ECLI:NL:GHSHE:2021:3625

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 2 december 2021

Zaaknummer : 200.294.841/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/335434 / HA ZA 18-419

in de zaak van

[B.V. 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. L.P. Schuttelaar te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

1.[verweerder 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [B.V. 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerders,

hierna afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] en [verweerder 2] en gezamenlijk: verweerders,

advocaat: mr. B.J.M. van Meer te Arnhem.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij verzoekschrift met bijlagen (waaronder het procesdossier in de hoofdzaak in eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 20 mei 2021, heeft [verzoekster] – kort weergegeven – het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden.

1.2.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 10 augustus 2021, hebben verweerders – kort weergegeven – het standpunt ingenomen dat het verzoek van [verzoekster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet worden afgewezen met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten en in de nakosten.

1.3.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van de op de mondelinge behandeling door [verzoekster] overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.

1.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), namens [verzoekster] , bijgestaan door mr. Schuttelaar en
[verweerder 1] , mede namens [verweerder 2] , bijgestaan door mr. Van Meer.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat om het volgende.

[verweerder 1] en [betrokkene 1] hebben twintig jaar lang samengewerkt op het gebied van beleggen in en beheren en exploiteren van vastgoed, zowel in privé als via vennootschappen, waaronder via [verzoekster] .
Op 10 februari 2009 heeft [verzoekster] een overeenkomst van geldlening gesloten met de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Op grond van deze overeenkomst heeft [verzoekster] een bedrag van € 5.000.000,- aan [betrokkene 2] geleend. Deze hoofdsom diende in vier termijnen afgelost te worden, waarvan de laatste termijn uiterlijk op 31 januari 2013. [betrokkene 2] heeft alleen de eerste termijn van € 1.000.000,- voldaan.
Vanaf eind 2013 hebben [verweerder 1] en [betrokkene 1] onderhandeld over een splitsing van hun vennootschappen. Dit heeft geleid tot de splitsing en verdwijning van [B.V. 3] B.V. (hierna: [B.V. 3] ). Deze juridische splitsing heeft plaatsgevonden op 5 maart 2015 met een economische werking vanaf 1 januari 2014. Daarbij zijn de aandelen van [B.V. 3] in [verzoekster] en [B.V. 4] B.V. overgedragen en verdeeld tussen [B.V. 5] B.V. (hierna: [B.V. 5] ), een aan [betrokkene 1] gelieerde vennootschap, en [verweerder 2] . De aandelen in [verzoekster] zijn toebedeeld aan [B.V. 5] .
Ten tijde van de splitsing was de vordering van [verzoekster] op [betrokkene 2] op nihil gewaardeerd in de splitsingsbalans en niet zichtbaar meegenomen in het vermogen van [verzoekster] .
Door de splitsing werd [B.V. 5] overbedeeld. Ter compensatie van deze overbedeling ontstond bij [verweerder 2] uit hoofde van de splitsing een vordering van € 5.517.528,- op [B.V. 5] .
Op 12 maart 2015 is in verband met de overbedeling van [B.V. 5] – na verrekening van een aantal posten – een bedrag van € 2.035.593,- aan [verweerder 2] overgemaakt.
In de periode vanaf maart 2015 tot en met september 2016 hebben [verzoekster] en [betrokkene 1] enerzijds en [verweerder 2] en [verweerder 1] anderzijds onderhandeld over de verdere (financiële) afwikkeling van de splitsing, waaronder een naverrekening van vermogensbestanddelen. Partijen hebben zich hierbij laten bijstaan door hun adviseurs mr. [adviseur 1] (voor [verzoekster] ) en mr. [adviseur 2] (voor [verweerder 2] ). Ook mr. [adviseur 3] (adviseur bij de door [betrokkene 1] opgerichte [Groep] ) was betrokken. In deze periode hebben partijen en hun adviseurs via e-mail en brieven gecorrespondeerd en heeft een aantal besprekingen plaatsgevonden, waaronder een bespreking op 19 augustus 2015 waarvan een gespreksverslag is gemaakt.
Op 29 maart 2018 hebben [verzoekster] , [betrokkene 2] en [B.V. 6] B.V. een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin staat opgenomen dat [betrokkene 2] aan [verzoekster] op de vordering van € 4.000.000,- (vermeerderd met rente en boetes), in totaal een bedrag van € 2.100.000,- betaalt in 10 termijnen. Verder staat hierin opgenomen dat na betaling van dit bedrag aan [verzoekster] op uiterlijk 31 december 2018, partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Op grond van deze overeenkomst heeft [betrokkene 2] € 2.100.000,- aan [verzoekster] voldaan. De laatste deelbetaling vond plaats op 18 juni 2018.
Verweerders hebben op 19 juni 2018 [betrokkene 1] en [verzoekster] gedagvaard en onder meer 50% van het door [verzoekster] van [betrokkene 2] ontvangen bedrag van

