ECLI:NL:GHSHE:2021:3865

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.279.300/01

arrest van 28 december 2021

in de zaak van

1.[appellante 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

2.
[appellante 2], Duitsland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] en elk afzonderlijk als [appellante 1] en [appellante 2] ,

advocaat: mr. J. Staab te Amsterdam,

tegen

[[--]] Refractories B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P. Bavelaar LLM. te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 februari 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [appellanten] als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/346596 / HA ZA 18-425)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 5 juni 2020;
de memorie van grieven (met producties en eiswijziging);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende uitlating en inbreng producties;
de akte van [geïntimeerde] na voormelde memorie (met producties);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende:

[geïntimeerde] is een bedrijf dat zich bezighoudt met het ontwikkelen, bouwen, onderhouden en reviseren van onder andere vuilverbrandingsinstallaties. [geïntimeerde] heeft voor de bekleding van de binnenkant van vuilverbrandingsovens een eigen systeem en product ontwikkeld: het eVDH R systeem.

[appellanten] richt zich op het aanbrengen van vuurvaste materialen in onder andere vuilverbrandingsovens.

Op 6 januari 2015 hebben [geïntimeerde] en [appellante 1] een samenwerkingsovereenkomst (Vereinbarung zur Zusammenarbeit) ondertekend (prod. 3 inl. dagv.). Deze overeenkomst is blijkens de considerans bedoeld om te komen tot een gezamenlijke marktbewerking en blijkens het kopje "
Kündigung" is een langdurige samenwerking beoogd. De samenwerkingsovereenkomst loopt tot 31 december 2020, waarna deze automatisch steeds met een jaar wordt verlengd, tenzij met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden wordt opgezegd.

Op 1 februari 2017 heeft [appellante 2] een bestelling met datum 31 januari 2017 geplaatst bij [geïntimeerde] met leverdatum 10 maart 2017 voor 1500 m² accessoires van het eVDH R systeem, waaronder ankers (bestelling 1).

Op 3 februari 2017 heeft [geïntimeerde] een opdrachtbevestiging gestuurd met als totaalbedrag € 418.500,00 (€ 279.000,= en € 139.500,=) en als leverdata 10 maart 2017 en 24 maart 2017. [geïntimeerde] heeft de goederen geleverd.

In een e-mail van 27 juli 2017 (prod. 5 inl. dagv.) schrijft [persoon A] (verder: [persoon A] ) van [appellanten] aan [geïntimeerde]
: " [[--]] , wie gestern besprochen benötige ich von Dir zunächst 1. Eine Gutschrift die uns vorliegende Rechnung für die 1500m²
2. Eine neue Rechnung über Zubehör 1000m²
(wird dan sofort bezahlt) 3. Eine Schreiben, dass das Zubehör bei uns auf Lager liegt und bezahlt wird nach Verbrauch mit Enddatum 30.04.2018. Wenn ich diese Sache habe werden wir die 2 Paletten hierher bringen lassen und einlagern.(…)”

In een mail van 8 augustus 2017 heeft [persoon A] voorts geschreven:
"... Gesagt war, dans wir eine Vereinbarung machen in der steht, das diese Material bei uns eingelagert werden soll und Teilmengen dann bei Entnahme bezahlt werden mussen. Solten das Zubehör bis zum 30.April niet verbraucht sein, würden wir eine Rechnung bekommen."

[geïntimeerde] heeft hierop het factuurbedrag van bestelling 1 gecrediteerd en voor deze bestelling twee facturen d.d. 4 augustus 2017 gezonden ten bedrage van respectievelijk € 279.000,= en € 139.000,=. [appellanten] heeft de factuur van € 279.000,= betaald. De factuur van € 139.500,= (voor 500 m²) is door [appellante 2] niet voldaan. Op de factuur voor het bedrag van € 139.000,= is als betaaltermijn vermeld:
‘269 days net (before 30/04/18)’.

