ECLI:NL:GHSHE:2022:1021

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.279.462/01

arrest van 29 maart 2022

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.J. Haakmeester te Heesch,

tegen

Stichting Achmea Rechtsbijstand,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als SAR,

advocaat: mr. D.J. van der Kolk te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 maart 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en SAR als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/359149 / HA ZA 19-354)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met wijziging grondslag van eis en met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling op 11 februari 2022.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In overweging 3.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.1.1

[appellante] is op 27 februari 2004 betrokken geweest bij een eenzijdig skiongeval.

3.1.2

Naar aanleiding van dit ongeval is [appellante] in Duitsland in de Hessenklinik Stadtkrankenhaus [locatie] (hierna: de Hessenklinik) geopereerd aan haar rug. Op basis van gemaakte röntgenfoto’s heeft de Hessenklinik geconcludeerd dat er vier ruggenwervels, de zevende tot de elfde, waren gebroken. Deze wervels zijn tijdens de operatie met behulp van metalen vastgezet.

3.1.3

Bij terugkomst in Nederland is [appellante] voor een second opinion naar orthopedisch chirurg dr. [arts 1] (hierna: dr. [arts 1] ) in het ziekenhuis Bernhoven in [locatie] gegaan. Dr. [arts 1] heeft op basis van de medische informatie, waaronder de in Duitsland gemaakte röntgenfoto’s, geconcludeerd dat de Hessenklinik een verkeerde diagnose heeft gesteld omdat de ruggenwervels niet waren gebroken. Volgens dr. [arts 1] was sprake van een aangeboren afwijking, namelijk de ziekte van Scheuermann, en was een operatie niet nodig.

3.1.4

Dr. [arts 1] heeft geadviseerd om zo snel mogelijk het metaal uit de rug van [appellante] te laten verwijderen.

3.1.5

Het metaal is op 4 februari 2005 in de St. Maartenskliniek te [locatie] verwijderd.

De in de Hessenklinik gemaakte röntgenfoto’s zijn in de St. Maartenskliniek zoekgeraakt.

3.1.6

[appellante] heeft haar rechtsbijstandsverzekeraar ingeschakeld.

3.1.7

SAR heeft getracht de schade op de Hessenklinik en de behandelend chirurg te verhalen. Er is een procedure gestart bij het Landgericht Kassel (hierna: de Duitse rechtbank). SAR heeft daartoe een Duitse advocaat ingeschakeld.

3.1.8

SAR heeft verzuimd de in de Hessenklinik gemaakte röntgenfoto’s tijdig bij de St. Maartenskliniek op te vragen en de St. Maartenskliniek aansprakelijk te stellen voor de schade als gevolg van de vermissing. Vanwege verjaring is aansprakelijkheidstelling niet meer mogelijk.

3.1.9

In het kader van de procedure in Duitsland heeft de Duitse rechtbank meerdere deskundigen ingeschakeld. Daarnaast heeft in opdracht van SAR een deskundigenonderzoek plaatsgevonden.

3.1.10

Deze onderzoeken konden niet worden gebaseerd op de na het ski-ongeval in de Hessenklinik gemaakte röntgenfoto’s, omdat deze in de St. Maartenskliniek waren zoekgeraakt. De onderzoeken door de deskundigen zijn daarom onder meer gebaseerd op foto’s van na de operatie en de rapportage van radiologen in de Hessenklinik.

3.1.11

[appellante] heeft met de Hessenklinik en de behandelend chirurg een schikking getroffen waarbij is afgesproken dat aan [appellante] een bedrag van € 90.000,- als schade zal worden vergoed. Deze schikking is vastgelegd in het ‘Beschluss’ van de Duitse rechtbank van 12 september 2013.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg, kort gezegd:

om voor recht te verklaren dat SAR toerekenbaar tekort is geschoten bij de belangenbehartiging van [appellante] en haar dusdoende schade heeft toegebracht;

om SAR te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

veroordeling van SAR in de (na) kosten;

het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.2

SAR heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1

Bij tussenvonnis van 11 september 2019 heeft de rechtbank een comparitie bevolen.

De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 20 januari 2020.