€ 2.100.000,- gevorderd, te verminderen met de vennootschapsbelasting (hierna: “Vordering [betrokkene 2] ”). Volgens [verweerder 2] stond tussen [verweerder 1] , [betrokkene 1] , [verweerder 2] en [B.V. 5] vast dat [verweerder 2] gerechtigd was tot 50% van de netto opbrengst van de vordering op [betrokkene 2] . Deze afspraak volgt volgens [verweerder 2] uit de overgelegde correspondentie, een verslag van een bespreking op 19 augustus 2015 en een concept overeenkomst (hierna: de Concept Naverrekeningsovereenkomst).

[verzoekster] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat [verweerder 2] geen enkele aanspraak toekomt op de opbrengst uit de vordering op [betrokkene 2] . Een dergelijke aanspraak zou volgens [verzoekster] niet voortvloeien uit de splitsingsakte en de overbedelingsvordering, terwijl partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de Concept Naverrekeningsovereenkomst. Volgens [verzoekster] is het daarin vervatte aanbod niet (tijdig) door [verweerder 1] geaccepteerd en heeft [verweerder 1] geweigerd de Concept Naverrekeningsovereenkomst te ondertekenen. Van enige betalingsverplichting van [verzoekster] jegens [verweerder 2] is volgens [verzoekster] in het geheel geen sprake.
Voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat [verweerder 2] gerechtigd is tot 50% van de opbrengst van de “Vordering [betrokkene 2] ”, heeft [verzoekster] – in voorwaardelijke reconventie – een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder 1] , althans [verweerder 2] , onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoekster] en hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [verzoekster] geleden schade en met veroordeling van [verweerder 1] , althans [verweerder 2] , tot vergoeding van alle door [verzoekster] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat (hierna: “Onrechtmatige daadvordering”) .
Op basis van de door partijen gewisselde e-mails, brieven en stukken, het gespreksverslag van de bespreking op 19 augustus 2015, de schriftelijke verklaring van [adviseur 3] en hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard, oordeelt de rechtbank dat reeds in augustus 2015, maar in ieder geval in augustus 2016 tussen [verzoekster] en [verweerder 2] overeenstemming is bereikt over het feit dat de netto opbrengst van de vordering [betrokkene 2] tussen partijen op basis van 50-50 wordt verrekend. Op basis hiervan is [verzoekster] bij eindvonnis van 3 februari 2021 van de rechtbank Oost-Brabant in conventie ten aanzien van de “Vordering [betrokkene 2] ” veroordeeld om aan [verweerder 2] een bedrag van € 748.827,- te betalen.
In reconventie heeft de rechtbank de “Onrechtmatige daadvordering” van [verzoekster] afgewezen, omdat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen door verweerders. De rechtbank heeft daartoe onder meer en voor zover in deze procedure relevant als volgt overwogen. De rechtbank volgt de stelling niet dat [verweerder 2] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door niet te melden dat haar bestuurder ( [verweerder 1] ) voor 1 miljoen euro participeerde in het overbruggingskrediet waardoor [betrokkene 2] in staat was het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag van € 2.100.000,- te betalen. Dat [verweerder 1] door de overeengekomen vergoeding voor participatie in het overbruggingskrediet heeft verdiend aan het overbruggingskrediet, doet volgens de rechtbank niet ter zake omdat [verweerder 1] en [verweerder 2] niet kunnen worden vereenzelvigd en niet gebleken is dat de voorwaarden niet marktconform zijn. De stelling van [verzoekster] dat de restantvordering op [betrokkene 2] is gecedeerd aan een rechtspersoon waarin [verweerder 1] of [verweerder 2] een belang heeft kent volgens de rechtbank geen begin van aannemelijkheid, terwijl het bovendien maar de vraag is of dit zou leiden tot onrechtmatigheid.
[verzoekster] heeft tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld middels een dagvaarding die is uitgebracht op 23 april 2021 waarbij is gedagvaard tegen de roldatum op 7 september 2021. Ambtshalve heeft het hof inmiddels vastgesteld dat in deze zaak (tussen)arrest is gewezen op 23 november 2021, waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft bevolen, namelijk op 24 maart 2022 (zaaknummer 200.298.112/01).