Op 12 september 2017 heeft [appellante 2] een bestelling bij [geïntimeerde] geplaatst met leverdatum 22 september 2017 voor 150 m² accessoires van het eVDH R systeem, waaronder ankers (bestelling 2). [geïntimeerde] heeft daarvoor op 21 september 2017 een factuur voor een bedrag van € 41.850,= gestuurd. Deze factuur is door [appellante 2] niet voldaan. Volgens [appellanten] zijn de accessoires gebrekkig. [geïntimeerde] betwist dat.

[appellanten] heeft op 9 november 2017 een deel van de bestellingen 1 en 2 teruggestuurd. [geïntimeerde] heeft geweigerd deze terug te nemen.

Bij brief van 20 november 2017 heeft [appellante 1] de samenwerkingsovereenkomst van 6 januari 2016 zonder inachtneming van een opzegtermijn opgezegd. Zij heeft zich daarbij onder meer beroepen op de door haar gestelde gebrekkigheid van de ankers.

Het door [geïntimeerde] in de tweede helft van 2014 ontwikkelde en in 2015 gepatenteerde systeem voor de bekleding van een ovenwand van een afvalverwerkingsinstallatie bestaat erin, kort samengevat, dat keramische SiC tegels (in de procedure ook aangeduid als (SIC) platen; het hof zal verder laatstgenoemde termen hanteren) met ankers en wiggen aan de ovenwand worden bevestigd en dat de ruimte tussen de tegels en de ovenwand wordt gevuld met vuurvast beton. Het betreft een zogeheten ‘achtergegoten systeem’ (mva 15 t/m 18).

[appellante 1] heeft gedurende de samenwerking met [geïntimeerde] een eigen alternatief bevestigingssysteem (eTop)ontwikkeld, waarvoor zij op 14 augustus 2017 octrooi heeft aangevraagd.

[appellante 2] is een lege BV die alleen op papier bestaat; alles loopt via [appellante 1] . [appellante 1] en [appellante 2] kunnen worden vereenzelvigd (verklaring [appellanten] op de comparitie in eerste aanleg).

3.1.2.

[geïntimeerde] heeft in het geding in eerste aanleg in conventie hoofdelijke veroordeling van [appellanten] gevorderd tot betaling van € 139.500,= en € 41.850,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten.

[appellanten] heeft die vordering gemotiveerd betwist en harerzijds in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de geleverde ankers niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen; [appellanten] vorderde in reconventie (partiële) ontbinding van de overeenkomsten ter zake de ankers en schadevergoeding van € 99.924,54, althans € 89.490,27, althans een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 maart 2018.

3.1.3.

Bij vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] in conventie verder nog een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante 1] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de "Vereinbarung zur Zusammenarbeit" van 6 januari 2016 en dat zij die overeenkomst niet rechtsgeldig, althans onrechtmatig heeft opgezegd. Bij die vermeerdering van eis vorderde [geïntimeerde] voorts verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de door haar dientengevolge geleden schade.

Deze bij vermeerdering van eis ingestelde vordering staat in dit hoger beroep niet meer ter discussie nadat de rechtbank zich bij het vonnis van 26 februari 2020 onbevoegd had verklaard om van deze vordering kennis te nemen en daartegen niet is gegriefd.

3.1.4.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie betreffende de factuurbedragen van € 139.500,= en € 41.850,= toegewezen. De rechtbank wees de gevorderde wettelijke handelsrente over het eerste bedrag toe vanaf 30 april 2018 (zoals subsidiair door [geïntimeerde] gevorderd) en over het tweede bedrag vanaf 21 oktober 2017 (zoals door [geïntimeerde] primair gevorderd). De rechtbank wees de vorderingen van [appellanten] in reconventie af en verwees [appellanten] in de proceskosten van het geding in conventie en in die van het geding in reconventie.

3.1.5.

[appellanten] heeft in het principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen voormelde beslissingen. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] harerzijds zes grieven voorgedragen tegen het vonnis van 26 februari 2010. Het hof zal hierna verder ingaan op de inhoud van de in het principaal en het incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven en de door elk van partijen daaraan verbonden conclusies.

het vonnis van 26 februari 2020 (internationale bevoegdheid, voor zover in dit hoger beroep van belang, en toepasselijk recht)

3.2.1.

