ECLI:NL:GHSHE:2021:3773

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.247.458/01

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

Vereniging Hendrick de Keyser,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als HDK,

advocaat: mr. H.M. Hielkema te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
Bhumibol Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
Charbelle B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de maatschap
De Zeeuwse Alliantie,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als DZA c.s. en afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde 1] , Bhumibol, Charbelle en De Zeeuwse Alliantie,

advocaat: mr. J. Overdijk te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 december 2018 en 15 juni 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/337777 / HA ZA 17-748 gewezen vonnis van 25 juli 2018.

8.Het verdere verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 15 juni 2021;
de op 5 november 2021 bij het hof ingekomen antwoordakte van DZA c.s.;
de brief van 10 november 2021 van de advocaat van DZA c.s.;
de brief van 19 november 2021 van de advocaat van DZA c.s., met productie 16.
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2021, waarbij de heren [persoon G] en [persoon H] het woord hebben gevoerd aan de hand van hun spreekaantekeningen en [geïntimeerde 1] zijn spreekaantekeningen heeft voorgelezen die zijn ondertekend door zijn advocaat.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de hiervoor genoemde stukken, de in het tussenarrest van 15 juni 2021 genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Op de zitting van 6 mei 2021 hebben partijen over en weer hun bezwaren tegen toelating van de door HDK ingebrachte productie 34 en de door DZA c.s. ingebrachte productie 15 ingetrokken.

9.De verdere beoordeling

9.1.

Voor het overzicht van de feiten waarvan bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan verwijst het hof naar het tussenarrest van 15 juni 2021. Voorts is daarin reeds het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep weergegeven. De overwegingen daarover dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

9.2.

De (primaire) vorderingen van HDK in hoger beroep luiden als volgt.

HDK vordert om bij arrest, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. voor recht te verklaren dat het recht van vruchtgebruik is geëindigd op 13 mei 2018, dat artikel 14 van de vestigingsakte d.d. 13 mei 1988 nietig is en dat HDK niet gehouden is een recht van vruchtgebruik onder dezelfde voorwaarden als overeengekomen in de akte van 13 mei 1988 te vestigen ten behoeve van DZA c.s.;

2. DZA c.s. te veroordelen het pand gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] , met de daarin vanwege DZA c.s. aanwezige goederen en personen te verlaten, met overgifte aan HDK van de sleutels en al hetgeen tot het pand behoort ter vrije en algehele beschikking van HDK te stellen op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat DZA c.s. hiermee in gebreke blijven, althans een door het hof in goede justitie nader te bepalen dwangsom;

3. DZA c.s. te veroordelen een bedrag van € 399.719,91, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen aan HDK ten behoeve van het door HDK uit te voeren achterstallig onderhoud, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 mei 2018, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening; en,

4. het in eerste aanleg in de hoofdzaak in reconventie gevorderde alsnog af te wijzen,
met veroordeling van DZA c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

9.3.

Het hof zal eerst grief 1 behandelen. Door middel van deze grief betoogt HDK – kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat DZA c.s. erop mochten vertrouwen dat sprake was van een toereikende volmacht, terwijl eveneens ten onrechte door de rechtbank is overwogen dat de volmacht van 19 mei 1988 een bekrachtiging inhoudt.

9.4.

Bij de beoordeling van de grief is van belang dat als hoofdregel conform het bepaalde in art. 150 Rv geldt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten, een beroep op de schijn van volmachtverlening daaronder begrepen, daarvan de bewijslast draagt. Dit betekent aldus dat op DZA c.s. de stelplicht en bewijslast rust ter zake het beroep op schijn van volmachtverlening alsmede het beroep op bekrachtiging (art. 3:69 BW). Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om een uitzondering op de hoofdregel te maken.

9.5.

Ter zake het onderdeel van de grief dat ziet op de schijn van volmachtverlening geldt als uitgangspunt het bepaalde in art. 3:61 lid 2 BW. Daar is bepaald dat wanneer een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedrag van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden ook mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Met inachtneming van de daarover door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie (zie onder meer ECLI:NL:HR:2017:142) overweegt het hof als volgt.

9.6.1.

De vraag die voorligt is of DZA c.s. er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat HDK een toereikende volmacht heeft afgegeven voor het overeenkomen van de verlengingsbepaling zoals opgenomen in art. 14 van de akte van 13 mei 1988. Naar het oordeel van het hof zijn de door DZA c.s. daartoe gestelde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, onvoldoende om aan HDK de schijn van volmachtverlening toe te rekenen.