2.2.

[verzoekster] heeft in het verzoekschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

“Vordering [betrokkene 2] ”

Volgens [verzoekster] heeft de rechtbank de “Vordering [betrokkene 2] ” van [verweerder 2] op [verzoekster] op onjuiste gronden toegewezen. Volgens [verzoekster] is de rechtbank daarbij ten onrechte uitgegaan van een aantal feiten en omstandigheden (r.o. 4.27 t/m 4.29 en 4.31 t/m 4.33 van het tussenvonnis van 18 december 2019). Door het horen van getuigen wenst [verzoekster] aannemelijk te maken dat deze feiten en omstandigheden geenszins vaststaan en/of onjuist zijn en dat bij kennisneming van de juiste feiten en omstandigheden de “Vordering [betrokkene 2] ” van [verweerder 2] moet worden afgewezen.

Volgens [verzoekster] heeft de rechtbank zich met name beroepen op het gespreksverslag van 19 augustus 2015 en op de correspondentie in die periode. Bij dit alles is de rechtbank volgens [verzoekster] voorbijgegaan aan het verweer dat verweerders het aanbod van [verzoekster] , zoals vermeld in de Concept Naverrekeningsovereenkomst, verscheidene malen hadden afgewezen, en ook aan het verweer dat op alle onderdelen van de Concept Naverrekeningsovereenkomst overeenstemming tussen partijen bereikt had moeten worden, hetgeen volgens [verzoekster] niet het geval is geweest.

Volgens [verzoekster] werden de door [adviseur 3] gedane naverrekeningsvoorstellen door [verweerder 1] niet geaccepteerd en geheel afgewezen in zijn e-mails aan [adviseur 3] van 6 april 2015, 10 mei 2015 en 11 juni 2015. Met de brief van 13 augustus 2015 aan [adviseur 1] – vooruitlopend op het geplande overleg van 19 augustus 2015 over de beheer- en administratieovereenkomsten – wees [verweerder 1] niet alleen de naverrekeningsvoorstellen af, maar ook de nergens op gestoelde “afspraak” inzake de gerechtigdheid tot de helft van de opbrengst van de “Vordering [betrokkene 2] ”. In deze brief staat (citaat hof uitgebreider dan in het verzoekschrift onder 6.4 aangehaald):

“2. Hetgeen ik schreef op 16 juni over de [betrokkene 2] -vordering is in strikt juridische zin misschien een misvatting wanneer ik stel: Dat het belang bij de [betrokkene 2] -vordering 50-50 tussen [ [betrokkene 1] ] en mij ligt”. In juridische zin is [verzoekster] B.V. leninggever en [naam] is op basis van de bestaande afspraken gerechtigd tot de helft van de resultaten. Het is daarom dat ik stel dat het beleid hoe om te gaan met deze vordering mijn instemming/inbreng gelijk is aan die van [ [betrokkene 1] ].

(…)

8. Uitgangspunt bij het vastleggen van te maken afspraken moet zijn dat alle eerdere overeenkomsten en al dan niet vastgelegde afspraken of toezeggingen komen te vervallen. Voorstellen die ik doe zijn gericht op het bereiken van overeenstemming en wanneer die niet op alle onderdelen van de discussie tot stand komt kan op die voorstellen in rechte geen beroep worden gedaan.”

De verdere besprekingen en correspondentie, na het overleg op 19 augustus 2015, zijn volgens [verzoekster] eigenlijk alleen nog maar gericht op verdeling respectievelijk verkoop van de privé onroerende zaken en de behandeling van de swap. Volgens [verzoekster] blijkt uit de geschetste gang van zaken (in het verzoekschrift onder 6.5) dat vanaf maart 2015 tot en met september 2016 met geen enkele mogelijkheid valt te wijzen op een moment/afspraak dat partijen overeenstemming hebben (bereikt) over de gestelde verdelingsclaim van [verweerder 1] ter zake van de “Vordering [betrokkene 2] ”.