De rechtbank overwoog in voormeld vonnis onder meer;

dat de rechtbank tot kennisneming van de vorderingen van [geïntimeerde] betreffende de bestellingen 1 en 2 bevoegd is op grond van art. 7 punt 1 onder b) eerste streepje van de herschikte Verordening (EU) nr. 2015/2012;
dat sprake is van internationale koopovereenkomsten van roerende zaken, waarop het Weens Koopverdrag, waarbij zowel Nederland als Duitsland zijn aangesloten, van toepassing is;
dat onderwerpen die niet door het Weens koopverdrag worden bestreken dienen te worden beoordeeld naar de regels van het krachtens internationaal privaatrecht toepasselijke recht (art. 7 lid 2 Weens Koopverdrag);
dat daarvoor op grond van art. 4, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome 1) in dit geval het Nederlands recht van toepassing is, aangezien [geïntimeerde] als verkoper in Nederland is gevestigd.

3.2.2.

Het oordeel van de rechtbank over de internationale bevoegdheid is juist. Dat oordeel is terecht door geen van beide partijen bestreden.

3.2.3.

In grief 1 in het incidenteel hoger beroep bestrijdt [geïntimeerde] de door rechtbank aangenomen toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag.

Het hof verwerpt deze grief. [geïntimeerde] betwist niet dat het gaat om een zaak met internationale aspecten, een koop van roerende zaken tussen partijen die in verschillende (verdragsluitende) staten zijn gevestigd. In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zelf gesteld dat tussen partijen geen rechtskeuze is gemaakt. Uit het enkele feit dat geen van partijen is uitgegaan van toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag, kan evenmin worden geconcludeerd tot een nadien alsnog door partijen gedane rechtskeuze, laat staan tot een rechtskeuze voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Bij gebreke van een rechtskeuze, heeft de rechtbank terecht eerst bezien of sprake is van een internationaal verdrag waarin voor het betreffende rechtsgebied materiele regels worden gegeven. De rechtbank kwam, nu zowel Nederland als Duitsland dat verdrag hebben ondertekend, terecht tot het oordeel dat in de eerste plaats het Weens Koopverdrag van toepassing is en dat alleen voor in dat verdrag niet geregelde onderwerpen aan het door het internationaal privaatrecht aangewezen recht betekenis toekomt. De vraag in hoeverre [geïntimeerde] belang heeft bij deze grief, kan in het midden blijven.

de grieven in het principaal hoger beroep

3.3.1.

Met de grieven komt [appellanten] op tegen de in conventie gegeven beslissing en de motivering daarvoor. Zij voert nieuwe gronden aan die volgens haar tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie moeten leiden.

[appellanten] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing alsnog van haar vorderingen in reconventie, zoals in hoger beroep gewijzigd. [appellanten] vordert verder terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft betaald, vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor deskundigenonderzoek/advies en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

3.3.2.

[appellanten] vordert thans in reconventie:

een verklaring voor recht dat de geleverde ankers niet geschikt waren voor het beoogde doel, althans dat de ankers niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen;

de overeenkomst met leveringsdatum 10 maart 2017 tussen [geïntimeerde] en [appellante 2] Materials GmbH partieel te ontbinden, voor zover deze overeenkomst betrekking heeft op het bedrag van € 139.500;

de overeenkomst met leveringsdatum 12 september 2017 tussen [geïntimeerde] en [appellante 2] te ontbinden;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 212.348,08, subsidiair een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2018 tot de dag van algehele voldoening;

3.3.3.

