ECLI:NL:GHSHE:2021:3782

Uitspraak

GERECHTSHOF’
s-HERTOGENBOSCH

Team handel

zaaknummer gerechtshof 200.282.994/01

(zaaknummer rechtbank C/03/250690 /H A ZA 18-272)

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Incatro Room Acoustics B.V.,

gevestigd te [Vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Scheldebouw B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 april 2018 van de rechtbank Rotterdam en de vonnissen van 22 augustus 2018, 24 december 2019 en 29 april 2020 die de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 9 juli 2020,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met één productie),

- een akte van Incatro,

- een antwoordakte van Scheldebouw.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1.

Scheldebouw heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met Les Fonds Belval in verband met de realisatie van de gevels en de dakconstructie voor de bouw van de universiteitsbibliotheek ‘Maison du Livre’ te Esch-sur-Alzette (Luxemburg). Aan de onderzijde van de (gepoedercoate stalen plafondplaten van de) dakconstructie dienden akoestische panelen te worden bevestigd. Incatro heeft deze akoestische panelen op 21 mei respectievelijk 17 juni 2015 aan Scheldebouw geoffreerd.

3.2.

Voor de wijze van bevestigen van de akoestische panelen heeft Incatro onder andere verlijming door middel van dubbelzijdige tape geadviseerd, na deze optie met haar leverancier van de tape, Unipro B.V., te hebben besproken. Unipro B.V. heeft laten weten dat bevestiging met dubbelzijdige tape “Bullran 45” mogelijk was. Scheldebouw heeft voor deze optie gekozen. Unipro B.V. heeft nadien haar naam gewijzigd in Uzin Utz Nederland B.V.. Het hof zal Unipro B.V. dan wel Uzin Utz Nederland B.V. hierna gemakshalve aanduiden als “Unipro”.

3.3.

Incatro heeft Scheldebouw bij e-mail van per 17 juni 2015 onder meer het volgende medegedeeld:

“Geachte heer [persoon A] ,

U had van mij nog te goed de uitspraak over de garantie. (…) Dit is voor nu wat de fabrikant doorgeeft:

Garantie is op hechting aan de ondergrond, mits er conform advies met de juiste producten is gewerkt. Dus ondergrond vetvrij, voldoende tape en voldoende aandrukken van platen. Mocht het advies verkeerd zijn of het product niet goed, dan wordt het slopen, afvoeren, nieuw materiaal en arbeid vergoed. Gevolgschade is in Nederland niet te verzekeren!!!! (…)

Voor de dubbelzijdige tape heb ik bijgaand een prijsopgave gedaan. (…)”

3.4.

Scheldebouw en Incatro hebben op 30 juni 2015 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de akoestische panelen en de dubbelzijdige tape (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Incatro heeft de dubbelzijdige tape Bullran 45, de productinformatie van Unipro alsmede een verwijzing naar de website van Unipro waarop het bevestigingsadvies is te vinden, doorgegeven aan Scheldebouw. Incatro heeft de akoestische panelen in juli en augustus 2015 geleverd op de locatie van Scheldebouw te [locatie].

3.5.

Scheldebouw heeft de akoestische panelen in de fabriek in [locatie] zelf op de dakconstructie aangebracht. Korte tijd na de plaatsing van de panelen in de fabriek in [locatie] constateerde Scheldebouw dat er enkele panelen loslieten. Scheldebouw heeft dit gemeld bij Incatro, waarna Incatro en Unipro de fabriek in [locatie] hebben bezocht. Unipro heeft ter plaatse vastgesteld dat Scheldebouw de dubbelzijdige tape eerst op de dakconstructie aanbracht, dat vervolgens een paneel in de dakconstructie werd geplaatst, dat het paneel met de hand werd aangedrukt en dat dit onvoldoende resultaat opleverde. Naar aanleiding daarvan is door Unipro geadviseerd de dubbelzijdige tape eerst op een paneel te plaatsen en met een stalen handwals (die door Unipro ter beschikking werd gesteld) aan te drukken en vervolgens met de stalen handwals (of een witte rubberen hamer) aan te walsen/kloppen daar waar de tape zit om zo maximale hechting te verkrijgen.