3.3.2

Bij eindvonnis van 4 maart 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] haar stelling dat SAR haar contractspartij is onvoldoende heeft onderbouwd en dat de rechtbank daarom niet toekomt aan bespreking van hetgeen partijen voor het overige in de procedure hebben aangevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] daarom afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.4

In hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, voor zover rechtens mogelijk bij voorraad uitvoerbaar, tot het toewijzen van de eisen van [appellante] , met veroordeling van Achmea in de (na)kosten van beide instanties.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] de grondslag van haar eisen gewijzigd en het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. [appellante] stelt dat SAR in het kader van dienstverlening aan haar, zoals opgedragen door de rechtsbijstandsverzekeraar, te weten rechtsbijstand in natura een fout heeft gemaakt, die aan SAR dient te worden toegerekend en die door SAR is erkend. In die verhouding, welke niet de aard heeft van een verzekeringsovereenkomst als zodanig, kan de gemaakte fout alleen worden geduid als een onrechtmatige daad jegens [appellante] . SAR heeft niet gehandeld zoals een goed belangenbehartiger in het kader van rechtsbijstand dient te handelen. SAR heeft gehandeld tegen de (ongeschreven) normen welke in het maatschappelijk verkeer betamen, welke normen [appellante] dienen te beschermen tegen het hier gewraakte optreden van SAR.

Volgens [appellante] heeft SAR schade aan haar toegebracht, omdat SAR heeft verzuimd de röntgenfoto’s die voorafgaand aan de operatie in de Hessenklinik zijn gemaakt en op basis waarvan is besloten te opereren, tijdig bij de St, Maartenskliniek op te vragen en de St. Maartenskliniek aansprakelijk te stellen voor de schade als gevolg van de vermissing van die foto’s. Omdat genoemde foto’s in de St. Maartenskliniek te [locatie] zijn zoekgeraakt, hebben de deskundigen geen causaal verband kunnen vaststellen tussen de onnodig verrichte operatie, en het verlies aan arbeidsvermogen van [appellante] . Volstrekte helderheid over de fysieke conditie van [appellante] als gevolg van de operatie was door het ontbreken van de foto’s niet te verkrijgen. Als gevolg daarvan is in de procedure bij de Duitse rechtbank tegen de Hessenklinik en de betreffende arts de schadevergoeding beperkt gebleven tot smartengeld, en heeft [appellante] tot op heden geen inkomen. [appellante] heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat zij voor 100% arbeidsongeschikt is.

3.5

Bij memorie van antwoord heeft SAR geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

SAR heeft gemotiveerd verweer gevoerd en betoogd dat [appellante] weliswaar in haar memorie van grieven de grondslag van haar vorderingen wijzigt, ten opzichte van het geschil in eerste aanleg, maar dat het petitum niet is gewijzigd. Onduidelijk is, zo betoogt SAR, welke eisen van [appellante] dienen te worden toegewezen. SAR gaat er van uit dat met “de eisen” in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen worden bedoeld.

3.6

SAR heeft geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde grondslag van eis van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de gewijzigde grondslag van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde grondslag van eis.

3.7

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of SAR jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd tot uitgangspunt dient dat SAR, als door de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] ingeschakelde belangenbehartiger om [appellante] juridisch bij te staan, de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend aldus ingeschakeld belangenbehartiger mag worden verwacht. Vergelijk Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406.

3.8

Bij conclusie van antwoord, onder randnummer 2.24, en memorie van antwoord, onder randnummer 2.8.3, heeft SAR erkend dat zij een fout heeft gemaakt door de foto’s niet tijdig op te vragen en door hieraan onvoldoende opvolging te geven waardoor aansprakelijkstelling van de Hessenklinik in verband met het kwijtraken van de foto’s vanwege verjaring niet meer mogelijk is. SAR betwist evenwel dat dit nalaten van SAR tot schade heeft geleid.

3.9

Met het voorgaande is gegeven dat SAR niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belangenbehartiger die [appellante] juridisch moest bij staan, mocht worden verwacht en staat vast dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van SAR.

3.1

Beoordeeld dient te worden of [appellante] als gevolg deze onrechtmatige daad schade heeft geleden.

3.11

Het hof stelt daartoe voorop dat voor de beoordeling of, en zo ja, in welke mate, [appellante] als gevolg van de onrechtmatige daad van SAR schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe in de procedure in Duitsland op de vordering van [appellante] had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellante] zou hebben gehad indien de foto’s wel aanwezig zouden zijn geweest. Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [appellante] zou hebben gehad wanneer de foto’s aanwezig waren, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes dat [appellante] een hogere vergoeding zou hebben gehad. Vergelijk Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272.