Het hof zal bij de bespreking van de grieven geen onderscheid maken tussen [appellante 1] en [appellante 2] nu door [appellanten] niet is betwist dat [appellante 2] weliswaar de juridische wederpartij van [geïntimeerde] was bij de overeenkomsten tot levering van de bevestigingsmaterialen maar alle beslissingen en handelingen feitelijk door [appellante 1] werden genomen en verricht. Zoals al vermeld onder 3.1.1. onder m kunnen [appellante 1] en [appellante 2] met elkaar worden vereenzelvigd, wat betekent dat gedragingen van de ene vennootschap aan de andere vennootschap kunnen worden toegerekend, waardoor in dit geval [geïntimeerde] als schuldeiseres ook [appellante 1] rechtstreeks kan aanspreken.

3.4.1.

Grief 2 is gericht tegen de gronden waarop de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toewijsbaar heeft geacht en de vordering in reconventie heeft afgewezen. [appellanten] noemt in dat verband specifiek de rechtsoverwegingen 2.36 tot en met 2.40 van het bestreden vonnis.

3.4.2.

Relevant zijn in dit verband onder meer de overwegingen van de rechtbank, kort samengevat:

dat op [appellanten] de stelplicht en bewijslast rusten van de door haar gestelde non-conformiteit van de ankers van de bestellingen 1 en 2 (2.36 vs);
dat ingevolge art. 5 van het Weens Koopverdrag de verkoper zaken dient af te leveren waarvan de hoeveelheid, kwaliteit en omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en dat gesteld noch gebleken is dat tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt over de specificaties waaraan de ankers dienden te voldoen;
dat tussen partijen wel vaststaat dat de ankers geschikt moesten zijn om de platen van het eVDH R systeem in een verbrandingsoven bijeen te houden (2.31 vs);
dat voor de conformiteit daarom aan die geschiktheid dient te worden getoetst en [appellanten] dan ook niet wordt gevolgd in haar stelling dat de gebrekkigheid van de ankers al zou voortvloeien uit de door [appellanten] gestelde niet-homogene samenstelling van de ankers (2.31 vs);
dat [appellanten] in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde rapporten (hof: genoemd in art. 2.35 vs) onvoldoende gronden heeft aangevoerd voor de door haar gestelde gebrekkigheid van de ankers en [appellanten] niet heeft voldaan aan haar stelplicht en de rechtbank niet toekomt aan het opdragen van bewijs (r.o. 2.36 vs);
dat in de door [geïntimeerde] overgelegde rapporten Herzog Inspektion van 5 september 2019 en 9 september 2019 (prod. 18 en 20 [geïntimeerde] eerste aanleg) gemotiveerd wordt geconcludeerd dat en waarom de door [appellanten] overgelegde rapporten van SLM en DSA (genoemd in r.o. 2.34 onder a t/m d) de stellingen van [appellanten] niet ondersteunen en dat uit het door [appellanten] ingebrachte rapport van CheMin (genoemd in r.o. 2.34 onder e {als de 2e d gelezen wordt als e}) juist volgt dat de kromming van de platen de veroorzaker is van het op gang komen van corrosie en niet een gebrek aan de ankers; (de door [appellante 1] overgelegde rapporten betreffen prod. 7 bij cva in conventie en de producties 16 t/m 19 bij de antwoordconclusie d.d. 1 mei 2019);
dat, aangezien [appellanten] haar stelling dat de ankers van de bestellingen 1 en 2 gebrekkig waren, onvoldoende heeft onderbouwd, het verweer dat zij de overeenkomst op grond van non-conformiteit kon ontbinden, niet slaagt;
dat de vordering van [geïntimeerde] tot hoofdelijke veroordeling van [appellante 1] en [appellante 2] als niet langer weersproken toewijsbaar is.

3.4.3.

Het gaat in het geschil tussen partijen, zowel voor de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie als voor die van [appellanten] in reconventie, om de vraag of [appellanten] de overeenkomsten van de bestellingen 1 en 2 als dan niet terecht (partieel) kon ontbinden en op die grond de geleverde zaken kon retourneren. De overeenkomsten betroffen alleen de accessoires voor het eVDH R systeem. De SIC platen zijn door [appellanten] rechtstreeks en in haar opdracht betrokken van de producent in Oostenrijk.