3.6.

Scheldebouw heeft de dakconstructie met de akoestische panelen in december 2015 in Luxemburg gemonteerd. In januari 2016 heeft Scheldebouw bij Incatro gemeld dat er enkele platen naar beneden vielen. Naar aanleiding van deze melding is Unipro op 27 januari 2016 ter plaatse gaan kijken en heeft op 1 februari 2016 (productie 8.1 bij dagvaarding) per brief aan Incatro (onder andere) bericht dat het probleem wordt veroorzaakt door het onvoldoende stevig aanwalsen/aankloppen van de isolatieplaat in de prefab dakconstructie tijdens de applicatie in de fabriek. Voorts schrijft Unipro dat het wellicht verstandig is te wachten met het aanwalsen/kloppen van losse delen totdat er voldoende warmte in het pand aanwezig is, omdat op het moment van inspectie de bouw nog geheel open was, het zeer koud was en de dubbelzijdige tape bij normale binnentemperaturen zijn maximale hechting bereikt.

3.7.

Scheldebouw, Incatro en Unipro hebben nadien in de periode van maart tot en met september 2016 veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd (zie onder andere productie 9 bij de dagvaarding). Scheldebouw maakt op 29 maart 2016 melding van donkere plekken in de akoestische platen en op 26 mei 2016 stuurt Scheldebouw een overzicht van uitgevallen platen. Ook op 13 juni 2016, 15 juni 2016 en 29 juli 2016 (productie 9 bij de dagvaarding) stuurt Scheldebouw mails aan Incatro waarin zij – kort samengevat – haar zorgen uit met betrekking tot de uitgevallen platen. Er vallen steeds meer platen uit, waaronder ook de plaat die door Unipro op 27 januari 2016 zelf is aangewalst.

3.8.

Op 23 augustus 2016 heeft Scheldebouw aan Incatro gemaild dat haar klant een extern bureau heeft ingeschakeld om de oorzaak van het uitvallen van de akoestische platen te onderzoeken en dat de conclusie van dit bureau is dat het bijna onmogelijk is om voldoende aandrukkracht te kunnen genereren zonder de akoestische plaat te beschadigen. Bij deze e-mail heeft Scheldebouw het rapport van Façade van 19 augustus 2016 “Dachkonstruktion; Wasserleckagen und Abösungen der verklebten Akustikplatten” gevoegd (productie 10 bij de inleidende dagvaarding).

3.9.

Op 29 augustus 2016 mailt Incatro aan Scheldebouw dat op 2 september 2016 twee technische mensen van Unipro naar Luxemburg zullen komen.

3.10.

Op 8 september 2016 mailt Scheldebouw aan Incatro:

Vorige week vrijdag 2 september hadden we een bespreking met Unipro, dhr. [persoon B] en nog een medewerker, (leverancier van de tape voor de akoestische panelen) op de bouw. Afgesproken is dat binnen 2 weken Unipro een rapport stuurt naar Incatro betreffende oorzaken uitvallen akoestische platen. Tevens reactie op het rapport Façade (zie bijlage) waar de conclusie in getrokken worden dat de verkeerde verlijming is toegepast.

De bouwheer gaat op basis van het rapport eisen dat alle panelen conform voorgestelde verlijming vervangen moeten worden.

We hebben een contract met Incatro voor levering akoestische platen inc. hoe verlijmt moest worden. Tevens is Incatro bij ons in de werkplaats geweest om instructies te geven hoe, met gereedschap van Incatro, verlijmt een aangerold moest worden.

In inbouwsituatie was bekend.

De conclusie uit het rapport is helder. Voor deze toepassing is de toegepaste tape niet geschikt. De opdrachtgever is van mening dat door de uitvallende platen onveilige situaties kunnen ontstaan.

Scheldebouw wil van Incatro voor 16 september 2016 weten hoe ze dit gebrek gaat oplossen. We krijgen geen oplevering van de opdrachtgever voordat dit is opgelost.

We voelen ons genoodzaakt om Incatro aansprakelijk te stellen voor alle door Scheldebouw reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gebreken aan de akoestische panelen.”