Tijdens het getuigenverhoor kunnen vragen worden gesteld aan [adviseur 3] en [verweerder 1] over voormelde afwijzingen, over de consequenties hiervan voor de beantwoording van de kernvraag en over de periode na het overleg op 19 augustus 2015. Daarnaast kunnen aan deze personen vragen worden gesteld over de omstandigheid dat uit het feitelijk optreden van [verweerder 1] op geen enkele wijze blijkt dat hij deelgenoot – of belanghebbende – is in de “Vordering [betrokkene 2] ”. Na 26 april 2017 is met [verweerder 1] namelijk geen enkel overleg meer geweest, terwijl hij wel op de hoogte was van wat zich in die tijd rondom de “Vordering [betrokkene 2] ” allemaal heeft afgespeeld tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Volgens [verzoekster] heeft [verweerder 2] geen recht heeft op verdeling van de “Vordering [betrokkene 2] ”. [verzoekster] wenst dit middels het voorlopig getuigenverhoor te bewijzen door het horen van de navolgende getuigen:

[adviseur 3] , wonende te [woonplaats] ;
[betrokkene 1] , wonende te [woonplaats] en
[verweerder 1] .

Met het verzochte getuigenverhoor wenst [verzoekster] voor wat betreft de “Vordering [betrokkene 2] ” te voorkomen dat bewijs verloren gaat, omdat de feiten zich in het verleden hebben voorgedaan (grotendeels in 2015-2016) en er een reële kans bestaat – mede gezien de hoge leeftijd van [betrokkene 1] – dat de herinnering van getuigen vertroebelt.

“Onrechtmatige daadvordering”

Volgens [verzoekster] heeft DRC Capital LLP in juni 2018 de bereidheid uitgesproken tot een herfinanciering van het [betrokkene 2] -concern voor een bedrag van € 128 miljoen en daarvoor was een overbruggingskrediet van € 4 miljoen nodig. Dit overbruggingskrediet is volgens [verzoekster] in juni 2018 geregeld door [betrokkene 3] (financieel directeur bij [verzoekster] van november 2016 tot en met juni 2015). [betrokkene 3] heeft voor het overbruggingskrediet een aantal participanten gevonden, waaronder [verweerder 1] voor een bedrag van € 1 miljoen. [verweerder 1] heeft dit bedrag verschaft zonder dat hij [verzoekster] hierover heeft geïnformeerd. Uitgaande van een gemeenschap (artikel 3:166 Burgerlijk Wetboek) ter zake van de “Vordering [betrokkene 2] ” had dit volgens [verzoekster] wel van [verweerder 1] mogen worden verwacht. Uit het overbruggingskrediet is vervolgens op 18 juni 2018 door [betrokkene 2] de laatste betaling van € 1,8 miljoen, zoals deze voortvloeide uit de vaststellingsovereenkomst van 29 maart 2018, aan [verzoekster] voldaan. Volgens [verzoekster] hebben verweerders bij deze gang van zaken een dubbele pet op gehad (schuldeiser versus financier) waarbij sprake is van belangenverstrengeling die in combinatie met het volledig gebrek aan openheid daaromtrent onrechtmatig is jegens [verzoekster] . Als [verzoekster] tijdig door verweerders was geïnformeerd over de herfinanciering en het overbruggingskrediet, dan had [verzoekster] de vaststellingsovereenkomst terzijde kunnen schuiven en zelf kunnen participeren in het overbruggingskrediet. Uit het Prospectus en het Jaarbericht 2019 van het Vastgoedfonds blijkt volgens [verzoekster] dat [verweerder 1] en [betrokkene 3] een rente/exit-vergoeding van zo’n 15% op jaarbasis voor hun deel van het overbruggingskrediet hebben ontvangen. Volgens [verzoekster] is een dergelijke vergoeding niet marktconform. Van belang is de vraag of verweerders op enigerlei wijze belanghebbenden waren bij de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen cessie van de “Vordering [betrokkene 2] ” en of zij hierdoor rechtstreeks voordeel hebben genoten. Als dat het geval blijkt te zijn, is dat te meer onrechtmatig jegens [verzoekster] gelet op de (kennelijke) deelgenotenverhouding tussen partijen. [verzoekster] wenst onder meer deze vraag aan de navolgende getuigen te stellen:

[verweerder 1] ;
[betrokkene 3] , wonende te [woonplaats] , en
[betrokkene 2] , wonende te [woonplaats] .

Door middel van een voorlopig getuigenverhoor kunnen volgens [verzoekster] voor de beslissing met betrekking tot de “Onrechtmatige daadvordering” van belang zijnde feiten worden opgehelderd. [verzoekster] stelt een voldoende gerechtvaardigd belang te hebben bij haar verzoek, omdat zij haar procespositie – en het al dan niet doorzetten van het hoger beroep van de “Onrechtmatige daadvordering” – aan de hand van voor de beslissing van het geschil relevante feiten beter zal kunnen bepalen.