9.6.2.

Onvoldoende concreet onderbouwd door DZA c.s. is dat DZA c.s. onder de gegeven omstandigheden op grond van een verklaring of gedraging van HDK redelijkerwijze mochten aannemen dat [persoon D] een toereikende volmacht was verleend. Dat [persoon D] op voorhand op de hoogte was van de verlengingsbepaling brengt niet noodzakelijkerwijs met zich dat het bestuur van HDK daarvan indertijd eveneens wetenschap had, laat staan dat het daarmee heeft ingestemd. Dit volgt ook niet uit de overgelegde notulen van de bestuursvergaderingen van HDK. Uit bijvoorbeeld de notulen van 5 april 1988 blijkt wel dat partijen, na het sluiten van de overeenkomst van 26 februari 1988, nader hebben gesproken, maar dat ging over bouwkundige aspecten, en niet over de verlengingsbepaling. Verder hebben DZA c.s. ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat kan blijken. [geïntimeerde 1] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij met de bestuursvoorzitter van HDK heeft gesproken over de verlengingsbepaling. Tussen partijen is niet in geschil dat [persoon D] en alle overige direct betrokkenen aan de zijde van HDK al even zijn overleden. Dat [geïntimeerde 1] de concept-akte op verzoek van [persoon D] met het oog op een op 5 april 1988 te houden vergadering van het bestuur van HDK had toegezonden en [persoon D] bij brief van 4 mei 1988 namens HDK liet weten akkoord te zijn met de conceptakte is in dit kader onvoldoende. Het betreft hier steeds handelen van [persoon D] . [persoon D] maakte niet deel uit van het bestuur van HDK en was zonder (expliciete) volmacht van het bestuur niet vertegenwoordigingsbevoegd. Dat [persoon D] op briefpapier van HDK correspondeerde is in dit verband niet althans onvoldoende relevant. Daaruit kan niet worden afgeleid dat alles wat [persoon D] in zijn brieven op dat briefpapier schreef ook de instemming had van het bestuur van HDK of ter kennis kwam van het bestuur. Nergens blijkt uit dat [persoon D] de conceptakte aan (de voorzitter van) het bestuur van HDK heeft voorgelegd. HDK hoefde er redelijkerwijze geen rekening te houden dat de conceptakte de verlengingsbepaling zou bevatten, mede in aanmerking genomen dat die niet voorkomt in de gesloten overeenkomst van 26 februari 1988. Volgens DZA c.s. werd de model-vestigingsakte van HDK gebruikt, die HDK zelf toezond en was de enige wijziging ten opzichte van dat model art. 14. Het hof volgt DZA c.s. niet in het betoog dat HDK aan de verlengingsbepaling gebonden was als gevolg van de brief van 4 mei 1988, nu gesteld noch gebleken is dat [persoon D] daarvoor een (toereikende) volmacht had.

9.6.3.

DZA c.s. hebben ter onderbouwing van hun stellingen erop gewezen dat in de volmacht van 19 mei 1988 is vermeld dat door [persoon D] het vruchtgebruik kon worden gevestigd namens HDK onder die bepalingen en bedingen ‘als te doen gebruikelijk of wel door gemachtigde raadzaam of gewenst worden geacht’. Met HDK is het hof van oordeel, mede gelet op de onvoldoende specifieke formulering, dat de inhoud van de volmacht evenwel niet zover gaat dat daarmee de gerechtvaardigde schijn is gewekt jegens DZA c.s. dat ingestemd werd met het overeenkomen van een dermate verstrekkende bepaling als de verlengingsbepaling die is opgenomen in art. 14 van de akte van 13 mei 1988, maar die niet voorkomt in de gesloten overeenkomst van 26 februari 1988. In de akte is vermeld dat [persoon D] handelde ter uitvoering van het besluit van HDK genomen in haar vergadering van 5 januari 1988. Ook in de notulen van die vergadering komt de verlengingsbepaling niet voor, evenmin als in het notulen-uittreksel dat aan de volmacht van 19 mei 1988 is gehecht.

9.6.4.