3.11.

Op 27 oktober 2016 heeft Scheldebouw aan Incatro medegedeeld dat zij drie methoden heeft onderzocht voor het realiseren van een deugdelijke bevestigingsmethode en dat één van deze methoden, namelijk het rondom siliconiseren met Sika Ms polymeer, aan haar klant is voorgelegd. In samenspraak met de klant heeft Scheldebouw er voor gekozen om de bevestiging van de panelen te versterken door siliconenkit rondom de panelen aan te brengen. Alle loszittende panelen zijn door Scheldebouw opnieuw bevestigd met dubbelzijdige tape en kit. Verder heeft Scheldebouw bij alle andere (niet losgekomen) panelen kitverbindingen aangebracht om een goede hechting tot stand te brengen tussen de dakconstructie en de plafonddelen. Scheldebouw heeft de hiervoor gemaakte kosten (facturen van in totaal € 316.780,-) bij Incatro in rekening gebracht.

3.12.

In opdracht van Contex B.V., het schade-expertisebureau van de verzekeraar van Unipro, heeft Lichtenberg Consultancy (hierna: Lichtenberg) onderzoek gedaan naar de vallende plafondplaten in het Maison du Livre en op 17 maart 2017 een rapport uitgebracht. Lichtenberg heeft geconcludeerd onder andere dat onvoldoende druk als een belangrijke oorzaak voor het loslaten van de platen is aan te wijzen.

3.13.

Façade heeft naar aanleiding van het rapport van Lichtenberg nader onderzoek verricht. Façade had voorgesteld dit onderzoek in aanwezigheid van betrokken partijen te doen. Desgevraagd door Incatro heeft Context laten weten niet in te gaan op het voorstel om het onderzoek in gezamenlijkheid uit te voeren. Façade heeft de bevindingen neergelegd in het rapport van 31 augustus 2017 (productie 19 bij de dagvaarding). Façade heeft daarin (onder andere) geconcludeerd dat op basis van de door de leverancier van Bullran 45 aangegeven methode, c.q. het verwerkingsadvies van de dubbelzijdige tape, redelijkerwijs geen goede hechting tussen het dikke, elastische vezelpaneel en de staalplaat tot stand kan worden gebracht.

3.14.

Op 3 oktober 2017 heeft Scheldebouw bovengenoemd rapport van Facade van 31 augustus 2017 naar Incatro gestuurd als bijlage bij de brief aan Incatro waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“Wij zijn van mening dat de door u gegeven verlijmings-/verwerkingsadviezen gebrekkig zijn en daarmee de door u aan ons geleverde producten. U bent daardoor tekort geschoten in de nakoming van uw verplichtingen uit de overeenkomst. Wij hebben door de onjuiste verlijmings- / verwerkingsadviezen grote schade geleden. Voor deze schade hebben wij u aansprakelijk gesteld bij e-mail van 8 september 2016 en bij brieven van 24 april 2017 en 29 mei 2017. U heeft na die aansprakelijkheidsstellingen nauwelijks actie ondernomen en ons de problemen zelf met onze opdrachtgever laten oplossen. Voor zover nog nodig en vereist stellen wij u hierbij nogmaals uitdrukkelijk aansprakelijk voor de door Scheldebouw als gevolg van de onjuiste verlijmings - / verwerkingsadviezen geleden schade.

De herstelwerkzaamheden aan de plafondpanelen zijn inmiddels door ons uitgevoerd en de door Scheldebouw geleden schade is inmiddels bekend. Deze schade bedraagt € 316.780. Bijgaand treft u een specificatie aan. Hierbij verzoek ik u – en voor zover nodig sommeer ik u – om het bedrag van € 316,780 binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief bij te schrijven op het bankrekeningnummer van Scheldebouw – (..). Bij gebreke van ontvangst van dit bedrag binnen de gestelde termijn maken wij aanspraak op vergoeding van de wettelijke (handels)rente over dit bedrag, alsmede incassokosten. Verder achten wij ons dan vrij om de schade in rechte op u te verhalen. De daarmee gepaard gaande kosten komen dan eveneens voor uw rekening en risico.

3.15.