3.4.4.

In de toelichting op grief 2 voert [appellanten] geen gemotiveerde bezwaren aan tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen van de rechtbank. [appellanten] betwist noch de door de rechtbank geformuleerde maatstaf voor de toetsing van de gestelde gebrekkigheid van de ankers noch de conclusie van de rechtbank dat [appellanten] in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde rapporten met de door haar overgelegd rapporten haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. [appellanten] beroept zich in hoger beroep ter nadere onderbouwing van haar verweer in conventie/ grondslag van de vordering in reconventie op een drietal nieuwe door haar in het geding gebrachte rapporten: (i) een rapport d.d. 30 juni 2020 van KIWA (prod. 2 HB), (ii) een onderzoeksrapport d.d. 13 juli 2020 van MCI (prod. 3 HB, verder MCI I) en een adviesrapport d.d. 13 juli 2020 van MCI inzake kwalitatieve beoordeling Herzog Inspektion (prod. 4 HB, verder: MCI II ).

3.4.5.

[geïntimeerde] heeft het door [appellanten] bij memorie van grieven nader gestelde gemotiveerd betwist en harerzijds onder meer in het geding gebracht: (a) een reactie van Herzog Inspektion op de nieuwe rapporten d.d. 19 november 2020 (prod. HB-4) en een rapport d.d. 13 oktober 2020 van Gisleng WtE (prod. HB-6).

Door [appellanten] zijn in een reactie daarop tot slot nog twee rapporten overgelegd; een rapport van [persoon B] van 26 januari 2021 (prod. 11 HB) en een rapport van MCI van 3 februari 2021 (prod. 14 HB).

[geïntimeerde] heeft daarop harerzijds nog gereageerd en rapporten overgelegd van Herzog d.d. 15 april 2021 (prod. HB-17) en [persoon C] van Gisleng WtE d.d. 22 april 2021 (prod. HB-19).

3.4.6.

Voor een juist perspectief zal het hof eerst ingaan op de gestelde gebrekkigheid van de ankers die [appellanten] aan haar beroep op (partiële) ontbinding van de overeenkomsten betreffende de bestellingen 1 en 2 ten grondslag heeft gelegd.

Bij conclusie van antwoord in conventie (randnummer 7) stelde [appellanten] dat
Op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen verklaarde [appellanten] onder meer
[appellanten] erkent dat ten aanzien van de ankers geen specifieke eisen zijn afgesproken voor de structuur en de chemische samenstelling en dat zij regelmatig ankers voor het
[appellanten] betwist niet de door [geïntimeerde] gegeven (in het rapport CheMin bevestigde) beschrijving van het eVDH R systeem voor de bekleding van een ovenwand in afvalverwerkingsinstallaties en de wijze waarop dit wordt aangebracht (o.m. mva 15 t/m 18): ‘

3.4.7.

Het hof acht het – door [appellanten] in hoger beroep ook niet bestreden - oordeel van de rechtbank over de te hanteren toetsingsmaatstaf voor het verweer van [appellanten] (r.o. 2.31 vs) juist. Voor het verweer - dat de ankers niet ‘
fit for purpose’ waren – zal dienen komen vast te staan dat, zoals door [appellanten] gesteld en door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, de ankers, anders dan waarvoor zij waren gekocht, niet geschikt waren om de platen van het eVDH R systeem in een verbrandingsoven bijeen te houden. Het hof zal eveneens van die toetsingsmaatstaf uitgaan.

3.4.8.