3.12

In de procedure bij Landesgericht Kassel zijn door de Duitse rechtbank meerdere medische deskundigen ingeschakeld om onderzoek te verrichten naar de vermeende beroepsfout, te weten een mogelijk onnodige operatie van [appellante] , en de gevolgen daarvan. Daar de foto’s die na het ski-ongeval in de Hessenkliniek zijn gemaakt en op basis waarvan in de Hessenklinik de conclusie is getrokken dat sprake was van fracturen, zoek waren, konden deze niet in de onderzoeken van die deskundigen worden betrokken.

De rapporten van de door de Duitse rechtbank ingeschakelde deskundigen komen hierna onder 3.15 aan de orde.

3.13

Volgens [appellante] hebben de deskundigen, nu de foto’s ontbraken, geen causaal verband kunnen vaststellen tussen de achteraf onnodig verrichte operatie, en het verlies aan arbeidsvermogen van [appellante] en heeft dat verlies geen deel uitgemaakt van de vergoeding in de Duitse procedure.

3.14

Bij conclusie van antwoord en memorie van antwoord heeft SAR betoogd als volgt.

De Duitse deskundigen komen onder meer op basis van de röntgenfoto’s die na de operatie zijn gemaakt tot de conclusie dat geen sprake was van nieuwe breuken na het ski-ongeval. Volgens hen was sprake van een aanwezige Scheuermann-ziekte en bestond voor de Hessenklinik c.s. geen aanleiding om tot operatie van [appellante] over te gaan. De operatie zelf was, volgens de deskundigen, wel lege artis uitgevoerd. De deskundigen komen daarnaast tot het oordeel dat de operatie slechts geringe restklachten heeft veroorzaakt, omdat de klachten van [appellante] overeenkomen met de ziekte van Scheuermann. Volgens de Duitse deskundigen zou het nauwelijks mogelijk zijn om de klachten die door de uitgevoerde operatie zijn ontstaan te onderscheiden van de klachten die veroorzaakt worden door de ziekte van Scheuermann. Dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de ziekte van Scheuermann en de gevolgen van de operatie komt volgens SAR niet door het niet meer beschikbaar zijn van de foto’s van voor de operatie.

3.15

Het hof oordeelt als volgt.

Door de Duitse rechtbank is aan dr. [arts 2] ter beantwoording voorgelegd:

“(…) 1.
Sind anlässlich der Behandlung der Antragstellerin in dem von der Antragsgegnerin betriebenen Krankenhaus in der Zeit vom 27. Februar 2004 bis zum 12. März 2004 bei der Antragstellerin fehlerhaft(…)
Frakturen(…)
diagnostiziert und operativ behandelt worden, obwohl bei der Antragstellerin lediglich ein Morbus Scheuermann vorgelegen hat?

2. Falls ja. Sind durch die nicht erforderlich gewesene Operation zukünftig gesundheitliche Beeinträchtigungen bei der Antragstellerin zu erwarten?”

In het rapport van Univ. Prof. Dr. med. [arts 2] en Dr. med. [arts 3] van 28 augustus 2006 is ten aanzien van vraag 1 vermeld:

“(…)
Zusammenfassend muß festgestellt werden, dass aufgrund der uns zugänglichen Befunde kein Anhalt für das Vorliegen von frischen Frakturen im Bereich der Brustwirbelsäule bestanden hat und dass demzufolge die durchgeführte Operation medizinisch nicht indiziert gewesen ist. Wir möchten aber gleichermaßen darauf hinweisen, dass insbesondere in Anbetracht der röntgenologisch sichtbaren Veränderungen bei Zustand nach Morbus Scheuermann und einem abgelaufenen Trauma, welches durchaus zu einer Frakturierung im Brustwirbelsäulenbereich führen kann, hier sinnvollerweise auch die Diagnosesicherung über eine CT ggf. auch MRT unsererseits durchgeführt worden wäre, da allein anhand der Röntgenbilder bei gegebenenfalls vorhandenen klinischen Zeichen eine Fraktur hätte nich ausgeschlossen werden können. Insofern ist für die schlussendliche Entscheidung die Vorlage der entsprechenden Bildgebung mit CT und MRT notwendig.

(…)”.