Incatro heeft geen aansprakelijkheid aanvaard.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Scheldebouw heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak - samengevat – gevorderd dat Incatro wordt veroordeeld tot betaling van € 316.780,- aan herstelkosten, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.355,00 en de wettelijke rente. Scheldebouw heeft tevens gevorderd dat Incatro wordt veroordeeld in de kosten van het gelegde conservatoire beslag, alsmede de kosten van de procedure en de nakosten. Zij beroept zich - kort weergegeven - in dit verband op non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW en ook op een schending van de onder 3.3 genoemde, door Incatro aan Scheldebouw verstrekte, garantie ter zake van de duurzame hechting van de dubbelzijdige Bullran 45 tape.

4.2.

Incatro heeft Unipro in vrijwaring opgeroepen. Tegen haar is verstek verleend. De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis van 29 april 2020 de vordering van Scheldebouw toegewezen en Incatro veroordeeld in de proceskosten en de beslagkosten, alsmede de vordering van Incatro in de vrijwaring toegewezen en Unipro veroordeeld in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

Incatro is van de vonnissen van 24 december 2019 en 29 april 2020 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twaalf grieven en vordert - samengevat - deze vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Scheldebouw alsnog af te wijzen, Scheldebouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Incatro ter voldoening van het vonnis heeft voldaan, alsmede Scheldebouw te veroordelen in de proceskosten.

5.2.

Nu Incatro geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 24 december 2019 is zij in het hoger beroep, voor zover gericht tegen dit vonnis, niet ontvankelijk.

Samenvatting grieven

5.3.

De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat (samengevat) Incatro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. De grieven 6 tot en met 10 zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de schadevergoeding en de grieven 11 en 12 zijn gericht tegen de veroordeling van Incatro in de proceskosten.

Bespreking van de grieven 1 tot en met 5

5.4.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop.

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag, of de door Incatro aan Scheldebouw geadviseerde en verkochte Bullran 45 tape (hierna: de tape) niet aan de overeenkomst beantwoordt nu deze volgens Scheldebouw niet de eigenschappen bezit die zij als koper daarvan mocht verwachten (artikel 7:17 BW) omdat deze ongeschikt is voor hechting op de eveneens door Incatro aan Scheldebouw verkochte akoestische panelen dan wel dat sprake is van een schending van de onder 3.3 genoemde garantie door Incatro, zoals Scheldebouw stelt en Incatro betwist (zie de inleidende dagvaarding onder 2.2 en 4, het proces-verbaal van comparitie van partijen bij de rechtbank en de MvA p. 3 en 9). De grieven 1 tot en met 5 betogen - kort weergegeven - dat de tape wel geschikt was voor de bevestiging van de plafondpanelen aan de dakconstructie en dat Incatro derhalve niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en de garantie. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De garantie, en wat houdt deze in?

5.5.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat Incatro bij e-mail van 17 juni 2015 een garantie heeft verstrekt aan Scheldebouw. Deze garantiebepaling luidt:

“Garantie is op hechting aan de ondergrond, mits er conform advies met de juiste producten is gewerkt. Dus ondergrond vetvrij, voldoende tape en voldoende aandrukken van platen. Mocht het advies verkeerd zijn of het product niet goed, dan wordt het slopen, afvoeren, nieuw materiaal en arbeid vergoed. Gevolgschade is in Nederland niet te verzekeren!!!!”

5.6.

Bij de beantwoording van de vraag hoe deze garantiebepaling moet worden uitgelegd gaat het niet alleen om een zuiver taalkundige uitleg, maar komt het eveneens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.7.

Het hof acht daarbij de volgende omstandigheden van belang.