Het – in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden en naar het oordeel van het hof juiste - oordeel van de rechtbank dat [appellanten] voor haar verweer onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld, berust in het bijzonder op de constatering dat in geen van de door [appellanten] in eerste aanleg overgelegde onderzoeksrapporten wordt geconcludeerd tot een oorzakelijk verband tussen de structuur en samenstelling van de ankers en het afvallen van de SIC-platen. Bezien dient derhalve te worden of hetgeen door [appellanten] in hoger beroep daarover nader is gesteld tot een ander oordeel leidt. Het hof zal daarbij in aanmerking nemen de door [geïntimeerde] naar voren gebrachte - in het rapport van Ginleng WtE Optimalisaties (p 2.) beschreven en in het rapport CheMin bevestigde - omstandigheid dat de platen en het achtergegoten beton gasdicht zijn en de ankers normaal gesproken niet met corrosieve rookgassen uit de oven in contact komen, zodat van corrosie van de verankering pas sprake zal zijn indien door een onvolkomenheid in de beschermende laag van platen en vuurvaste beton daarachter een rookgaspad is ontstaan. CheMin is duidelijk in haar oordeel dat de kwaliteit van de ankers slechts de schade kan hebben bevorderd en niet als enige factor de schade kan hebben veroorzaakt (p. 7 en 8 rapport).

3.4.9.

Het laatste in aanmerking genomen, leiden de nieuwe rapporten die door [appellanten] in hoger beroep zijn overgelegd noch hetgeen door [appellanten] in hoger beroep nader is gesteld tot een ander oordeel. In het KIWA rapport d.d. 30 juni 2020 en het rapport MCI van 13 juli 2020 wordt de uiteenzetting van CheMin, dat corrosie alleen kan bijdragen aan schade en dat corrosie pas aan de orde komt als corroderende stoffen de ankers kunnen bereiken (‘
Da für den Zugang zu den Ankem ein Spalt zwischen Platte und Beton oder Risse in der Platte vorhanden sein mussen, …’), onbesproken gelaten. In het KIWA rapport wordt alleen gesteld dat veelal geen sprake is van een eenduidige oorzaak en de uiteindelijke invloed van de kwaliteit van de ankers complex is. In beide rapporten wordt opnieuw slechts ingegaan op de kwaliteit van de ankers en op de invloed van de chemische samenstelling en structuur van de ankerbouten op de corrosiebestendigheid van ankers. Uit de rapporten blijkt niet van enig concreet onderzoek van de ankers uit de schadelocaties of enige concrete vaststelling dat de daar aangebrachte ankers afwijkend zijn geweest van de ankers zoals deze gebruikelijk door [geïntimeerde] voor het eVDH R systeem werden geleverd en waarvan tussen partijen niet ter discussie staat dat deze aan de overeenkomst tussen partijen beantwoordden.

3.4.10.

In het KIWA rapport (p. 8 en p. 17) is wel gesteld dat er indicaties zijn dat de betreffende ankerbouten mogelijk niet de benodigde warmtebehandeling hebben gehad. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist (mva 75), op welke betwisting [appellanten] , hoewel zij nadien nog bij akte heeft gereageerd, verder niet is ingegaan. Het hof acht hetgeen [appellanten] op dit punt heeft gesteld te vaag en onvoldoende concreet en bovendien niet relevant, nu dit niet afdoet aan de bevinding van CheMin dat de ankers pas aan corrosieve gassen bloot komen te staan als in het achterliggende beton een lek ontstaat door bijvoorbeeld vervorming van de platen door een te hoge oventemperatuur of slecht gemonteerde platen.

Het rapport CheMin vermeldt in dit verband onder meer (p. 5) (randnummers 3.1 en 3.2.1):
‘Anhand der Prägung ist erkennbar, dass zum Teil Platten verwendet worden sind, die eigentlich nicht für diesen Kessel vorgesehen waren, da die Rohrwand im 1. Zug eine 75 mm Teilung and keine 80 mm Teilung aufweist. Daraus muss noch kein Nachteil entstehen, wenn die Platten sauber bearbeitet werden (siehe nachfolgendes Unterkapitel 3.2.2). Es besteht aber die Gefahr, dass zusatzliche Spannungen erzeugt werden, wenn die vertikalen Plattenfugen geringer ausfallen als vorgesehen.’

(…)

‘Anhand der Plattenrückseite ist die Aufwölbung im Betriebszustand erkennbar, die zu einem Spalt zwischen Platte and Beton führt.Vermutlich bildet sich zunächst infolge der Plattenwölbung aufgrund der einseitigen Beheizung ein Spalt zwischen Platte and Beton. In diesen Spalt können dann Rauchgasbestandteile eindringen and die Anker korrodieren.’