Ten aanzien van vraag 2 is vermeld:

“
Die uns zugänglichen Befunde zeigen, dass die Operation lege artis durchgeführt worden ist.(…)
so dass hier keine dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigung zu erwarten ist. Zwischenzeitlich wurde das Metall entfernt und auf den bei uns durchgeführten aktualisierten Röntgenaufnahmen zeigt sich hier auch die Brustwirbelsäule im wesentlichen unverändert zu den Voraufnahmen. Einschränkend muß allerdings darauf hingewiesen werden, dass die Durchführung einer multisegmentalen bilateralen Spondylodese im Brustwirbelsäulenbereich naturgemäß mit einer entsprechenden Traumatisierung des Weichteilgewebes, insbesondere auch der aufrichtenden Rückenmuskulatur einhergeht. Diese Traumatisierung wird durch die notwendig werdende Metallentfernung noch verstärkt. Insofern können durch die Operation Beeinträchtigungen durch Narbenbildung, aber auch durch Traumatisiering der Muskulatur, die für die Aufrichtung der Wirbelsäule von zentraler Bedeutung ist, eintreten. Insofern können funktionelle Restbeschwerden mit Schmerzen im Bereich der Brustwirbelsäule durchaus nach einem solchen Eingriff auftreten. Das Eintreten derartiger Beschwerden ist nicht zwingend. Die Klägerin gibt jedoch klinisch anamnestisch entsprechende Beschwerden an, so dass diese auf die entsprechende Operation zurückgeführt werden müssen.

Darüber hinaus klagte die Patientin über rezidivierende Entzündungen der Harnblase nach der Operation. Da eine Katheterisierung im Rahmen der Operationsvorbereitung durchgeführt wurde, sind eventuelle Folgeprobleme in diesem Bereich auch in Verbindung mit der Frage der korrekten Indikationsstellung zur Operation zu sehen. Die im postoperativen Verlauf eingetretenen neurologischen Probleme im Bereich der oberen Extremität können als Lagerungsschaden interpretiert werden.

Zusammenfassend möchten wir darum bitten, das die noch ausstehenden Bilddokumente (Röntgen präoperativ, MRT und CT) vorgelegt werden. Die bisher vorgelegten Befunde lassen eine eindeutige Klärung des Sachverhaltes nicht zu.(…)”.

In het rapport van Prof. Dr. [arts 4] , Prof. Dr. Dr. [arts 5] en Dr. [arts 6] van 20 december 2011 is op de door de Duitse rechtbank aan Prof. Dr. [arts 4] onder andere voorgelegde vraag 3, welke vraag 3 in het rapport is opgenomen als volgt:

“
Hätte der Beklagte zu 2. stattdessen auch ohne entsprechende Hinweise der Ärzte der Beklagte 1. (Hessenklinik Stadtkrankenhaus [locatie] ) einen Morbus Scheuermann diagnostizieren müssen?”

“
Ja.”

geantwoord.

Door de Duitse rechtbank is aan Dr. [arts 7] onder andere de vraag voorgelegd:

“(…) 7
. Welche der Beeinträchtigungen, unter denen die Klägerin nachweislich leidet, beruhen ausschließlich auf den durchgeführten Operationen, welche dagegen auf der Grunderkrankung Morbus Scheuermann?(…)”
.

In het rapport van Prof. Dr. med. [arts 8] en Dr. med. [arts 7] van 31 juli 2012 is daarop geantwoord:

"(…)
Aufgrund der allgemeinen ärztlichen Erfahrung und vor allen Dingen der spezifisch-wirbelsäulenchirurgischen Erfahrung kann davon ausgegangen werden, dass eine so lege artis durchgeführte Operation typischerweise nur zu geringen Restbeschwerden führt. Diese sind typischerweise lokalisierte Schmerzen im Bereich des ehemaligen operativen Zuganges sowie dortige Gefühlsstörungen. Einige Patienten berichten ebenfalls über belastungsabhängige Schmerzen, wobei jedoch diese typischerweise nicht zu objektivieren sind.

(…)
Der Morbus Scheuermann kann symptomlos aber auch symptomreich im Erwachsenenalter verlaufen.

Ein Unfall mit entsprechender Prellung der Brustwirbelsaüle kann zu einer vorübergehenden Verschlechterung des Befindens führen. Eine Differenzierung möglicher Beschwerden und Beeinträchtigungen zwischen der durchgeführten Operation und der Grunderkrankung Morbus Scheuermann ist schlechterdings kaum möglich. Mögliche Beeinträchtigungen die durch die Operation entstanden sind, sind oben aufgeführt.(…)”.