Incatro was ermee bekend dat Scheldebouw een methode zocht om de akoestische panelen die zij van Incatro kocht te bevestigen aan een stalen dakconstructie. Incatro heeft Scheldebouw vervolgens geadviseerd over de verschillende opties en zij heeft aan Scheldebouw medegedeeld dat de tape geschikt was voor de bevestiging van de betreffende plafondpanelen aan de stalen dakconstructie (zie het e-mailbericht van 12 juni 2015, productie 2 bij de inleidende dagvaarding) en zij heeft deze tape vervolgens ook verkocht aan Scheldebouw. Mede gelet daarop heeft Scheldebouw op grond van de bewoordingen van de aan haar verstrekte garantie redelijkerwijs mogen aannemen dat Incatro er voor in zou staan dat de door haar aan Scheldebouw geadviseerde en verkochte tape daadwerkelijk hecht op de ondergrond,
mitsconform advies en met de juiste producten zou worden gewerkt. Wat “conform advies” en “met de juiste producten” inhoudt, is nader bepaald in de tweede zin van de garantiebepaling (“Dus”), te weten: “ondergrond vetvrij, voldoende tape en voldoende aandrukken van platen”. Dat door Scheldebouw is gewerkt met een vetvrije ondergrond en voldoende tape is door Incatro wel betwist (memorie van grieven onder 4.7) maar die betwisting is niet van een voldoende concrete onderbouwing voorzien. Zij kon er niet mee volstaan kaal, zonder enige onderbouwing, op te merken dat zij “het er voor moeten houden” dat Scheldebouw niet conform het verwerkingsadvies van Unipro de ondergrond heeft ontvet, zodat aan die betwisting wordt voorbij gegaan. Het geschil draait dus in de kern om de vraag of Scheldebouw de platen voldoende heeft aangedrukt. Scheldebouw stelt dat zij dat heeft gedaan en dat de platen niettemin loslieten, Incatro betwist dat Scheldebouw de platen voldoende heeft aangedrukt.

Heeft Scheldebouw de platen voldoende aangedrukt?

5.8.

Scheldebouw heeft van Incatro productinformatie over de tape ontvangen (productie 7 bij de inleidende dagvaarding), alsmede een verwijzing naar een link van de website van Unipro waarop het bevestigingsadvies voor de tape is te vinden (productie 6 bij de dagvaarding). Dit advies luidt (onder andere):

“Leginstructies

Voorbereiding:

- Voorbereiding van de ondergrond: de ondergrond moet blijvend droog, uitgehard, stevig, vlak en vrij van vet; stof en silicone zijn conform de nationaal geldige normen EN.

- Behang: het behang moet goed vastgeplakt zijn.

- Binden van stof: stof met eén oplosmiddelvrije voorstrijk binden.

Dit heeft u nodig:

Bullran 45, rubberhamer, tapijtmes

Bullran 45 op de rugzijde van de tapijtplint aanbrengen.

- De papieren beschermlaag in een ononderbroken beweging verwijderen.

- De tapijtplint zonder druk of spanning aanleggen.

3.
Met een rubberhamer volledig vastslaan.

4.
Voor het verwijderen van de papieren beschermlaag de tapijtplint aan de binnen- en buitenhoeken naar voren buigen (om spanning op de plint te verminderen).”

5.9.

Vervolgens hebben Incatro en Unipro (van wie Incatro de tape had betrokken), nadat Scheldebouw de plafondpanelen eerst zelf had bevestigd in haar fabriek in [locatie] en er enkele panelen loslieten, ter plaatste opnieuw advies gegeven over het bevestigen van de panelen met de tape. Unipro heeft toen medegedeeld dat het van belang is dat de tape aan beide zijden wordt aangedrukt zodat er voldoende hechting wordt verkregen. Unipro adviseerde vervolgens – hoewel dat niet staat te lezen in de leginstructies - om in het vervolg met een handwals de platen aan te drukken. Unipro heeft ter plaatste gedemonstreerd hoe de wals en de tape moesten worden gebruikt en zij heeft de handwals ter beschikking gesteld aan Scheldebouw. Scheldebouw heeft vervolgens alle panelen losgemaakt, schoongemaakt en opnieuw met nieuwe tape aangebracht waarbij zij de handwals heeft gebruikt.