In het licht van hetgeen hiervoor in rov. 9.6.3 en 9.6.4 is overwogen, hebben DZA c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die voor risico van HDK komen en waaruit de schijn van volmachtverlening kan worden afgeleid. Dit geldt ook voor het feit dat HDK na het passeren van de akte niet heeft aangegeven dat [persoon D] niet bevoegd was om de verlengingsbepaling overeen te komen. Nergens uit blijkt dat de vestigingsakte na het passeren daarvan aan het bestuur is voorgelegd. Dat het bestuur van HDK op de hoogte was van de verlengingsbepaling volgt bijvoorbeeld ook niet uit de notulen van de bestuursvergadering van HDK van 13 december 1988, waar het besluit om het pand in vruchtgebruik te geven wordt bekrachtigd (op verzoek van de accountant). Daarin is vermeld dat de koopsom voor het vruchtgebruik NLG 300.000,00 is en ‘de termijn van de overeenkomst geldt voor 30 jaar’. In de volmacht van 19 mei 1988 is ook slechts vermeld dat [persoon D] een volmacht heeft namens HDK het pand in vruchtgebruik uit te geven voor de periode van dertig jaar tegen eenmalige betaling van NLG 300.000,00. Het had redelijkerwijze van (de rechtsvoorgangers van) DZA c.s. – als (kandidaat)notarissen deskundig met betrekking tot de beoordeling van volmachten – mogen worden verwacht dat zij hadden nagegaan bij HDK of onder de in de volmacht opgenomen ‘bepalingen en bedingen als te doen gebruikelijk of wel door gemachtigde raadzaam of gewenst worden geacht’ in dit geval ook de verlengingsbepaling viel. Gesteld noch gebleken is dat zij dit hebben gedaan. Dit dient in de gegeven situatie voor hun rekening en risico te blijven.

9.6.5.

DZA c.s. mochten er aldus niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de op 19 mei 1988 verstrekte volmacht zich uitstrekte tot het recht op het vestigen van een tweede vruchtgebruik op het pand voor wederom 30 jaar tegen dezelfde eenmalige vergoeding, geïndexeerd op basis van het jaar 1988 en het prijsindexcijfer voor gezinsconsumptie. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat het overeenkomen van art. 14 in die akte door het afgeven van de volmacht hiermee is bekrachtigd.

9.6.6.

Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe. DZA c.s. hebben ook niet voldoende concreet en gespecificeerd feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden.

9.7.

Dit betekent dat grief 1 slaagt. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van DZA c.s. die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw zal beoordelen.

9.8.1.

Als eerste moet de vraag beantwoord worden of [persoon D] al dan niet bevoegd was tot het overeenkomen van de verlengingsbepaling namens HDK, aangezien de rechtbank in haar vonnis er louter veronderstellenderwijs van is uitgegaan dat [persoon D] hiertoe niet bevoegd was. Het antwoord op de vraag of volmacht is verleend en wat de inhoud respectievelijk de omvang van een volmacht is, dient te worden gegeven aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 BW en art. 3:35 BW. De stelplicht en bewijslast dienaangaande rusten gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv op DZA c.s. Het hof ziet geen aanleiding voor een uitzondering daarop.

9.8.2.

DZA c.s. hebben er in dit verband op gewezen dat in de akte van 13 mei 1988 is opgenomen:
‘Blijkende van gemelde lastgeving uit een onderhandse akte van volmacht, die na te zijn getekend en te zijn voor echt erkend, aan de akte is gehecht.’. Door DZA c.s. is een beroep gedaan op de dwingende bewijskracht van deze akte (art. 157 lid 2 Rv). HDK heeft betwist dat er op 13 mei 1988 een volmacht was en heeft het hof verzocht op grond van art. 22 lid 1 Rv te bevelen de originele akte in het geding te brengen. DZA c.s. hebben vervolgens een afschrift overgelegd van de door notaris [persoon I] afgegeven vergeleken akte van de vestigingsakte van 13 mei 1988 zoals die zich in het archief van DZA c.s. bevindt (prod. 16). Gezien dat afschrift zijn de volmacht van 19 mei 1988 en het uittreksel van de notulen van de bestuursvergadering van HDK van 5 januari 1988 aan de akte gehecht.

9.8.3.