Uit voornoemde rapporten volgt niet dat
doorhet ontbreken van de foto’s geen causaal verband tussen de operatie en verlies aan arbeidsvermogen - althans het letsel van [appellante] als gevolg waarvan zij arbeidsongeschikt stelt te zijn - van [appellante] kan worden vastgesteld. Wel is aangegeven dat de operatie in de regel niet leidt tot ernstige restverschijnselen en dat nauwelijks onderscheid is te maken tussen eventuele klachten als gevolg van de operatie en eventuele klachten als gevolg van de ziekte van Scheuermann (rapport. Prof. Dr. med. [arts 8] en Dr. med. [arts 7] van 31 juli 2012).

3.16

Het had, mede in het licht van het voorgaande, op de weg van [appellante] gelegen om te onderbouwen dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was en dat zij daarom met de foto’s in de procedure in Duitsland een hoger bedrag zou hebben ontvangen. Dit lag te meer op haar weg nu dr. [arts 1] in het ziekenhuis Bernhoven in [locatie] , welke arts de foto’s die vóór de operatie in de Hessenklinik zijn gemaakt en op basis waarvan is besloten [appellante] te opereren wel heeft gezien, op van 18 maart 2004 aan Dr. [arts 9] , radioloog, Universitair Medisch Centrum St. Radboud, heeft bericht:

“(…)
Graag zou ik je mening willen horen omtrent bijgevoegde röntgenfoto’s. Het betreft hier een meisje van 18 jaar die in het verleden bekend was met een wat kromme rug waarvoor ze reeds Cesar therapie had.

(…)

Wanneer ik de foto’s bekijk dan zie ik een beeld van een M. Scheuermann zonder evidente traumatische afwijkingen.(…)”.

dr. [arts 1] bij e-mail van 9 september 2004 aan [medisch adviseur] , medisch adviseur van Medi Themis, (hierna: [medisch adviseur] ) die door SAR is ingeschakelde om haar van medisch advies te voorzien, heeft bericht:

“(…)
Ik dacht dat hier sprake was van een beeld van een doorgemaakte Scheuermann reden waarom ik deze röntgenfoto’s nog eens voor de zekerheid heb gestuurd naar coll. [arts 9] radioloog en expert op het gebied van het bewegingsapparaat. Hij ondersteunde mijn diagnose M. Scheuermann.(…)”.

Anders dan [appellante] betoogt, is de beoordeling van dr. [arts 1] , betreffende de ziekte van Scheuermann, wel onderdeel geweest van de procedure in Duitsland, zo blijkt uit het door SAR overgelegde bericht van de Duitse advocaat [advocaat 1] , van 23 maart 2006 aan de Duitse Rechtbank, welke advocaat in 2005 door SAR was ingeschakeld om de schade op het Duitse ziekenhuis en de behandelend chirurg te verhalen en die de zaak halverwege 2008 aan de Duitse advocaat [advocaat 2] heeft overgedragen.

Uit de door [appellante] overgelegde brief van [medisch adviseur] van 1 april 2009 en het rapport van prof. dr. [arts 10] (hierna: [arts 10] ) van 30 juni 2011, naar aanleiding van het verzoek van Medi Themis tot geneeskundige expertise bij [appellante] , blijkt niet dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was. In zijn brief adviseert [medisch adviseur] SAR om de Duitse operateur aansprakelijk te stellen en schrijft “(…)
Een probleem van aandacht is het feit dat de foto’s zijn zoekgeraakt in de Sint Maartenskliniek.(…)”. [arts 10] schrijft ten aanzien van het ontbreken van de foto’s “(…)
Ik denk niet dat we met de huidige bestaande informatie tot een definitieve conclusie kunnen komen.(…)”. Gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.15 is overwogen over de Duitse onderzoeken, is het ontbreken van de foto’s niet de oorzaak van het feit dat geen causaal verband kon worden vastgesteld tussen de operatie en het verlies aan arbeidsvermogen. De brief van [medisch adviseur] en het rapport van [arts 10] zijn derhalve onvoldoende onderbouwing van de stelling van [appellante] dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was en dat zij daarom met de foto’s in de procedure in Duitsland een hoger bedrag zou hebben ontvangen. Dat geldt ook voor de brief van [medisch adviseur] van 30 september 2004 waarmee aan SAR is bericht “(…)
de foto’s zijn essentieel in de verdere bewijsvoering. (…)”.

