroep van [appellant] c.s., zijnde het rapport van [minderjarige] van 8 maart 2022) betekent naar het oordeel van het hof dan ook niet zonder meer dat de observaties van de voormalige leerkracht van [minderjarige] in het najaar van 2020 onjuist zouden zijn. Het hof gaat daarom voorbij aan deze stelling van [appellant] c.s.

Grief II slaagt evenmin

2.5.8.

Het voorgaande betekent dat grief II eveneens niet slaagt en dat het appel dient te worden afgewezen.

Weliswaar hebben [appellant] c.s. ook verzocht om vernietiging van de (gespreks)notities en de aantekeningen zoals die in het bijbehorende (registratie) programma [(registratie)programma] zijn opgeslagen, maar er is geen – voor hof en [stichting] – kenbare grief gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.21. tot en met 4.25. waarin de rechtbank heeft geoordeeld over het verzoek tot verwijdering van voormelde gegevens.
Om die reden behoeft het hof hierover niet nader te oordelen. Dat onderhavige zaak een AVG-kwestie betreft, maakt het voorgaande niet anders. Ten overvloede overweegt het hof dat - met de rechtbank - het hof van oordeel is dat [stichting] die gegevens zoals opgeslagen in het bijbehorende (registratie)programma [(registratie)programma] (voorlopig) in ieder geval nog wél mag behouden, gezien artikel 17 lid 3 onder e AVG: het recht op vergetelheid is niet van toepassing voor zover verwerking nodig is voor
de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering.Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is het hof niet gebleken dat [appellant] c.s. geen verdere juridische stappen meer gaat ondernemen tegen [stichting] c.q. [basisschool 1] , zodat de stukken dienen te worden bewaard in het kader van een adequate verdediging, als ook door artikel 17 lid 3 AVG bestreken.

Proceskosten

2.5.9.

Het hof zal [appellant] c.s., nu sprake is van een rechtsbijstandverzekering aan hun zijde zodat de kosten niet door hen persoonlijk behoeven te worden gedragen (artikel 289 Rv), als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep en deze veroordeling ambtshalve op de voet van artikel 288 Rv uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van dit geding, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [stichting] op € 2.228,- aan salaris advocaat en € 783,- aan griffierecht;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, J.W. van Rijkom en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2022.