(…)

3.4.11.

Het hof verwerpt op grond van het hiervoor overwogene grief 2 in het principaal hoger beroep. Het hof gaat voorbij aan het door [appellanten] gedaan bewijsaanbod. Het hof acht dat aanbod niet relevant nu [appellanten] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

3.5.1.

In grief 1 in het principaal hoger beroep stelt [appellanten] dat het vonnis waarvan beroep alsnog dient te worden vernietigd omdat zij, na het vonnis waarvan beroep, bij brief van 3 juli 2020 de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en haar op een andere grond heeft ontbonden. [appellanten] stelt dat zij, na aanzegging door [geïntimeerde] van executie van dat vonnis, aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan en onder protest een bedrag van € 7.502,05 aan opslagkosten voor de door haar aan [geïntimeerde] geretourneerde onderdelen heeft voldaan. In de e-mail van de advocaat van [geïntimeerde] van 10 maart 2020, waarin de executie van het vonnis werd aangezegd, is tevens vermeld dat het [appellanten] vrijstond om die materialen op haar kosten op te halen. Aan verzoeken van [appellanten] van respectievelijk 17 maart en 12 mei 2020 om een afspraak voor het afhalen te maken, heeft [geïntimeerde] geen gehoor willen geven. [geïntimeerde] wees deze verzoeken af met een beroep op het Covid-19 regime. Een daarna door [appellanten] bij email van 23 juni 2020 opnieuw gedaan verzoek, is door [geïntimeerde] vervolgens afgewezen met als redengeving dat zij de accessoires onder zich wilde houden in verband met het door [appellanten] (bij dagvaarding van 25 mei 2020) ingestelde hoger beroep. Bij brief van 3 juli 2020 (prod. 1 mvg) heeft de advocaat van [appellanten] namens [appellanten] gesteld dat het niet leveren van de accessoires door [geïntimeerde] een wezenlijke tekortkoming van [geïntimeerde] is en dat [appellanten] ‘de bestellingen’ om die reden ontbindt en aanspraak maakt op terugbetaling door [geïntimeerde] van de daarvoor ontvangen betalingen.

3.5.2.

Deze grief faalt. [geïntimeerde] heeft, naar zij terecht stelt, door de levering van de betreffende accessoires aan haar verplichting uit de overeenkomsten voldaan. Een tekortkoming in die leveringsverplichting kan daarmee niet meer aan de orde zijn. Als [appellanten] bij afwijzing van haar beroep op (partiële) ontbinding van de overeenkomsten, de door haar geretourneerde accessoires weer terug wil halen, kan zij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, [geïntimeerde] mogelijk een gebrek aan medewerking aan het terughalen verwijten, maar geen tekortschieten in haar – reeds uitgevoerde – verplichting uit de overeenkomsten.

de grieven in het incidenteel hoger beroep

3.6.1.

Het hof heeft grief 1 al besproken en verworpen in rechtsoverweging 3.2.3 van dit arrest.

3.6.2.

In grief 3 wordt terecht gewezen op een verschrijving van de rechtbank bij de vaststaande feiten (150 m² in plaats van 500 m²). Het hof heeft deze bij de weergave van de feiten in dit arrest verbeterd. Deze grief behoeft geen verdere bespreking en kan als zodanig niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

3.6.3.

Bij de grieven 2 en 4 heeft [geïntimeerde] na het oordeel in het principaal hoger beroep geen belang, zodat het hof die grieven onbesproken zal laten.

3.6.4.

In grief 6 komt [geïntimeerde] op tegen de ingangsdatum van de door de rechtbank over het bedrag van € 139.500,= toewijsbaar geachte wettelijke handelsrente. [geïntimeerde] stelt dat de rente op 6 november 2017 opeisbaar is geworden en vanaf die datum dient te worden toegewezen.