2.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 20 oktober 2021 heeft [verzoekster] hieraan – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Volgens [verzoekster] voldoet het verzoek aan artikel 187 lid 3 sub b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het verzoekschrift vermeldt duidelijk de feiten en/of rechten die [verzoekster] wenst te bewijzen, namelijk dat [verweerder 2] niet meedeelt en geen deelgenoot is in de “Vordering [betrokkene 2] ” en dat ook nimmer een definitieve afspraak door partijen is gemaakt dat [verweerder 2] wel zal meedelen. Ook ten aanzien van de “Onrechtmatige daadvordering” houdt het verzoekschrift meer dan voldoende duidelijk de feiten en/of rechten in die [verzoekster] wenst te bewijzen.

Volgens [verzoekster] zijn tijdens de mondelinge behandeling in de hoofdzaak in eerste aanleg op 9 mei 2019 niet alle van belang zijnde onderdelen aan de orde geweest. [verzoekster] heeft recht en belang erbij dat de aangezochte getuigen in een gebruikelijke ambiance van een voorlopig getuigenverhoor als getuigen worden gehoord, zulks onder ede, aan de hand van een ‘probandum’, met de mogelijkheid dat ook de raadslieden van partijen vragen (kunnen) stellen en waarbij het opstellen van een proces-verbaal van de afgelegde verklaring in aanwezigheid van de getuigen en de raadslieden plaatsvindt. Hiervan was volgens [verzoekster] geen sprake tijdens die mondelinge behandeling op 9 mei 2019.

Van strijd met een goede procesorde is gelet op het stadium van de hoger beroepsprocedure in de hoofdzaak volgens [verzoekster] geen sprake. In de hoofdzaak is nog geen memorie van grieven genomen.

Volgens [verzoekster] is ook de verklaring van de partijgetuige relevant, omdat er wel degelijk andere bewijsmiddelen zijn waaruit blijkt dat [verweerder 2] niet meedeelt in de “Vordering [betrokkene 2] ” zoals de splitsingsakte, de toelichting en de beschrijving bij het splitsingsvoorstel.

Ten aanzien van de “Onrechtmatige daadvordering” heeft [verzoekster] nog aangevoerd dat er geen sprake is van een fishing expedition of strijd met een goede procesorde. [verzoekster] wenst haar procespositie en het doorzetten van het hoger beroep beter te kunnen bepalen aan de hand van de voor de beslissing van het geschil relevante feiten.

Opmerkelijk is het volgens [verzoekster] dat verweerders zich in de rechtbankprocedure met klem hebben verzet tegen de door [verzoekster] ingediende incidentele vordering ex artikel 843a Rv. Volgens verweerders zou [verzoekster] het bewijs via de weg van het getuigenverhoor dienen te leveren. Verweerders wensen tot op heden de geldleningsovereenkomst en de correspondentie over het overbruggingskrediet en de cessie niet te overleggen. Volgens [verzoekster] hebben verweerders blijkbaar iets te verbergen.

[verzoekster] persisteert bij haar verzoek en verzoekt het hof om verweerders bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van deze procedure en in de nakosten aan de zijde van [verzoekster] te veroordelen.

2.4.

Verweerders hebben de stellingen van [verzoekster] gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.

2.5.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

2.5.1.

Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ).

2.5.2.

Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door haar aangezochte en in r.o. 2.2. van deze beschikking vermelde getuigen moet worden afgewezen.

2.5.3.