DZA c.s. hebben volgehouden dat [geïntimeerde 1] uit de eerste hand weet dat [persoon D] op 13 mei 1988 een schriftelijke volmacht bij zich had, en gaan ervan uit dat de tekst van de volmacht die [persoon D] op 13 mei 1988 bij zich had identiek was aan de volmacht van 19 mei 1988. Ook HDK is er steeds van uitgegaan dat er geen volmacht is met een andere tekst. Tussen partijen is niet in geschil dat de volmacht niet door HDK is opgesteld, maar door een van de betrokken notarissen. Daarmee had [persoon D] naar het oordeel van het hof geen toereikende volmacht om de verlengingsbepaling zoals opgenomen in art. 14 van de akte van 13 mei 1988 overeen te komen namens HDK. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 9.6, in het bijzonder in rov. 9.6.3. Gelet op de bewoordingen van de volmacht mochten DZA c.s. er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat HDK [persoon D] door ondertekening van de volmacht had gevolmachtigd een dermate verstrekkende bepaling als de verlengingsbepaling op te nemen in de vestigingsakte. HDK hoefde hier ook redelijkerwijze geen rekening mee te houden. HDK heeft noch bij de totstandkoming van de overeenkomst van 26 februari 1988 noch daarna bij DZA c.s. de verwachting gewekt dat zij de mogelijkheid wilde van het vestigen van een tweede recht van vruchtgebruik op het pand voor wederom 30 jaar tegen een op basis van het jaar 1988 geïndexeerde prijs, ook niet in verband met de in het verschiet liggende verbouwings- en renovatiekosten van DZA c.s. Naar zij niet althans onvoldoende betwist door DZA c.s. heeft gesteld, wilde zij dat ook niet. Ieder stuk waaruit blijkt dat het bestuur van HDK heeft besloten tot toevoeging van de verlengingsbepaling ontbreekt. Integendeel, alle overgelegde stukken van het bestuur betreffen nadrukkelijk één termijn.

9.8.4.

Het gevolg is dat het door DZA c.s. in eerste aanleg gevoerde verweer tegen de vorderingen faalt voor zover dat is gebaseerd op de dwingende bewijskracht van de akte van 13 mei 1988. De conclusie is dat [persoon D] niet bevoegd was om de verlengingsbepaling zoals opgenomen in art. 14 van de akte van 13 mei 1988 overeen te komen namens HDK. Bewijslevering is verder niet aan de orde.

9.9.

DZA c.s. hebben zich in eerste aanleg ook beroepen op verjaring op grond van art. 3:52 BW, voor zover HDK zich beroept op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de verlengingsbepaling. HDK heeft toegelicht dat zij zich niet beroept op een wilsgebrek. HDK beroept zich op het ontbreken van wilsovereenstemming ter zake van de verlengingsbepaling wegens onbevoegde vertegenwoordiging. Haar standpunt is dat HDK nimmer heeft ingestemd met de verlengingsbepaling en dat zij haar directeur [persoon D] daartoe dan ook nimmer heeft gevolmachtigd. Daarom is HDK niet aan de verlengingsbepaling gebonden, aldus HDK. Aan het onderhavige beroep op verjaring gaat het hof derhalve voorbij.

9.10.1.

DZA c.s. hebben verder als verweer aangevoerd dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) eraan in de weg staat de gebondenheid aan de verlengingsbepaling te weerspreken en dat HDK haar recht om dit te doen heeft verwerkt (zie voor de hierbij aan te leggen maatstaven onder meer ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2). Ook wat dit aangaat rusten stelplicht en bewijslast op DZA c.s. en is er geen aanleiding voor een andere bewijslastverdeling.

9.10.2.

Ter toelichting op dit verweer hebben DZA c.s. aangevoerd dat zij er geen rekening mee hadden hoeven te houden dat HDK pas circa 29 jaar na de totstandkoming van de akte van 13 mei 1988 zich op het standpunt zou stellen dat zij niet gebonden is aan de daarin opgenomen verlengingsbepaling van art. 14. Volgens DZA c.s. wist HDK al in 1988 van de verlengingsbepaling, althans had zij dit moeten weten. HDK heeft dit weersproken. Zij heeft aangegeven dat zij dit pas in 2014 heeft ontdekt en vervolgens daar meteen een punt van heeft gemaakt, middels de brief aan DZA c.s. van 15 januari 2015. Gezien de notitie van Schulting (prod. 20 bij inl. dagv., blz. 4), secretaris van het bestuur van HDK van 2004 tot medio 2017, zag HDK eerder geen aanleiding om de bepalingen over het einde van het vruchtgebruik na te lezen, nu het einde van het 30-jarige vruchtgebruik eerst in 2018 aan de orde was. Daarbij speelde een rol dat art. 14 een ongebruikelijke en daardoor niet te verwachten bepaling is.