3.17

Voor zover [appellante] met haar betoog dat de ziekte van Scheuermann nooit vastgesteld kon worden en het, nu de foto’s ontbreken bij speculaties blijft, beoogt te betogen dat SAR aansprakelijk is, omdat uit de foto’s zou blijken dat zij niet de ziekte van Scheuermann heeft en haar daarom de kans op een hoger bedrag in de Duitse procedure is ontnomen, passeert het hof dat betoog. In het licht van het voorgaande en de omstandigheid dat bij [appellante] toen zij 12/13 jaar was is geconstateerd dat haar rug wat krom was en zij daarvoor Cesartherapie heeft ondergaan, kan zonder nadere onderbouwing die [appellante] niet heeft gegeven, niet worden uitgesloten dat zij de ziekte van Scheuermann had. Daar doet niet aan af dat [arts 10] in voornoemd rapport, op basis van röntgenonderzoeken die in Nederland zijn vervaardigd met de eerste röntgenfoto ruim 3 maanden na het ongeval, opmerkt :

“ (…)
Op deze foto’s zag ik aanwijzingen voor lang bestaande osteochondrotische afwijkingen in het midthoracale gebied, (…) Die afwijkingen zijn sowieso te weinig om te kunnen spreken van een morbus Scheuermann. Hoogstens kunnen we spreken van osteochondrose op meerdere dek- en sluitplaten.(…) ”.

In het licht van het voorgaande onderbouwt [appellante] daarmee niet voldoende dat (uit de foto’s zou blijken dat) zij niet de ziekte van Scheuermann heeft.

Het mag zo zijn, naar [appellante] betoogt, dat de ziekte van Scheuermann niet tot arbeidsongeschiktheid hoeft te leiden, maar het was aan [appellante] om nader te onderbouwen dat uit de foto’s zou blijken dat zij als gevolg van de operatie letsel had opgelopen dat haar verlies van arbeidsvermogen/ arbeidsongeschiktheid tot gevolg had. Dit geldt te meer omdat in het rapport van Prof. Dr. med. [arts 8] en Dr. med. [arts 7] van 31 juli 2012 staat dat de ziekte van Scheuermann ook op volwassen leeftijd “symptomreich” kan verlopen. [appellante] heeft geen enkele verklaring van een deskundige overgelegd waaruit een (begin van) een onderbouwing blijkt dat haar verlies van arbeidsvermogen/ arbeidsongeschiktheid het gevolg is van de operatie.

Volgens [appellante] , verduidelijkt ter zitting, wordt haar arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door longschade als gevolg van de operatie. De longschade is volgens haar de oorzaak van haar koortsaanvallen door overbelasting. Haar betoog dat haar longarts heeft vastgesteld dat de longschade van [appellante] het gevolg is van de operatie is echter niet onderbouwd, er is geen verklaring van de longarts overgelegd. Evenmin heeft [appellante] onderbouwd dat uit de foto’s zou blijken dat zij als gevolg van de operatie longschade heeft opgelopen.

3.18

[appellante] heeft voorts nog aan SAR verweten dat haar verlies aan arbeidsvermogen in de procedure in Duitsland niet, althans onvoldoende, aan de orde is geweest.

Het hof verwerpt dit betoog, als zijnde onvoldoende onderbouwd. Bij de e-mail van 11 februari 2013, schrijft rae. dr. [advocaat 2] , de door SAR ingeschakelde advocaat in Duitsland:

“(…)
Verdienstausfall ist mit eingeklagt.(…)”.

3.19

Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat het verlies aan arbeidsvermogen bij aanwezigheid van de foto’s beter had kunnen worden onderbouwd, geldt dat het op haar weg lag te onderbouwen dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was, en dat heeft zij, zo volgt uit het voorgaande, niet gedaan.

3.2

Omdat [appellante] niet voldoende heeft onderbouwd dat uit de foto’s zou blijken dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg is van de operatie, heeft zij daarmee evenmin voldoende onderbouwd dat van causaal verband tussen de onrechtmatige daad van SAR en gesteld verlies aan vergoeding in de procedure in Duitsland sprake is. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat het (tijdig) opvragen van de foto’s door SAR tot een (reële kans op) een hogere vergoeding in de Duitse procedure zou hebben geleid. Bewijslevering is dan niet aan de orde.