[geïntimeerde] verwijst in dit verband naar de e-mail van [persoon A] van 27 juli 2017 (prod. 5 inl. dagv., hiervoor weergegeven in r.o. 3.1.1 onder f), waaruit blijkt dat ten aanzien van de bestelling voor het bedrag van € 139.000,= werd overeengekomen dat dit bedrag uiterlijk 30 april 2018 zou worden betaald of zoveel eerder als de reeds geleverde roerende zaken door [appellanten] zouden zijn verwerkt. Op 6 november 2017 is ca. 60% van deze bestelling geretourneerd. De resterende 40% was toen al verwerkt. [geïntimeerde] stelt in grief 6 verder dat [appellanten] de rente niet op grond van art. 78 van het Weens Koopverdrag verschuldigd is, maar op grond van het Burgerlijk Wetboek.

3.6.5.

Deze grief faalt. Voor het laatste verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen in verband met grief 1 in het incidenteel hoger beroep is overwogen. De rechtbank is terecht uitgegaan van het Weens Koopverdrag en heeft art. 78 van dat verdrag op juiste wijze toegepast. Ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW slaagt de grief evenmin. Uit de email van [persoon A] blijkt inderdaad de door [geïntimeerde] gestelde afspraak over de betaling van het bedrag van € 139.000,=. Dat neemt echter niet weg dat [geïntimeerde] in de factuur van 4 augustus 2017 voor deze bestelling als betalingstermijn heeft opgenomen
‘269 days (before 30/04/18)’.Naar het oordeel van het hof is de rechtbank daarom terecht uitgegaan van de datum 30 april 2018 als uiterste dag van betaling.

3.6.6.

Grief 6 houdt het verzoek in van [geïntimeerde] om [appellanten] te veroordelen in de kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt om zich tegen de nadere stellingen van [appellanten] in hoger beroep te verweren. [geïntimeerde] vordert een bedrag van € 28.517,50, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum waarop [appellanten] in hoger beroep is gekomen. Het bedrag betreft het totaal van een aantal door [geïntimeerde] betaalde facturen voor werkzaamheden van door haar ingeschakelde deskundigen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep de vordering van het bedrag van € 28.517,50 toegevoegd aan haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen.

3.6.7.

Het verzoek van [geïntimeerde] komt erop neer dat zij voor de door haar in hoger beroep gemaakte kosten een hogere vergoeding zal krijgen dan de forfaitaire vergoeding die op de voet van art. 237 Rv in de procesbeslissing (in andere dan IE zaken) gebruikelijk wordt gegeven en in welke vergoeding alleen de kosten van een door de rechter benoemde deskundige en niet die van partijdeskundigen worden inbegrepen. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] aan haar, afzonderlijk geformuleerde, vordering ten grondslag beoogt te leggen dat [appellanten] voor de genoemde kosten aansprakelijk moet worden gehouden op grond van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door de procesvoering in hoger beroep. Mede gelet op het feit dat een dergelijk verwijt niet snel mag worden aangenomen (vgl. HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2012:BV7828), heeft [geïntimeerde] voor die grondslag echter onvoldoende gesteld.

Grief 6 faalt dus, haar in hoger beroep ingestelde vordering tot vergoeding van een bedrag van € 28.517,50 met rente, moet worden afgewezen.

verder in het principaal en het incidenteel hoger beroep

3.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat hetgeen in het principaal en het incidenteel hoger beroep meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen. [appellanten] zal (hoofdelijk) als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden verwezen, [geïntimeerde] in die van het incidenteel hoger beroep. De vordering van [geïntimeerde] om [appellanten] tevens te verwijzen in de nakosten van het principaal hoger beroep, zal worden toegewezen. Op vordering van beide partijen zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten en nakosten van het principaal hoger beroep, welke proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 5.517,= aan verschotten en op € 4.917,= aan salaris advocaat en welke nakosten worden begroot op € 163,= (zonder betekening) dan wel € 255,= (met betekening);

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 1.639,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 december 2021.

griffier rolraadsheer