9.10.3.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop onvoldoende voor het oordeel dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. DZA c.s. hebben hun beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking onvoldoende onderbouwd. DZA c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat HDK zelf het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij een beroep op de onbevoegde vertegenwoordiging door [persoon D] niet meer geldend zou maken. In 2007/2008 is er een geschil tussen partijen geweest waarbij de akte van vestiging vruchtgebruik een rol heeft gespeeld. Dit geschil ging echter over het dragen van de kosten van herstel/vervanging van een balk op de zolder van het pand, en de onderhoudsverdeling tussen partijen. Uit de overgelegde stukken die op dit geschil betrekking hebben (prod. 29 bij mvg en prod. 20 bij inl. dagv.) blijkt niet dat de verlengingsbepaling aan de orde is geweest. Ook anderszins heeft HDK bedoeld vertrouwen niet gewekt, waarvoor het hof ook verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 9.6 en 9.8 is overwogen. Evenmin hebben DZA c.s. voldoende gesteld om aan te nemen dat hun positie onredelijk verzwaard of benadeeld wordt doordat HDK zich erop beroept dat zij niet gebonden is aan de verlengingsbepaling. Daarbij heeft het hof in zijn overweging betrokken dat HDK heeft aangegeven bereid te zijn om het pand aan DZA c.s. te verhuren voor de periode vanaf 2018. Verder is relevant dat bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid dient te worden betracht. Voor het overige hebben DZA c.s. ook niets aangevoerd dat tot het oordeel leidt dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat HDK er zich op beroept dat zij niet gebonden is aan de verlengingsbepaling.

9.10.4.

Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking faalt aldus. Bewijslevering is ook wat dit aangaat niet aan de orde.

9.11.

Nu geen van de door DZA c.s. tegen de vorderingen aangevoerde verweren slagen, zijn de gewijzigde primaire vorderingen van HDK sub 1 en 2 en 4 grotendeels toewijsbaar. Naar aanleiding van het beroep van DZA c.s. op matiging en maximering van de dwangsommen zal het hof de door HDK gevorderde dwangsommen maximeren tot een bedrag van € 1.000,00 per dag en tot in totaal maximaal € 500.000,00. Voorts acht het hof het redelijk dat DZA c.s. een termijn krijgen om het pand te ontruimen. Deze termijn zal worden bepaald op 6 maanden na betekening van dit arrest. Dit sluit aan bij de termijn die partijen daarover zelf hebben opgenomen in de vaststellingsovereenkomst van 25 juli 2018.

9.12.

Het hof volgt HDK aldus in haar standpunt dat zij niet gebonden is aan de verlengingsbepaling nu sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging (zie ook hiervoor rov. 9.8.4). Het hof komt dan ook niet toe aan de vraag of artikel 14 uit de vestigingsakte van 13 mei 1988 nietig is. Grief 2 behoeft daarmee geen bespreking.

9.13.1.

Tot slot zal het hof oordelen over de eis zoals deze door HDK in hoger beroep is vermeerderd zoals vermeld sub 3 van haar primaire vorderingen. Bij deze vermeerderde eis is, kort gezegd, veroordeling van DZA c.s. gevorderd tot betaling van een bedrag van
€ 399.719,91, wegens achterstallig onderhoud aan het pand.

9.13.2.

HDK heeft deze eerst in hoger beroep ingestelde vordering in haar memorie van grieven slechts summier onderbouwd. Zij heeft aangevoerd dat op grond van de akte van vruchtgebruik al het gewone onderhoud aan het pand sinds 1988 voor rekening van DZA c.s. komt. Zij heeft Rothuizen Architecten Stedenbouwkundigen opdracht gegeven om het pand te inspecteren op achterstallig onderhoud en tevens om een meerjarenplan op te stellen. In het overgelegde rapport van Rothuizen wordt bij de jaren 2020 en 2021 een totaalbedrag voor achterstallig onderhoud genoemd van € 399.719,91.

9.13.3.