3.21

Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat onderbouwing van haar stellingen voor haar onmogelijk was gezien de ontoegankelijkheid van het dossier oordeelt het hof dat dit betoog niet opgaat. Waar het om gaat is dat van [appellante] mocht worden verwacht dat zij, ter onderbouwing van haar betoog dat uit de foto’s zou blijken dat haar verlies aan arbeidsvermogen het gevolg was van de operatie, op zijn minst een onderbouwde verklaring/rapport van een deskundige had overgelegd waaruit zou blijken dat de door haar gestelde longschade, aan welke volgens [appellante] haar verlies aan arbeidsvermogen/ arbeidsongeschiktheid is te wijten, het gevolg was van de operatie. Dat daarvoor een toegankelijk dossier nodig was valt, zonder nadere toelichting die [appellante] niet heeft gegeven, niet in te zien.

3.22

Voor zover [appellante] heeft beoogd te betogen dat SAR, nu nog € 10.485,- van het budget over was haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden, omdat zij niet verder heeft geprocedeerd, oordeelt het hof dat [appellante] niet heeft onderbouwd hoe dit voor haar tot een beter resultaat in de Duitse procedure zou hebben geleid.

3.23

[appellante] heeft voorts nog betoogd dat zij door nalatigheid van SAR tot op heden geen recht op uitkering heeft. SAR heeft haar, zo betoogt [appellante] , niet ondersteund bij het bezwaar tegen de uitspraak van het UWV en haar geadviseerd geen uitkering aan te vragen. Naar het hof op basis van hetgeen [appellante] ter zitting heeft betoogd, begrijpt, ziet de door haar genoemde uitspraak van het UWV op een afwijzing door het UWV van een aanvraag van [appellante] voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

3.24

In het licht van het betoog van SAR dat zij geen opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar heeft ontvangen om [appellante] bij te staan in een eventueel geschil met het UWV en de betwisting van SAR dat zij zou hebben geadviseerd geen uitkering aan te vragen, had het op de weg van [appellante] gelegen haar betoog dat zij door nalatigheid van SAR geen uitkering heeft ontvangen nader te onderbouwen. Zij heeft dat niet gedaan.

3.25

Ter zitting heeft [appellante] nog betoogd dat zij in verband met haar bijstandsuitkering moest aantonen waarop het bedrag dat zij in de procedure in Duitsland had gekregen was gebaseerd, maar dat zij die gegevens, ondanks dat zij SAR daarnaar wel tien keer heeft gevraagd niet heeft ontvangen, als gevolg waarvan zij € 40.000,- moet terugbetalen.

3.26

Het hof oordeelt dat voor zover [appellante] beoogt te betogen dat SAR daarom haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden, [appellante] dat standpunt niet heeft onderbouwd. Het hof verwijst daarbij naar de betwisting van SAR dat zij opdracht had om [appellante] in een geschil met het UWV bij te staan. Dat SAR gehouden was [appellante] in het geschil betreffende haar gestelde terugbetalingsverplichting bij te staan heeft zij niet onderbouwd.

3.27

Omdat [appellante] niet voldoende heeft onderbouwd dat de onrechtmatige daad van SAR heeft geleid tot schade van [appellante] is een verklaring voor recht dat van causaal verband sprake is, niet aan de orde. Ook niet indien moet worden geoordeeld dat SAR de gevorderde verklaring voor recht zo moest begrijpen dat [appellante] vorderde dat voor recht wordt verklaard dat SAR een onrechtmatige daad jegens [appellante] heeft gepleegd die aan SAR toerekenbaar is en dusdoende schade aan [appellante] heeft toegebracht.

3.28

Gezien al het voorgaande is veroordeling van SAR tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade (op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) niet aan de orde.

3.29

Omdat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, gezien het voorgaande niet - en ook overigens niet, omdat zij niet heeft onderbouwd dat sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige daad van SAR en gesteld verlies aan vergoeding in de Duitse procedure - kan leiden tot een ander dictum dan gegeven in het vonnis waarvan beroep, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. Daar in hoger beroep is komen vast te staan dat SAR jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, N.W.M. van den Heuvel en E.J. Wervelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2022.

griffier rolraadsheer