Incatro heeft derhalve tweemaal advies gegeven over de wijze van bevestiging, te weten (i) schriftelijk bij de aankoop middels de productinformatie en de verwijzing naar de website en (ii) in de fabriek in [locatie] nadat Scheldebouw had laten weten dat er enkele panelen loslieten. Er zijn geen concrete feiten aangevoerd die erop duiden dat Scheldebouw deze adviezen van Incatro en Unipro niet correct heeft opgevolgd. Scheldebouw heeft zelf direct aan de bel getrokken toen de panelen loslieten en Incatro (dan wel Unipro) langs laten komen om dit probleem te verhelpen. Scheldebouw heeft naar behoren gesteld dat zij de tape heeft gebruikt conform het advies van Incatro en de enkele bij wijze van verweer betrokken stelling van Incatro dat zij betwist dat Scheldebouw conform hun advies heeft gewerkt, merkt het hof in het licht van het voorgaande aan als een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Van Incatro had minst genomen verwacht mogen worden dat zij, als de partij die de Bullran 45 tape heeft verkocht en over het gebruik daarvan ook heeft geadviseerd, zou hebben gepreciseerd dat en in welk opzicht haar adviezen omtrent de toepassing door Scheldebouw dan niet correct zijn opgevolgd. Dat heeft zij niet gedaan. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Scheldebouw “conform advies”, zoals vermeld in de garantiebepaling, heeft gewerkt en dus ook de akoestische platen voldoende heeft aangedrukt.

Tape blootgesteld aan de buitenlucht?

5.10.

Incatro heeft zich verder nog verweerd met de stelling dat Scheldebouw de tape heeft blootgesteld aan de buitenlucht waardoor zij haar functie verloor. Het hof overweegt met betrekking tot deze stelling het volgende.

Noch de garantiebepaling noch de bevestigingsadviezen vermelden dat de tape niet aan de buitenlucht mag worden blootgesteld. Evenmin is gebleken dat Incatro bij het verstrekken van de garantie uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor het blootstellen aan de buitenlucht. Onder die omstandigheden mocht Scheldebouw ervan uitgaan dat het al dan niet blootstellen van de tape aan de buitenlucht geen invloed zou hebben op de hechting en daarmee op de reikwijdte van de garantiebepaling. De enkele vermelding in de productinformatie “installation for interior areas” en “The warranty becomes void if: […] moisture affects Bullran 45” maakt dit oordeel niet anders. Immers, uit die vermelding kan niet worden opgemaakt dat de tape in dit geval niet aan buitenlucht/vochtinwerking mag worden blootgesteld en dat, als dit wel zou gebeuren, daarmee de garantie geen gelding zou hebben in die zin dat verkoper Incatro in dat geval niet meer voor de gegarandeerde hechtende werking van de tape kon instaan. Als ten gevolge van blootstelling aan de buitenlucht de tape haar hechtende werking verliest, is dat een risico dat op grond van de garantie voor rekening van verkoper Incatro dient te komen.

Slaagt het beroep op de garantie?

5.11.

Nu vaststaat dat de door Incatro geadviseerde en verkochte tape niet zoals overeengekomen hecht aan de ondergrond – de akoestische panelen – en Scheldebouw “conform advies” met de tape heeft gewerkt, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeengekomen garantie waarin Incatro de hechting van de tape aan de ondergrond heeft gegarandeerd. Incatro is daarom gehouden de daardoor door Scheldebouw geleden schade te vergoeden (art. 6:74 e.v. BW). Bij de onder 3.10. vermelde e-mail van 8 september 2016 heeft Scheldebouw aan Incatro geschreven dat zij voor 16 september van Incatro wil weten hoe zij dit hechtingsprobleem gaat oplossen. Daarmee heeft Scheldebouw Incatro op deugdelijke wijze in gebreke gesteld ter zake van de nakoming van de garantieverplichting, althans is gesteld noch gebleken dat de daarbij gestelde termijn niet redelijk was. Nakoming door Incatro binnen de haar gestelde termijn is vervolgens uitgebleven zodat Incatro sedert 16 september 2016 in verzuim is komen te verkeren (artikel 6:82 BW). Daarover gaan de grieven 6 tot en met 10.

5.12.

De grieven 1 tot en met 5 falen.

Bespreking van de grieven 6 tot en met 10

5.13.

Nu het hof tot het oordeel komt dat de onderhavige situatie onder de reikwijdte van de garantiebepaling valt, dient Incatro volgens de garantiebepaling “het slopen, afvoeren, nieuw materiaal en arbeid” te vergoeden.