Door DZA c.s. is tegen de vermeerderde eis gemotiveerd verweer gevoerd. In dat kader hebben DZA c.s. niet alleen betwist dat sprake is van enige tekortkoming en verzuim zijdens DZA c.s., maar ook is door DZA c.s. aangevoerd dat door partijen op 25 juli 2018 een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin expliciete afspraken zijn gemaakt over hoe partijen omgaan met achterstallig onderhoud en/of gebreken aan het pand. Daarbij is onder meer afgesproken dat het rapport van Monumentenwacht Zeeland uit 2018 als leidraad zal dienen. DZA c.s. beroepen zich in dit verband op art. 21 Rv.

9.13.4.

Terecht is door DZA c.s. aangevoerd dat HDK art. 21 Rv heeft geschonden door bij de uiteenzetting van de voor de beslissing op de vermeerderde eis van belang zijnde feiten de gesloten vaststellingsovereenkomst van 25 juli 2018 niet te vermelden. De gevolgtrekking hiervan zal zijn dat het hof deze omstandigheid zal meewegen bij zijn oordeel over de aannemelijkheid van de stellingen van HDK ter zake de vermeerderde eis.

9.13.5.

Ook los van het vorenstaande staat voor het hof niet vast dat HDK jegens DZA c.s. aanspraak kan maken op een bedrag van € 399.719,91. Dit volgt niet uit het rapport van Monumentenwacht uit 2018, en ook niet uit de nadien nog verrichte inspecties door Monumentenwacht, waarop DZA c.s. ter toelichting op hun betwisting een beroep hebben gedaan. Uit de daarover overgelegde stukken blijkt dat DZA c.s. het onderhoud van het pand inmiddels hebben opgepakt. DZA c.s. hebben erop gewezen dat HDK niet althans heeft onvoldoende onderbouwd waarom de vele posten uit het rapport van Rothuizen voor rekening behoren te komen van DZA c.s. als vruchtgebruiker, en niet voor rekening van HDK als eigenaar van het pand.

9.13.6.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door DZA c.s. van de vermeerderde eis heeft HDK onvoldoende ingebracht om toe te komen aan bewijslevering, zodat het hof de vermeerdering van eis zal afwijzen.

9.14.

Grief 4 strekt ertoe dat de proceskosten van het incident in eerste aanleg alsnog worden gecompenseerd. Deze grief faalt. De rechtbank heeft de vordering in het incident afgewezen en HDK daarom terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident veroordeeld. In de omstandigheid dat partijen na de comparitie van partijen onderling overeenstemming hebben bereikt over voortgezet verblijf in het pand en betaling door DZA c.s. van een maandelijkse gebruiksvergoeding zolang er geen onherroepelijk eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen, ziet het hof geen aanleiding om de proceskosten alsnog te compenseren.

9.15.

De grieven 3 en 5 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.

9.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De (primaire) vorderingen van HDK sub 1 en 2 dienen te worden toegewezen als hierna in het dictum is vermeld en de reconventionele vorderingen die in eerste aanleg zijn toegewezen dienen alsnog te worden afgewezen.

9.17.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen DZA c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Omdat de vordering sub 3 van HDK wordt afgewezen, wordt in hoger beroep tarief II (onbepaalde waarde) van het liquidatietarief gehanteerd. In plaats van de door HDK gevorderde wettelijke handelsrente zal het hof over de proceskosten wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW toewijzen (vgl. ECLI:NL:HR:2020:1710).

10.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het recht van vruchtgebruik is geëindigd op 13 mei 2018 en dat HDK niet gehouden is een recht van vruchtgebruik onder dezelfde voorwaarden als overeengekomen in de akte van 13 mei 1988 te vestigen ten behoeve van DZA c.s.;

veroordeelt DZA c.s. het pand gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] , met de daarin vanwege DZA c.s. aanwezige goederen en personen te verlaten binnen 6 maanden na betekening van dit arrest, met overgifte aan HDK van de sleutels en al hetgeen tot het pand behoort ter vrije en algehele beschikking van HDK te stellen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat DZA c.s. hiermee in gebreke blijven, en bepaalt dat boven de som van € 500.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

veroordeelt DZA c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van HDK in eerste aanleg op € 408,54 aan dagvaardingskosten, € 618,00 aan griffierecht en € 1.629,00 aan salaris advocaat en, in hoger beroep op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 3.342,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en A.C. van Campen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021.

griffier rolraadsheer