Ten aanzien van de “Vordering [betrokkene 2] ” discussiëren partijen over de vraag of partijen hebben afgesproken dat [verweerder 2] gerechtigd is tot 50% van de netto opbrengst van de vordering op [betrokkene 2] . [verzoekster] wil door middel van het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor bewijzen dat dit niet het geval is. Het antwoord op de vraag of tussen [verweerder 2] en [verzoekster] een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Het gaat hierbij om de onderhandelingen in de periode maart 2015 – september 2016. Deze onderhandelingen hebben voor het overgrote deel schriftelijk plaatsgevonden. De betreffende e-mails, brieven en stukken zijn door partijen in de procedure overgelegd. Bestaan en inhoud van deze stukken wordt door partijen ook niet betwist. Ten aanzien van de bespreking van 19 augustus 2015 is een besprekingsverslag overgelegd, waarvan de inhoud ook niet wordt betwist. Op basis hiervan zal in de hoofdzaak moeten worden beoordeeld of tussen partijen de hiervoor bedoelde overeenkomst tot stand is gekomen. Gezien het feit dat de onderhandelingen tussen partijen zijn vastgelegd in e-mails, brieven en een gespreksverslag, en de door [verzoekster] voorgestelde getuigen hierover tijdens de comparitie van partijen in de hoofdzaak reeds uitvoerig hebben verklaard en deze verklaringen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen zijn vastgelegd, had het derhalve op de weg van [verzoekster] gelegen om duidelijk te maken welk ander feitelijk handelen en/of nalaten tijdens het voorlopig getuigenverhoor aan de orde zou moeten komen en wat de door haar voorgestelde getuigen -in algemene zin- meer of anders zouden kunnen verklaren. Voor zover het de bedoeling is van [verzoekster] om getuigen te horen over hun intenties en opvattingen, geldt dat het voorlopig getuigenverhoor daarvoor niet is bedoeld. Het voorlopig getuigenverhoor moet immers betrekking hebben op te bewijzen feiten. Nu [verzoekster] in het licht van het voorgaande onvoldoende concreet en specifiek heeft aangegeven welk feitelijk handelen en/of nalaten zij wil bewijzen, heeft zij onvoldoende belang bij het voorlopig getuigenverhoor en ligt het in de rede om het aan het hof in de hoofdzaak over te laten om naar aanleiding van de beoordeling van de stellingen en verweren over en weer en een eventueel bewijsaanbod te oordelen over eventuele bewijslevering. Een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak zou de voortgang van de hoofdzaak (kunnen) belemmeren en zou ertoe kunnen leiden dat getuigen worden gehoord over bepaalde punten die mogelijk in het hoofdgeding geen rol (meer) spelen en zou daarmee naar het oordeel van het hof in strijd zijn met een goede procesorde. Het enkele feit dat de door [verzoekster] voorgestelde getuigen op leeftijd zijn, is in het licht van het voorgaande onvoldoende om het verzoek van [verzoekster] toe te wijzen.

2.5.4.

Ook ten aanzien van de “Onrechtmatige daadvordering” is het hof van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende belang heeft bij een voorlopig getuigenverhoor. Uit de door partijen overgelegde stukken (het Prospectus en het Jaarbericht 2019 van het Vastgoedfonds) volgt immers al dat [verweerder 1] heeft geparticipeerd in het overbruggingskrediet tegen een rente/exitvergoeding van zo’n 15% op jaarbasis zonder dit aan [verzoekster] mede te delen, hetgeen door [verweerder 1] ook niet wordt betwist. Bovendien zijn schriftelijke verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] overgelegd, waarin zij hebben verklaard over de totstandkoming en structuur van de transactie en de vraag of de restantvordering op [betrokkene 2] aan de participanten is gecedeerd. Het had dan ook op de weg van [verzoekster] gelegen om duidelijk te maken waarom een voorlopig getuigenverhoor desondanks noodzakelijk is en welk ander feitelijk handelen en/of nalaten tijdens het voorlopig getuigenverhoor aan de orde zou moeten komen en waarover de door haar voorgestelde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren. Hierbij komt dat [verzoekster] onvoldoende heeft toegelicht waarom beantwoording van de vragen in het voorlopig getuigenverhoor tot de conclusie leidt of kan leiden dat individuele gedragingen of de optelsom van gedragingen van [verweerder 1] jegens [verzoekster] onrechtmatig zijn geweest. [verzoekster] heeft derhalve onvoldoende belang bij het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor, zodat het verzoek (ook) op dit punt zal worden afgewezen. Ook ten aanzien van dit punt geldt verder dat het in de rede ligt om het aan het hof in de hoofdzaak over te laten om naar aanleiding van de beoordeling van de stellingen en verweren over en weer en een eventueel bewijsaanbod te oordelen over eventuele bewijslevering. Het hof verwijst naar hetgeen zij hierover reeds aan het slot van r.o. 2.5.3. heeft overwogen.

2.6.

Gezien het voorgaande zal het hof het verzoek van [verzoekster] afwijzen. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding en deze veroordeling als verzocht ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3.De beslissing

Het hof:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit geding, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van verweerders op € 2.228,- aan salaris advocaat en € 338,- aan de zijde van [verweerder 1] en € 772,- aan de zijde van [verweerder 2] aan griffierecht;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2021.