Hoogte vordering

5.14.

Scheldebouw vordert een bedrag van € 316.780,-, welk bedrag ziet op de kosten die Scheldebouw heeft gemaakt om alle loszittende panelen opnieuw te bevestigen met dubbelzijdige tape en siliconenkit, alsmede om onder alle andere (niet losgekomen) panelen kitverbindingen aan te brengen om een goede hechting tot stand te brengen tussen de dakconstructie en de plafondpanelen.

De kosten zijn als volgt gespecificeerd (productie 21 bij de inleidende dagvaarding):

Totaal facturen PC Personell alpinisten € 203.170,-

Kosten onderzoek en test verlijming akoestische platen € 21.214,-

Kosten projectmanager t.g.v. gebreken akoestische platen € 17.780,-

Kosten site manager t.g.v. gebreken akoestische platen € 31.685,-

Kosten opslag en verwijdering materialen in containers € 7.900,-

Mock up verlijming akoestische platen € 2.784,-

Materialen € 22.627,-

Kosten equipment voor montage € 9.620,-

Al deze schadeposten kwalificeert het hof als kosten als bedoeld in de garantiebepaling.

Vermindering van vergoedingsplicht?

5.20.

Met de
grieven 7 en 8betoogt Incatro dat, mocht er al sprake zijn van een tekortkoming aan de zijde van Incatro, zij niet gehouden is de ontstane schade te vergoeden, omdat aan de zijde van Scheldebouw sprake is van ‘eigen schuld’ in de zin van artikel 6:101 BW.

5.21.

Het hof stelt voorop dat, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, op grond van artikel 6:101 lid 1, eerste deel, BW de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Nu het hof reeds heeft vastgesteld dat de huidige situatie onder de reikwijdte van de garantiebepaling valt, is het causaal verband tussen de gebrekkige tape en de schade gegeven. Aan de orde is nog slechts de vraag of die schade mede een gevolg is van een of meer aan Scheldebouw toe te rekenen omstandigheden en zo ja, tot welke causale verdeling dat leidt.

5.22.

De door Incatro aangevoerde omstandigheden die tot eigen schuld van Scheldebouw leiden zijn (i) het blootstellen van de tape aan de buitenlucht/vochtinwerking en (ii) het niet (op de juiste wijze) opvolgen van het bevestigingsadvies. Deze argumenten zijn hiervoor door het hof al besproken. Wat het onder (i) genoemde argument betreft oordeelt het hof voorts nog het volgende. Ook indien blootstelling aan de buitenlucht een omstandigheid is die mede tot de schade heeft bijgedragen, volgt uit wat het hof onder 5.10 heeft overwogen dat dit een risico is dat voor rekening van Incatro komt. Daarmee zou niet stroken dit risico in het kader van de eigen schuld van artikel 6:101 BW dan toch weer voor rekening van Scheldebouw te brengen, namelijk in de vorm van de causale verdeling waarbij de schadevergoedingsplicht van Incatro ten nadele van Scheldebouw wordt verminderd. Het onder (ii) genoemde argument is door het hof hiervoor reeds verworpen. Aanvullende omstandigheden die op eigen schuld wijzen van Scheldebouw zijn gesteld noch gebleken. Het beroep van Incatro op eigen schuld slaagt derhalve niet.

Omvang schade

5.23.

Met de grieven 6, 9 en 10 voert Incatro gemotiveerd verweer tegen het door Scheldebouw vastgestelde schadebedrag. Zo heeft Incatro betwist dat Scheldebouw de omvang van de schade voldoende heeft onderbouwd, meer in het bijzonder dat de kosten van vervanging van de door vocht beschadigde plafondpanelen niet in de schadeopstelling zijn meegenomen (grief 6), en heeft Incatro eveneens betwist dat Scheldebouw heeft aangetoond dat het noodzakelijk was dat alle plafondpanelen moesten worden vervangen (grief 9). Ook de schadeberekening van Scheldebouw in zijn geheel wordt gemotiveerd betwist door Incatro (grief 10).

5.24.

Het hof oordeelt met betrekking tot deze grieven als volgt.

Incatro heeft in de door haar aan Scheldebouw verstrekte garantiebepaling vastgelegd dat zij de kosten voor “slopen, afvoeren, nieuw materiaal en arbeid” vergoedt “
Mocht het advies verkeerd zijn of het product niet goed”. Dat laatste doet zich hier voor en zoals hiervoor is overwogen (rov. 5.14) kwalificeert het hof de door Scheldebouw gevorderde schadevergoeding als kosten die vallen onder “slopen, afvoeren, nieuw materiaal en arbeid”. Het hof is van oordeel dat Scheldebouw, in het licht van deze ruim geformuleerde garantiebepaling, de schade die zij heeft geleden als gevolg van de schending door Incatro van de door haar verstrekte garantie (rov. 5.11) voldoende heeft onderbouwd. Zij heeft Excel-bestanden overgelegd met daarin data, uren, aantal monteurs, werkzaamheden, apparatuur en heeft daarbij specifieke facturen overgelegd (zie producties 21 en 22 bij de inleidende dagvaarding). Scheldebouw heeft daarmee naar het oordeel van het hof voldoende inzichtelijk gemaakte welke concrete herstelwerkzaamheden zij daadwerkelijk heeft verricht en heeft deze kosten van een toereikende onderbouwing voorzien. Bij de vaststelling van de schade neemt het hof in aanmerking dat het redelijk is dat Scheldebouw, gelet op het feit dat zij als gevolg van de door Incatro geadviseerde ondeugdelijke lijm herhaaldelijk is geconfronteerd met vallende panelen, het noodzakelijk heeft gevonden álle plafondpanelen opnieuw te laten bevestigen op het werk van haar opdrachtgever in Luxemburg. Zij wilde zekerstellen dat er niet nogmaals panelen naar beneden zou vallen. Immers, álle panelen waren bevestigd met tape die niet goed (genoeg) hechtte, zodat er een reëel risico bestond dat er in de toekomst meer panelen zouden los laten. Het opnieuw bevestigen van alle panelen moet derhalve als noodzakelijk worden geoordeeld en de daarmee gemoeide kosten dienen als noodzakelijke kosten door Incatro te worden vergoed. Dat de kosten voor het inhuren van de alpinisten eveneens noodzakelijk en redelijk is, heeft Scheldebouw naar het oordeel van hof voldoende aannemelijk gemaakt. De door Incatro aangedragen mogelijkheid om een rolsteiger in te huren, is door Scheldebouw voldoende gemotiveerd betwist (memorie van antwoord onder 5.7.2.). Bij de hoogte waarop de panelen op het werk in Luxemburg bevestigd moesten worden, valt niet aan te nemen dat een enkele rolsteiger volstaat. Ook de enkele stelling van Incatro dat niet inzichtelijk is of Scheldebouw niet méér kosten heeft opgevoerd (zoals de kosten voor herstel van de reeds vervuilde panelen), acht het hof in het licht van de door Scheldebouw overgelegde stukken en de betwisting van Scheldebouw met betrekking tot deze stelling, onvoldoende. Het hof heeft geen enkele concrete aanleiding die erop duidt dat Scheldebouw kosten voor herstel voor reeds vervuilde panelen heeft opgevoerd in haar schadebegroting. Het hof neemt bij deze beoordeling mee dat Scheldebouw bij e-mail van 27 oktober 2016 Incatro heeft geïnformeerd over de wijze waarop de gebreken hersteld zouden kunnen worden, waarop Incatro niet - laat staan gemotiveerd - heeft gereageerd. Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding de schade vast te stellen op het gevorderde bedrag van € 316.780,-. Dat betekent dat de grieven 6, 9 en 10 niet kunnen slagen.

6.De slotsom

6.1.

De grieven slagen niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij, zal het hof Incatro in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Scheldebouw zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.517,-

- salaris advocaat € 4.064,- ( 1punt x tarief VI )

Totaal € 9.581,-

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 29 april 2020;

veroordeelt Incatro in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Scheldebouw begroot op € 9.581,- te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021.

griffier rolraadsheer